Решение № 15076 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2017 г.

Решение № 15076 от 7.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9041/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор срещу решение № 3916/12.06.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 669/2017 г. Релевира възражения за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "РО - ЕМ" ООД, гр. П. срещу негова заповед № А-0-021/18.08.2016 г. Претендират се разноски.

Ответникът, "РО - ЕМ" ООД, гр. П. чрез процесуалния си представил, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендира разноски, за които представя списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд /ВАС/ намира касационната жалба за подадена в срок, от активно процесуално легитимирана страна, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция приема обжалваното решение за валидно и допустимо.

По отношение на правилното приложение на материалния закон:

Производството пред АССГ е образувано по жалба на "РО - ЕМ" ООД, гр. П. срещу заповед № А-0-021/18.08.2016 г. на председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, с която на основание чл. 34б, ал. 4 във вр. чл. 34а, ал. 2 от Закона към техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/ на дружеството са отнети издадените лицензии за осъществяване на технически надзор на съоръжения с повишена опасност.

От фактическа страна в първоинстанционното производство е установено следното:

"РО - ЕМ" ООД е притежател на лицензии № 391/25.07.2007 г. /неправилно посочена в заповедта и преписката година на издаване - 2008 г./, № 666/15.02.2011 г., № 691/30.08.2011 г. и № 727/28.06.2013 г. за осъществяване на технически надзор на съоръжения с повишена опасност по чл. 34а, ал. 1, т. 1 ЗТИП.

Приложени са по делото протоколи от 16.02.2016 г., 17.02.2016 г. и 24.02.2016 г., удостоверяващи, че на съответните дати служители на ГД "ИДТН" е следвало да извършат годишна проверка съгласно чл. 34б ЗТИП, но достъп за това на адреса, сочен като седалище и адрес на управление /гр. П., ул. "Б. Г.", бл. ..., вх. ..., ет. ..., ап. .../, както и на посочения в документите на дружеството /гр. П., кв. "Калкас", ул. "М." ..№.../, не е осигурен от неговия представляващ или упълномощено от него лице.

С уведомително писмо с вх. № 83-00-3335/01.04.2016 г. в Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" /ГД "ИДТН"/ са представени от дружеството електронни регистри на всеки вид СПО, на които се осъществява технически надзор:

• Съдове, работещи под налягане /СН/ - 106 бр. регистрирани съоръжения;

• Газови съоръжения и инсталации /ГИ/ - 3277 бр. регистрирани съоръжения;

• Парни и водогрейни котли /КТ/ - 52 бр. регистрирани съоръжения;

• Асансьори /АС/ - 194 бр. регистрирани съоръжения.

"РО - ЕМ" ООД разполагала с двама инспектори по технически надзор на газови инсталации, парни котли и съоръжения под налягане, назначени на 4 часа работно време на ден, които осъществяват технически надзор на 3435 съоръжения, и един инспектор по технически надзор на асансьори, назначен на 1 час работно време на ден.

Подаден е бил сигнал на 27.07.2016 г. за пътнически електрически асансьор, монтиран в гр. Р., ж. к. "НОЕ-2", който не отговарял на изискванията на Г. П. "Подобряване на безопасността на съществуващи асансьори" НБЕТНА. Същото не било констатирано от Ч. К. - инспектор по технически надзор на асансьори в "РО - ЕМ" ООД, видно от ревизионен акт № 2/16.06.2016 г. След внезапен технически преглед от ГД "ИДТН" са издадени предписания със срокове за отстраняване на неизправностите на асансьора /ревизионен акт № 3/27.07.2016 г./.

