Решение № 4859 от 29.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 647/2015 г.

Решение № 4859 от 29.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 647/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на министъра на образованието и науката против решение № 1534 от 17.12.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1036/2014 г. С жалбата и в съдебно заседание, чрез упълномощен юрисконсулт Димитрова се оспорват изводите на Комисията и се твърди, че в решението за откриване на процедурата и по-късно при нейното провеждане са осъществени нарушения, който са в разрез с законовите процедури и водят до цялостното й опорочаване. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови друго с оставяне в сила на решението на възложителя, с което е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - ДЗЗД "Балистик Блекборд" със съдружници: "Балистик Сел" ЕООД, гр. София и "Блекборд Интернешънъл Б. В. ", гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Мартин Димитров, който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й като неоснователна и излага аргументи за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото обжалваното решение е постановено с подробни и обосновани мотиви за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по процесната обществена поръчка. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е приела, че допуснатите нарушения, касаещи разпоредбите на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 27а ал. 3 вр. ал. 1 от ЗОП, не са съществени и не обуславят нуждата от прекратяване на обществената поръчка. Счита, че нарушаването на императивната норма на чл. 120а ал. 2, т. 1 от ЗОП също не носи белезите на същественост, тъй като дори да е било наложена временна мярка "спиране на процедурата", то това не би довело до промени в последващите етапи на възлагателната процедура и крайното класиране на участниците.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на министъра на образованието и науката за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 1534 от 17.12.2014 г. е отменено като незаконосъобразно решение № Р01-69 от 25.08.2014 г. на министъра на образованието и науката, с което е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България", открита с Решение № Р01-23 от 29.04.2014 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап сключване на договор с класирания на първо място участник. Със същото решение е е възложено на министъра на образованието и науката да заплати на ДЗЗД "Балистик Блекборд" направените в производството разноски в размер на 16500 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че е сезирана с жалба, подадена от страна на ДЗЗД "Балистик Блекборд", насочена срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на изложените в жалбата възражения и е преценила, че решение № Р01-69 от 25.08.2014 г. на министъра на образованието и науката за прекратяване на процедура за възлагане на процесната обществена поръчка е незаконосъобразно, тъй като е издадено при липса на визираните от законодателя условия в нормата чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на приложимия материален закон. Атакуваният акт на органа по преразглеждането е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № Р01-23/29.04.2014 г. министъра на образованието и науката е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел III от обявлението, т. III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" е въведено изискването за представяне на гаранция за участие в размер на 72 000 лева, а в раздел III от обявлението, т. III. 2.1. "Лично състояние на икономическите оператори" е посочено, че за оценката на това дали са изпълнени изискванията, участниците в офертите си следва да представят документ, удостоверяващ представянето на гаранция за участие в процедурата, в размер на 50 000 лв., като е изискан допълнително и документ за закупена документация за участие в поръчката или заверено копие. В последствие е направено разяснение по чл. 29 от ЗОП с № 9107-134/16.05.2014 г., публикувано в интернет страницата на възложителя, с адрес www. mon. bg, секция "Профил на купувача" на 16.05.2014 г. (видно от представена интернет разпечатка на прикачените файлове), в което е посочено в т. 1, че по отношение на въпрос, касаещ изискваната в т. III. 1. гаранция за участие в размер на 72 000 лева и същевременно въведеното в т. III. 2. изискване да се представи документ за платена гаранция за участие в размер на 50 000 лева, гаранцията за участие е в размер на 72 5 00 лева, което представлява 1 % от прогнозната стойност на поръчката.

На 19.06.2014 г. комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, назначена със Заповед № РД 09 - 804/26.05.2014 г. на министъра на образованието и науката комисията класира на първо място единствения участник Обединение "БАЛИСТИК БЛЕКБОРД" с 81,10 точки и предлага на възложителя за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България" Обединение "БАЛИСТИК БЛЕКБОРД".

С Решение № Р01-60 от 14.07.2014 г. министъра на образованието и науката е отстранил от участие Консорциум "НР- България-Сивеко-Сиела", поради обстоятелството, че офертата не отговаря на предварително обявените условия, и е класирал на първо място и обявил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Балистик Блекборд".

