Решение № 3347 от 19.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11590/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба ръководителя на Програмния оператор по Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност (ВЕЕЕЕС) срещу Решение 168 от 06.11.2023 г. по адм. дело 204/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол, с което е отменен негов акт изх. Е-94-00-309/23.06.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Ямбол.

Касационният жалбоподател излага оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда относно основанията и реда за определяне на финансови корекции за допуснати нередности при изпълнение на Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност. Сочи, че Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) са неприложими към регламентацията на обществените отношения, произтичащи от договорите за безвъзмездна финансова помощ, сключени по Програма ВЕЕЕЕС. Излага съображения за осъществяване на констатираните с акта нарушения и твърди, че същите правилно са квалифицирани като нередност по т. 10, част 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. (Насоките). Иска отмяна на обжалваното решение, решаване на спора по същество или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд.

Ответникът община Ямбол, в постъпил по делото писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община Ямбол акт изх. Е-94-00-309/23.06.2023 г. на ръководителя на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 80 640,00 лева, съставляващи 10 % от стойността на допустимите разходи по договор 83 от 03.10.2022 г., сключен с изпълнител ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ ООД.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Ямбол е бенефициер по сключен с Министерство на енергетиката в качеството му на Програмен оператор по Програма ВЕЕЕЕС административен договор за предоставяне на БФП. След проведена процедура за възлагане на обществена поръчка публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) е сключен засегнатият от нарушението договор с предмет Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на ЦДГ Слънце град Ямбол.

С писмо с изх. Е-94-00-309 от 10.04.2023 г. бенефициерът е уведомен, че във връзка с регистриран сигнал за нередност започва процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от Договор за БФП BGENERGY-1.002-0002-C01, като на основание чл. 61, ал. 5 от Общите условия към договора за БФП в двуседмичен срок от получаване на писмото същият има право да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В установения срок е депозирано възражение.

В процесното писмо се съдържат констатации за две нарушения, допуснати от бенефициера при провеждането на поръчката, както следва:

1. Липса на възможност за потенциалните участници да доказват изискуемия от възложителя опит с изпълнени еквивалентни обекти извън страната нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 4 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, част 2.1 от Насоките с процентен показател на 10 %.

1. Липса на възможност за потенциалните участници да доказват изискуемия от възложителя професионален опит на експертите с изпълнение на еквивалентни обекти извън страната нарушение на чл. 160, пар. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 на Европейския парламент и Съвета и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, част 2.1 от Насоките с процентен показател на 10 %.

С процесния административен акт на основание чл. 12.1 от Регламента относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. и във връзка с чл. 21, ал. 1 от договора за БФП ръководителят на програмния оператор на Програма ВЕЕЕЕС определя финансова корекция на бенефициера в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

От правна страна съдът е приел, че в оспорения акт липсва посочено правно основание за неговото издаване, което препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора. По изложените съображения е отменил административния акт като незаконосъобразен.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

По Програма Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014 - 2021 г. Касационната инстанция споделя правния извод за неприложимост на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки.

Еднопосочна е съдебната практика на Върховния административен съд, че Насоките регламентират единствено критериите и механизма за отмяна на предоставената на държавите членки подкрепа чрез определянето на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери.

Съгласно параграф 1 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. установените насоки за определяне на финансови корекции следва да осигурят ръководството на съответните служби на Комисията относно принципите, критериите и процентите, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществените поръчки. Очевидно насочеността на акта е към Комисията, а последната няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери. Тя е компетентна да контролира спазването на правилата от държавите членки. Изрично в параграф 2 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. е конкретизирано, че корекциите се прилагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в насоките. Очевидно е разграничението, което европейският законодател прави между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи.

Следователно дължимата правна обосновка от страна на ръководителя на Програмния оператор при констатации за нарушения, извършени от бенефициери на финансова помощ, получена по Финансовия механизъм на ЕИП, трябва да се основава на националното право. Недопустимо е в подобни хипотези позоваването на актове, даващи правомощия на Комисията за определяне на финансови корекции по отношение на държави членки.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение административният орган не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за определяне на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание.

По изложените съображения правилен е изводът на съда, че административният акт е незаконосъобразен и трябва да бъде отменен. Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение