Решение № 6401 от 28.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Милано Груп Къмпани ЕООД, представлявано от управителя Г. Дериволков, чрез процесуалния му представител адв. Д. Тодоров, срещу решение 70/18.01.2022 г., постановено по адм. дело 713/2021 г. на Административен съд- София област /АССО/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение 696/08.07.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК- 821/2020 г., с което е установено, че от страна на Омега Оптик- 1" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и е необосновано- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В съдебно заседание и в представена писмена защита, касаторът, чрез упълномощения процесуален представител, развива подробни съображения в подкрепа на жалбата и отправя искане до Върховния административен съд да отмени атакуваното решение, като вместо него постанови друго, с което да установи нарушения по чл.35, ал.2 и чл.29 ЗЗК, да постанови прекратяването им и да наложи съответните санкции на "Омега- Оптик- 1" ЕООД. Претендира разноски, съобразно приложен списък. Ответникът по касационната жалба- Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк. Кантарев, я оспорва като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Омега Оптик-1 ЕООД, представлявано от управителя И. Петкова- Симеонова, чрез процесуалния си представител адв. Славов, я оспорва като неоснователна и моли обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представено е писмено становище от процесуалния представител, в което са развити доводи в подкрепа на тезата за неоснователност на касационната жалба. Претендира се присъждане на разноски съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на Милано Груп Къмпани ООД срещу решение 696/08.07.2021 г. на КЗК по преписка КЗК- 821/2020 г., с което е установено, че от страна на Омега Оптик- 1" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК, първоинстанционният съд е приел, че органът по конкуренцията правилно е идентифицирал страните, събрал и е обсъдил многобройните писмени доказателства във връзка с предмета на спора доказателства. Съдът изцяло е възприел приетото от органа по конкуренцията, че не е доказано наличие на хипотезите по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК, като е изложил подробни мотиви, обосноваващи този основен извод при постановяване на обжалвания пред настоящата касационна съдебна инстанция правен резултат. Обжалваното решение е правилно постановено. Няма спор между страните по делото, че Милано Груп Къмпани ЕООД и Омега Оптик-1 ЕООД са предприятия по смисъла на § 1 т. 7 ДР на ЗЗК, които осъществяват "стопанска дейност" по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК - разпространение на очила, рамки за очила и аксесоари към тях на територията на Р. България, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК, т. е. осъществяват дейност, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара и оперират на на един и същ пазар - продуктов и географски, поради което се намират в отношение на конкуренция един спрямо друг. Спорът по делото се свежда до това извършило ли е "Омега Оптик-1" ЕООД нарушения на правилата на конкуренцията съгласно чл. 35, ал. 2 и чл. 29 ЗЗК. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл.35, ал.2 от ЗЗК. Нормата на чл.35, ал.2 забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В мотивите на обжалваното решение се съдържа обстоен анализ на особеностите на визираната разпоредба, който се споделя от настоящия състав. Същественото в разглеждания случай е това, че за да е налице застрашаване или увреждане интересите на конкурент в хипотезата на чл.35, ал.2 ЗЗК, то последният следва да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар с използваната от него фирма, марка или географско означение. В своята трайно установена практика както КЗК, така и ВАС, приемат, че фактическият състав на чл.35, ал.2 от ЗЗК е сложен и самото използване на идентична или близка марка не е достатъчно- необходимо е да съществува обективна възможност за заблуда на потребителите, което от своя страна би могло да увреди интересите на конкурентите. В реда на изложеното, настоящата инстанция намира за обоснован извода на първостепенния съд, че на българския пазар, в продължение на значителен период от време /още от 90-те години/, присъстват множество производители/търговци, предлагащи оптични продукти с марката DACCНI, от които страните в производството се снабдяват с процесните стоки и впоследствие разпространяват на българския пазар. От Комисията са приобщени като доказателства по административната преписка доказателства за внос / от Унгария и от различни дружества от Китай/ и разпространение на територията на Република България на оптични продукти, означени с марката DACCНI, още в периода 1993г.- 2005г., осъществявани от различни дружества, в това число и едноличните търговци ЕТ "И. Петкова" и ЕТ "Мегаоптик- И. Симеонова" със собственик И. Петкова- Симеонова, едноличен собственик и на "Омега Оптик-1" ЕООД. Иначе казано, оптични продукти, означени с тази марка, са били внасяни и разпространявани на българския пазар много преди касаторът да започне техния внос и разпространение през 2004г. и много преди да заяви за регистрация комбинираните марки DACCНI през 2003 г. и 2006г. От съществено значение е още обстоятелството, че касаторът осъществява внос на оптични продукти, означени с марката DACCHI, от различни производители/търговци - Нориксон груп , Хонконг, Глоубус Интеренешънъл Трейдинг, Хонконг и WENZHOU ZHANTAI GLASSES CO, LTD, НР Китай, по силата на сключени с тях договори и споразумения, но ответното дружество, от своя страна, също е осъществявало внос на оптични продукти, означени с марката DACCHI, от Romeo (Beijing) Trade Co. LTD, по силата на сключени лицензионни договори, даващи му правото да използва марката DACCHI за продажба, както и с рекламни цели. Налага се изводът, до който е достигнали и първостепенният съд, че независимо от обстоятелството, че "Милано Груп Къмпани" ЕООД използва марката DACCHI, не може да се приеме, че това дружество се е наложило и е разпознаваемо на българския пазар именно с тази марка, каквото е изискването на чл.35, ал.2 ЗЗК. Основателно ответното по касация дружество, чрез своя процесуален представител, акцентира върху факта, че дори самото дружество "Милано Груп Къмпани" ЕООД в касационната си жалба признава, че не претендира да е разпознаваемо на пазара с посочената марка. Дружеството всъщност поддържа, че "на защита подлежи пазарен дял, изграден чрез използване на марката DACCHI от него", като наред с това счита за "ирелевантно дали крайните потребители свързват марката с него, тъй като е вносител на едро на стоките, които продава чрез своите дистрибутори на крайните клиенти". За средния потребител няма значение кой е търговецът на едро на закупуваната от него стока; той не свързва даден продукт и неговата марка с търговеца на едро, който я доставя на крайния продавач. Следователно, приположение, че дори и касатрът не отрича, че потребителите на процесните оптични продукти, означени с марката DACCHI, не я свързват с него, то следва да се приеме, както е сторил и административният съд, че не е осъществен основен елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл.35, ал.2 ЗЗК. Що се отнася до многократното позоваване на търсена защита на "създаден пазарен дял на марката" /включително и в пледоарията в хода по съществото на делото на 07.06.2022г./, то следва да се подчертае, че така заявеното твърдение не намира опора в закона, що се отнася до приложението на разпоредбата на чл.35, ал.2 ЗЗК. Тези доводи влизат в противоречие и с трайната практика на КЗК и ВАС, според която изследването на съответния пазарен дял е относимо само в случаите, в които е образувано производство от КЗК за защита срещу нарушения на антитръстовото законодателство, т.к. тази защита не може да бъде осъществена без предварително детайлно изследване и дефиниране на съответния пазар, неговите участници, реални и потенциални, и тяхната фактическа пазарна мощ.В случаите, при които се твърдят прояви на нелоялна конкуренция, какъвто е процесният, изследването на пазарният дял е неотносимо. Относно оплакванията в касационната жалба за неправилност на изводите на първостепенния съд за липса на нарушение по чл.29 от ЗЗК. Неоснователна е и претенцията на касационния жалбоподател, че с действията си по използване на чужда марка "Омега Оптик-1" ЕООД е нарушило общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Правилно административният съд е споделил извода на Комисията, че извън твърденията за действия на нелоялна конкуренция, попадащи в обхвата на чл.35, ал.2 ЗЗК, не се установяват, а и не се посочват от "Милано Груп Къмпани" ЕООД други действия или бездействия на ответното дружество, осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика, които да увредят или да поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите, така че да бъдат самостоятелно подведени под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. С общата норма на чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, когато същото е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В съдебното решение е прието, че нормата на чл. 29 ЗЗК е със субсидиарен характер спрямо следващите, съдържащи се в Глава седма от ЗЗК, тоест се прилага само когато дадено действие или бездействие не попада в някоя от изброените в чл. 30 чл. 37 ЗЗК специални хипотези, но уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Това разбиране е в съответствие с установените по делото факти, с точния смисъл и целта на закона, както и със съдебната практика по този въпрос. В случая, твърденията и фактите обуславят приложение на специалния състав по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, като обстоятелството, че не са установени всички елементи за да бъде наложена санкция по този текст, не предполага приложението на общата забрана. В случая не е налице нарушение по специалната разпоредба, не защото деянието следва да се квалифицира като нарушение по друга разпоредба, в това число и общата, а защото установените факти не изпълват състава на приложимата специална норма- чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Въз основа на изложените мотиви, настоящата инстанция намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател за неправилност на съдебното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е постановено при правилно приложение и тълкуване на относимите материални норми. Същото е и обосновано, като въз основа на правилно установените от съда обстоятелства, са възприети мотивирани и логически издържани правни изводи. Процесният съдебен акт е валиден, допустим и постановен при отсъствие на посочените касационни основания, поради което следва да бъде оставен в сила. По разноските: При този изход на спора, основателна е претенцията за присъждане на разноски в размер на 1 4440 лв. адвокатско възнаграждение за настоящата касационна инстанция, заявена от Омега Оптик-1 EООД, съобразно приложения списък и представените доказателства за извършено плащане. Касаторът следва да бъде осъден да му заплати посочената сума, а противопоставеното от пълномощника му възражение за нейната прекомерност, като неоснователно, следва да бъде оставено без уважение. На ответника КЗК също следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, състав на четвърто отделение