На 12.08.2014 г. е бил изготвен Доклад № 8007-58 от Грозденка Петкова - директор на "Звено за вътрешен одит" към Министерството на образованието и науката, съобразно изпълнен одитен ангажимент за консултиране на министъра на образованието и науката по провеждането на процесната обществена поръчка, като е изразено мнение, че са допуснати следните нарушения:

1. В нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в раздел III. 2.3. от обявлението възложителят не е посочил конкретните изисквания, на които следва да отговарят експертите на участника, а е посочил, че те са указани детайлно в документацията за участие. Допуснатото нарушение не е от категорията на съществените нарушения, водещи до незаконосъобразност на процесното решение за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, но за извършването му е предвидено административно наказание - имуществена санкция в размер от 1000 до 2000 лева или с глоба в размер от 500 до 1000 лева.

2. В нарушение на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 27а, ал. 1 от ЗОП при констатирани пропуски и грешки в документацията възложителят не е издал решение за промяна, а е направил разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. Допуснатото нарушение не може да бъде отстранено, но за него не са предвидени административно-наказателни разпоредби.

3. Допуснато е нарушение на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като не е спряна процедурата до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка. Допуснатото нарушение не може да бъде отстранено, но за него не са предвидени административно-наказателни разпоредби.

С решение № Р01-69 от 25.08.2014 г. възложителят на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България", със следните мотиви: "След извършена одитна проверка, приключила с Доклад 8007-58 към министъра на образованието и науката, са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата.

На 27.08.2014 г. ДЗЗД "Балистик Блекборд" е било уведомено по факс, относно пректратяването и е подало жалба срещу Решение № Р01-69 от 25.08.2014 г. на министъра на образованието и науката, с което възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка. При тези вярно установени факти и обстоятелства, КЗК е извела обосновани правни заключения, които се споделят от съдебния състав.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, тъй като предвид описаната по-горе фактическа обстановка, действително не са налице обстоятелствата, визирани в хипотезата на прекратителното основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени две елемента от хипотезата, при наличие на които възложителят прекратява процедурата, а именно: 1. да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата и 2. тези нарушения да не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Решението за прекратяване задължително се издава в писмена форма и трябва да съдържа мотиви, както и да е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК като индивидуален административен акт.

КЗК е преценила правилно, че възложителят е постановил незаконосъобразно решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като основание за прекратяването на обществената поръчка е посочил като съществени нарушенията на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП; на чл. 27а, ал. 3, във вр. с чл. 27а, ал. 1 от ЗОП и на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП, които не са нарушения от такова естество, че да послужат за основание за прекратяване на процедурата. Цитираните нарушения вече са били предмет на обсъждане в предходно решение на КЗК № 851 от 03.07.2014 г., по преписка № КЗК-632/2014 г. Това решение е потвърдено при съдебното му обжалване с решение № 14245 от 28.11.2014 г. на Върхавния административен съд, постановено по адм. дело № 10334/2014. Съдът е оставил в сила решението, като е счел, че, поради незначителността на нарушенията, те не налагат необходимостта за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация за критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В случая възложителят е определил минимални изисквания за техническите възможности на участниците и следва да са посочени в обявлението, както и да бъдат посочени и документите, с които те се доказват. Нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е процесуална, тъй като касае процедурата по която се провежда обществената поръчка. При нейното нарушаване следва да се съобрази дали нарушението е съществено. В случая обявлението е направено изрично препращане към изискванията за специалистите към документацията за участие. Същата е обявена публично в интернет страницата на възложителя едновременно с обявяване и на самата обществена поръчка, като няма данни по технически причини да е осуетен и затруднен достъпът до посочената информация. КЗК правилно е преценила, че допуснатото нарушение не е съществено.

Правилна е преценката на органа по преразглеждането, че посоченото от касатора нарушение на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП не може да бъде отстранено от възложителя, но същото не води до промяна в начина на провеждане на процедурата и липсата на цитираното нарушение не би довело до промяна на крайния резултат, свързан с извършеното класиране на участниците и избор на изпълнител.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209 от АПК, което налага отхвърлянето й като неоснователна.

С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение.

При този изход на процеса и в съответствие чл. 143, ал. 1 от АПК от пълномощника на ответника ДЗЗД "Балистик Блекборд" е претендирано заплащане на разноски по делото, за които са представени доказателства: Договор за правна защита и съдействие от 28.01.2015г, с договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. Доказателствата са предявени на касационния жалбоподател и от последния е не е направено възражение за прекомерност в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което следва да бъдат присъдени в пълен размер.

На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,