При извършена справка от служители на ГД "ИДТН" в ТД на НАП са констатирали, че към 05.07.2016 г. дружеството не разполага с необходимия брой инспектори по технически надзор за видове СПО, с необходимата квалификация. Същото било нарушение на изискванията на чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във връзка с чл. 3а, ал. 1, т. 1 и чл. 4, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензии за осъществяване на технически надзор на съоръжения с повишена опасност и за реда за водене на регистър на съоръженията /НУРИЛОТНСПОРВРС/. Констатирано било нарушение и на изискванията на чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във връзка с чл. 3а, ал. 1, т. 3 от НУРИЛОТНСПОРВРС, а именно: "РО - ЕМ" ООД не разполага с отговорник по качеството с необходимия сертификат за вътрешен одитор по качеството съгласно стандарт БДС EN ISO/IEC 17020, издаден от акредитиран сертифициращ орган на системи за управление на качеството.

За започналото производство по отнемане на лицензии № 391/25.07.2007 г., № 666/15.02.2011 г., № 691/30.08.2011 г. и № 727/28.06.2013 г. дружеството е уведомено с писмо изх. № 83-00-8571/08.08.2016 г., като е направило възражение и депозирало становище по събраните доказателства /вх. № 83-00-8751/1/17.08.2016 г./. Представени са уведомително писмо, че лицето инж. Ч. К. ще осъществява технически надзор, освен на АС, и на ГИ; справка за актуално състояние на всички трудови договори към дата 04.01.2017 г.; списък на персонала към 27.12.2016 г.; копия на трудови договори и допълнителни споразумения към тях; длъжностни характеристики; дипломи; сертификати и други.

Предвид констатираните несъответствия с изискванията, поставени към лицата, осъществяващи технически надзор на СПО, със Заповед № А-О-021 от 18.08.2016 г. председателят на ДАМТН отнема издадените на "РО - ЕМ" ООД лицензии на основание чл. 34б, ал. 4 във връзка с чл. 34а, ал. 2 ЗТИП.

В хода на съдебното производство са изслушани свидетели. Съгласно свидетелските показания на В. Я. проверка на дружеството на нито една от посочените дати 16.02.2016 г., 17.02.2016 г. и 24.02.2016 г. не е извършена, тъй като не са открили неговия представляващ Г. Г. С. Й. и Бараков конкретизират също, че проверката по чл. 34б ЗТИП не е осъществена поради липсата на съдействие от Гергинов. Изискали са помощ от органите на МВР, която им била отказана поради липсата на причина и основание да потърсят Г. Г. Изслушани са и свидетелските показания на Р. Г. Г. и Ч. И. К. Св. Георгиев, който е бил бивш служител на ДАМТН, уточнява, че са извършвани проверки от 2008 г. до 2013 г. редовно, без да са били констатирани нарушения или издадени актове, че служители на ДАМТН не са извършили проверка през месец февруари 2016 г., а лицето И. К. Д., на длъжност "отговорник по качество", има издаден сертификат от акредитиран орган. Св. Крумов, също бивш служител на ДАМТН, уточнява, че проверка не е извършена през месец февруари 2016 г., конкретизира наличието на трима инспектори "технически надзор" и един отговорник по качество. От оспорената заповед бил лично засегнат, тъй като бил обвинен за извършване на преглед на асансьора за 5 - 10 минути /16.06.2016 г./, след което бил извършен внезапен преглед на 27.07.2016 г. Сочи, че в Наредбата имало изисквания за осветление в шахтата и кабината на асансьора да има до края на месец юни, за което уведомил ползвателя му, и което обстоятелство не било отстранено към датата на внезапния контрол от служителите на ДАМТН.

За да отмени заповедта, съдът е приел, че същата е издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и не е съобразена с целта на закона.

Съдът е посочил, че противно на установеното в заповедта, дружеството разполага с отговорник по качеството с необходимия сертификат за вътрешен одитор по качеството съгласно стандарт БДС EN ISO/IEC 17020, издаден от акредитиран сертифициращ орган на системи за управление на качеството съгласно чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във връзка с чл. 3а, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 от НУРИЛОТНСПОРВРС.

По отношение на издадената лицензия № 727/28.06.2013 г. за осъществяване технически надзор на съоръженията с повишена опасност: метални съдове за флуиди от група 2 при свръхналягане до 1,6 МРа и температура на стените на съда до 200рС, на които произведеното от обема в литри и максималното допустимо налягане в мегапаскали не превишава числото 4000 /т. 2.2.1.1/ и съдове за втечнени въглеводородни газове, предназначени за захранване с газ на сградни газови съоръжения и инсталации, бутилкови инсталации, газови уреди или котли в административни, жилищни и обществени сгради и обекти /т. 2.2.1.6 във връзка с т. 2.4.2.1 от Приложение № 1 НУРИЛОТНСПОРВРС/, съдът е приел, че не е съобразено, че при отнемане на тази лицензия, същата се отнася и за съдове за втечнени въглеводородни газове, за които липсват доказателства, че попадат в групата "съдове, работещи под налягане", така, както е посочено общо в оспорената заповед. За същите не са конкретизирани и необходимите часове за извършване на технически преглед с /2,5 часа/ или без изпитване /1,5 часа/.

По отношение на издадената лицензия № 691/30.08.2011 г. за осъществяване технически надзор на съоръженията с повишена опасност: асансьори в жилищни сгради /т. 2.7/, съдът е посочил, че в оспорвания акт са изложени формални съображения за неспазване на Наредбата за безопасната експлоатация и техническия надзор на асансьори, без да е конкретизирано какви точно са изискванията за осъществяване на технически надзор на асансьорите. Фактите са описани коректно, но не са подведени под материалния закон, така че да се прецени каква е обусловеността между тях и крайния извод за отмяна на конкретната лицензия.

По отношение на лицензия № 391/25.07.2007 г., която се отнася за осъществяване технически надзор на съоръженията с повишена опасност: газопроводи, газови инсталации, газорегулаторни пунктове, горивни уредби, бутилкови инсталации, газови уреди и други газови съоръжения в административни, жилищни и обществени сгради и обекти /т. 2.4.1.1, 2.4.2.1 и 2.4.3/ и разпределителни газопроводи на разпределителните дружества за природен газ и съоръженията към тях /т. 2.4.1.2/, административният орган не е съобразил, че при отнемане на тази лицензия, същата се отнася и за разпределителни газопроводи на разпределителните дружества за природен газ и съоръженията към тях, за които липсват доказателства, като това не е отразено и в оспорената заповед.

Първоинстанционният съд е констатирал, че административният орган не е съобразил и по какъв начин е разпределена дейността между работниците в дружеството относно всяка една от групите, формално е посочил необходимите часове за технически преглед с и без изпитване, въз основа на което е обосновал извод за невъзможност да се прецени кой от тях за колко часове ще извърши съответния преглед на СПО.

Съдът е посочил, че не се установява безспорно извършване на нарушение на изискванията на чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във връзка с чл. 3а, ал. 1, т. 1 и чл. 4, ал. 4 от НУРИЛОТНСПОРВРС. Н. би могло и да се отграничат функциите на всеки един от работниците в "РО - ЕМ" ООД, осъществяващи технически надзор, по групи съоръжения, което от своя страна затруднява и преценката може ли да бъде отменена само една от лицензиите, доколкото за останалите се изпълнява изискването на чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във връзка с чл. 3а, ал. 1, т. 1 и чл. 4, ал. 4 от НУРИЛОТНСПОРВРС.

В допълнение съдът е приел, че нарушението не е системно по смисъла на § 1, т. 30 от ДР на ЗТИП въпреки, че обхваща значително дълъг период от време. Твърдените нарушения, относими при преценка на системно неизпълнение на вменени задължения на лицата, които осъществяват технически надзор и притежават лицензия, не са доказани и обективирани в надлежни актове, не са издадени други ПАМ, включително и с цел преустановяване на констатирани други нарушения.

В първоинстанционното производство е установено, че липсва предложение от главния директор на ГД "ИДТН" въз основа на което за председателя на ДАМТН възниква възможност да отнеме лицензията или да ограничи обхвата й в съответствие с чл. 34б, ал. 4 ЗТИП. Посочено е и, че липсват мотиви защо административният орган е приложил по тежката от двете мерки - отнемане на лицензията и ограничаване на обхвата на лицензията, което е самостоятелно основание за отмяна на акта.

На последно място съставът на АССГ е обосновал извод за несъответствие с целта на закона поради превратно упражняване на власт, в нарушение на чл. 6, ал. 1 и ал. 2 АПК.

Решението е правилно.

Разпоредбата на чл. 34б, ал. 1 ЗТИП предвижда, председателят на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор чрез Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" проверява веднъж в годината лицензираните лица и структурно обособените части на предприятия или организации по чл. 34а, ал. 1 за спазване обхвата на издадената лицензия и условията, при които са я получили, за изпълнение на задълженията им по този закон и наредбите по прилагането му, както и за прилагането на системата по качеството. В съответствие с ал. 3 от същата норма, когато при проверките по ал. 1 се установи, че лицензираните лица или структурно обособените части на предприятия или организации по чл. 34а, ал. 1 не спазват обхвата на лицензията или не изпълняват задълженията си по този закон и наредбите по прилагането му или не прилагат системата по качеството, служителите от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" могат да: 1. предпишат мерки за отстраняване на нарушенията в подходящ срок; 2. дадат ход на производство по налагане на административно наказание.

Съгласно чл. 34б, ал. 4 ЗТИП, когато установените нарушения по ал. 3 се извършват системно, председателят на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор по предложение на главния директор на Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор" може да отнеме лицензията или да ограничи обхвата й с мотивирана писмена заповед.

В случая с обжалваната заповед са установени две нарушения.

Първото на чл. 34, ал. 5, т. 2 ЗТИП във вр. с чл. 3а, ал. 1, т. 1 и чл. 4, ал. 4 НУРИЛОТНСПОРВРС изразяващо се в това, че дружеството не разполага с необходимия брой инспектори по технически надзор за видовете СПО, с необходимата квалификация, съгласно обхвата на издадените лицензии.

В съответствие с чл. 34, ал. 5, т. 2 ЗТИП, съответствието на кандидатите с изискванията по ал. 2 или 3 се удостоверява със: 1. съдебно удостоверение за актуално състояние, съответно с актуално удостоверение за вписване в търговския регистър или с копие от акта за създаването; 2. документи за образование, квалификация и/или правоспособност и трудови договори на персонала. Нормата на чл. 3а, ал. 1, т. 1 НУРИЛОТНСПОРВРС разписва персоналът по чл. 34а, ал. 2, т. 3 и ал. 3, т. 1 ЗТИП да включва не по-малко от три лица, изпълняващи съответните функции на инспектор по технически надзор, като чл. 4, ал. 4 от наредбата предвижда броят на персонала да се определя съобразно броя на съответния вид от регистрираните съоръжения и съгласно приложение № 5. От представените по делото доказателства се установява, че към датата на издаване на оспорваната заповед в дружеството са били назначени на длъжност "инспектор по техническия надзор" три лица, две от които на четири часов работен ден и едно на едно часов работен ден. В обжалвания административен акт, административният орган не е направил подробни изчисления за общия брой часове, необходими за извършване на технически преглед с или без изпитване, като в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания за издаване на оспорвания акт. Не е съобразено и разпределението на дейността между служителите на дружеството, което от своя страна води до невъзможност на съда да извърши контрол върху изводите на административния орган, че дружеството не разполага с необходимия брой инспектори по технически надзор съобразно броя на съответния вид от регистрираните съоръжения за извършаване на преглед. По изложените съображения, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че в процесния случай не се установява по категоричен начин извършването на нарушение на чл. 34, ал. 5, т. 2 ЗТИП във вр. с чл. 3а, ал. 1, т. 1 и чл. 4, ал. 4 НУРИЛОТНСПОРВРС.

Второто констатирано нарушение е на чл. 34а, ал. 5, т. 2 ЗТИП във вр. с чл. 3а, ал. 1, т. 3 НУРИЛОТНСПОРВРС изразяващо се в това, че дружеството не разполага с отговорник по качеството с необходимия сертификат за вътрешен одитор по качеството, съгласно стандарт БДС EN ISO/IEC 17020, издаден от акредитиран сертифициращ орган на системи за управление на качеството.

От представеното по делото допълнително споразумение към трудов договор № 10/30.09.2011 г. се установява, че И. К. Д. е назначена на длъжност "отговорник, спомагателни дейности". Съгласно представената по делото длъжностна характеристика за тази длъжност, раздел I "Описание на длъжността", отговорникът спомагателни дейности поема цялата отговорност за осигуряване дейностите по контрола, който ще се извършва в съответствие с БДС EN ISO/IEC 17020:2012. По делото е представен и Сертификат от 04.02.2016 г. на И. К. Д. за преминат курс и успешно положен изпит за вътрешни одитори на СУ съгласно БДС EN ISO/IEC 17020:2012, издаден от Център за изпитване и Европейска сертификация. Следователно изводът на състава на АССГ, че дружеството разполага с отговорник по качеството съгласно посочения стандарт и административният акт в тази му част не съответства на представените по делото доказателства, се подкрепя от представените по делото доказателства.

Процесната ПАМ е приложена за нарушения, които са извършени системно. В съответствие с § 1, т. 30 от ДР на ЗТИП, "системно" е извършването на три или повече нарушения на този закон или на нормативните актове по прилагането му в рамките на две календарни години. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, в случая независимо от продължителния период от време, в който според органа са извършени допуснатите нарушения на ЗТИП и наредбата, не е налице системност на нарушенията по смисъла на закона. По делото не са представени доказателства установяващи три или повече нарушения в рамките на две календарни години.

Настоящият касационен състав споделя извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалваната заповед предвид липсата на мотиви относно вида на приложената мярка.

Видно от текста на чл. 34б, ал. 4 ЗТИП, за системни нарушения по ал. 3, органът може да приложи следните мерки: отнемане на лицензията или ограничаване на обхвата на лицензията.

Анализът на нормата обосновава два извода: 1. Хипотезата на чл. 34б, ал. 4 ЗТИП не попада сред императивните хипотези на чл. 34а, ал. 9 ЗТИП, при които органът задължително прилага мярка "отнемане на лицензията"; 2. При наличие на предпоставките по тази алинея, органът може да избира между две алтернативни мерки: "ограничаване на обхвата на лицензията" или "отнемане на лицензията".

Чрез процесната заповед, органът е приложил втората мярка, която се явява и по-тежка от двете, без да аргументира избора си. При прилагането на принудителни административни мерки по чл. 34б, ал. 4 ЗТИП е предоставена законова възможност на административния орган да прецени дали да приложи принудителна мярка и каква да е тя. Преценката му, дори и в рамките на оперативната самостоятелност, предвид диспозитивния характер на нормата, следва да бъде мотивирана. В правомощие на административния орган в действителност е да извърши преценка дали да наложи мярка и какъв да е нейният вид. При съдебния контрол върху акта, с който се прилага тази мярка, съдът не се ограничава единствено да констатира оперативната самостоятелност на органа, а и да установи, дали приложената мярка като вид /при алтернативни нормативни възможности/ е обоснована, съответна и дали постига целите, за които се налага. Неизлагането на мотиви от страна на административния орган в тази насока, пречи на контрола за законосъобразност върху акта и е самостоятелно основание за отмяната му.

Предвид гореизложеното, като правилно и обосновано, обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора и в съответствие с чл. 228 от АПК във вр. с чл. 143 от АПК на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени разноски в размер на 900 (деветстотин) лв. платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 31.07.2017 г.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС