Решение № 642 от 19.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Еврохолд България АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Христофор Колумб 43 срещу Решение 1771 от 17.03.2022 г. по административно дело 4904/2021 г. на Административен съд София град.

С обжалваното съдебно решение, е отхвърлен предявеният от Еврохолд България АД иск по чл. 292 АПК за признаване със силата на пресъдено нещо, че задължението за изпълнение на Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, е отпаднало, поради изпълнение на задължението и при наличието на настъпили нови факти.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд е постановил решението си, без да извърши пълно, всестранно и обективно изясняване на фактите и обстоятелствата по делото, като не са обсъдени всички доказателства в тяхната съвкупност.

Твърди, че съдът е следвало да обсъди основанията за отказ на одиторско предприятие Грант Торнтон ООД да завери годишния финансов отчет (ГФО). Съдът не се е запознал с писмо на Ейч Ел Би България ООД, изх. 331 от 22.02.2021 г., от което е видно, че така наречените от съда допълнителни документи, с които всъщност са направени корекции и допълнения в пояснителните бележки към ГФО за 2018 г. нямат самостоятелен характер, а са част от ГФО, предвид което не могат да бъдат одитирани самостоятелно. Към което и одиторско предприятие да се обърне дружеството, никое не би могло да одитира направените корекции и допълнения в пояснителните бележки, защото те не подлежат на самостоятелен одит от една страна, а от друга не може да бъде извършен одит на целия ГФО за 2018 г., тъй като Ейч Ел България ООД отказва да оттегли одиторското си мнение с аргументи, че не се променят финансовите показатели на ГФО.

Сочи, че писмо на Ейч Ел Би България ООД, изх. 331 от 22.02.2021 г. и писмо на Грант Торнтон ООД, ЕХБ 249/2 от 17.11.2021 г. са факти, относими към законосъобразността на изпълнителното основание.

Намира, че е налице обективна невъзможност да изпълни задължението, обективирано в Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. предвид факта, че последният елемент от това задължение е одиторската заверка, която одиторът отказва на направи и дружеството търпи седмична санкция в размер на 6000 лева.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се признае със сила на пресъдено нещо, че Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, не подлежи на изпълнение поради настъпили нови факти и обстоятелства. Претендира разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адвокат З. Харалампиева Софийска адвокатска колегия.

Ответникът заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрисконсулт М. Василева.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 03.12.2018 г. Ейч Ел Би България ООД поема одиторски ангажимент да извърши независим финансов одит на Еврохолд България АД, в съответствие със Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) и Международните счетоводни стандарти (МСС) на финансовия отчет, включващ неконсолидиран отчет за финансовото състояние към 31.12.2018 г., неконсолидиран отчет за печалбата или загубата и другия всеобхватен доход, неконсолидиран отчет за промените в собствения капитал и неконсолидиран отчет за паричните потоци, и резюме на съществените счетоводни политики и друга пояснителна информация, изготвен в съответствие с Международните стандарти за финансово отчитане, приети от Европейския съюз.

С Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, е задължен Еврохолд България АД, в 60-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ), да изготви и представи в КФН по реда на чл. 100т, ал. 1, изр. 1-во от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и чл. 43, ал. 1 от Наредба 2 от 17.09.2003 г. за проектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация (Наредба 2), а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път e - Register, както и на обществеността по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 2, а именно чрез избрана от дружеството информационна агенция или друга медия, коригиран одитиран ГФО за дейността на дружеството за 2018 г., в който:

• Да бъдат направени всички необходими /количествени и качествени/ оповестявания, в съответствие с изискванията на точки Ц12, КХ4, КХ11-КХ13 от Концептуална рамка за финансово отчитане по МСС; т. 10 и т. 112-113 от МСС1; т. 3 и т. 18 от МСС 24; т. 7, т. БЗ и т. 21Б от МСФО 7, относно сделките, довели до формирането на печалбата за отчетната 2018 г.;

• В Годишния доклад за дейността, в Раздел II "Допълнителна информация по Приложение 10 на Наредба 2 на КФН", т. 1 "Информация, относно приходите от продажби през отчетната финансова година, сключени големи сделки и публикувани прогнози", да бъдат направени корекции, като надлежно се оповестят всички сключени през 2018 г. съществени сделки по смисъла на пар. 1, т. 8 ДР на ЗППЦК.

С Решение 851 от 11.08.2020 г. по адм.д. 71/2020 г. на Административен съд София област е отхвърлена жалбата на Еврохолд България АД срещу Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност.

С Решение 16013 от 30.12.2020 г. на Върховния административен съд по адм. д. 10108/2020 г. е оставено в сила Решение 851 от 11.08.2020 г. по адм. д. 71/2020 г. на Административен съд София област.

С Покана за доброволно изпълнение, изх. РГ-05-44-14 от 03.11.2020 г., заместник-председателят на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, уведомява Еврохолд България АД, че към този момент ПАМ не е изпълнена, тъй като в КФН не е постъпвала информация за реално предприетите от тяхна страна действия за изпълнението й.

На 05.01.2021 г., с Постановление Р-11-1, заместник-председателят на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, налага на Еврохолд България АД имуществена санкция в размер на 6 000 лева седмично, едновременно с глоба на членовете на УС, в размер на 600 лева седмично, до изпълнение на ПАМ, приложена с Решение 1332-ПД/27.12.2019 г.

На 18.02.2021 г., с Писмо, изх. ЕХБ-48 от 18.02.2021 г., Еврохолд България АД се обръща към Ейч Ел Би България ООД с искане да извършат одит на допълнителните приложения към ГФО за 2018 г., приети с решение на УС от 12.11.2020 г.

С Писмо, изх. 331 от 22.02.2021 г., Ейч Ел Би България ООД отговаря, че са изпълнили ангажимента си относно одита на ГФО на дружеството за 2018 г., като изготвеното допълнително приложение към индивидуалния финансов отчет за 2018 г. не води до промяна на финансовия резултат или финансовото състояние на дружеството. Посочили са, че към датата на писмото дружеството е оповестило публично финансовите си отчети за два последващи отчетни периода одитиран финансов отчет за 2019 г., приет от общото събрание на акционерите на 30.09.2020 г. и предварителни финансови отчети за 2020 г., оповестени на 29.01.2021 г., както и информация от допълнителното приложение, издадено по искане на КФН, което по своя характер не обуславя предоставяне на ново или допълнително становище относно това допълнително приложение.

С Писмо, изх. ЕХБ-249 от 11.11.2021 г. Еврохолд България АД прави искане до Грант Торнтон ООД регистрирано одиторско дружество, да извърши независим финансов одит на индивидуалния ГФО за 2018 г.

На 17.11.2021 г. Грант Торнтон ООД отговаря, че по техни сведения няма данни за наличие на някое от обстоятелствата по чл. 49, ал. 2 ЗНФО за отказ от поетия ангажимент на избрания одитор и допълнителният ангажимент следва да бъде извършен от него. В случая е налице поет одиторски ангажимент от страна на предходния одитор, отговарящ за заверката на ГФО за 2018 г., поради което следва същият да извърши допълнителния одит, както и, че не съществува възможност одитиран финансов отчет да бъде одитиран повторно от друг одитор.

Въз основа на така установените факти, съдът приема, че искът е неоснователен. Позовавайки се на проведената между одиторите и Еврохолд България АД кореспонденция, съдът приема, че се касае за новосъздадени документи, които не удостоверяват настъпването на нови факти след издаване на решението за прилагане на ПАМ. Сочи, че исковата защита по реда на чл. 292 АПК не е процесуален способ за заобикаляне на закона чрез ревизия на влязъл в сила административен акт и не е налице ново обстоятелство по смисъла на чл. 292 АПК.

Първоинстанционният съд установява, че по делото не са налице данни, от които да се направи обоснован извод, че по решение на УС на дружеството е бил избран одитор, който да завери допълнително представените към ГФО за 2018 г. документи; не са налице данни, от които да се направи извод по какъв начин, причини и обстоятелства Еврохолд България АД са се насочили именно към одиторското дружество Ейч Ел Би България ООД; не са налице данни, от които да видно, че дружеството-ищец е предприело каквито и да било законоустановени мерки за изпълнение на влязлото в сила решение, което е било въпрос единствено на вътрешно организационно ниво, както и че дружеството е предприело действия по осигуряване на одитор, който да завери допълнителните материали, чрез осигуряване на такъв чрез съответните държавни институции.

Съдът приема, че обстоятелството, че изисканата информация от КФН е представена с ГФО за 2019 г., не освобождава ищеца от задължението му да осигури извършването на одит на допълнително приложените документи, които се отнасят до финансовата 2018 г., което е негово законоустановено задължение.

Решението е правилно като краен резултат.

Съгласно чл. 292 АПК, задължението - предмет на изпълнение, може да се оспори чрез иск само въз основа на факти, настъпили след издаването на изпълнителното основание.

По допустимостта на иска:

Правилно съдът приема иска за допустим, защото чрез него се търси материалноправна защита срещу самото изпълнително основание претендират се настъпили факти и обстоятелства, които са довели до невъзможност за неговото изпълнение.

По основателността на иска:

Елементите от фактическия състав на чл. 292 АПК са: 1). изпълнително основание по чл. 268 АПК; 2). Удостоверено с него изискуемо изпълняемо задължение и 3). Настъпили след издаването на изпълнителното основание нови факти, които са погасили подлежащото на изпълнение задължение или така са го изменили, че то не съществува в удостоверения с изпълнителното основание вид.

Безспорно в случая е налице влязъл в сила административен акт - Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност изпълнително основание по чл. 268, т. 1 АПК, с който е задължен Еврохолд България АД, в 60-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да изготви и представи в КФН по реда на чл. 100т, ал. 1, изр. 1-во ЗППЦК и чл. 43, ал. 1 от Наредба 2, коригиран одитиран ГФО за дейността на дружеството за 2018 г.

Спорният по делото въпрос е дали отказът на Ейч Ел Би България ООД, обективиран в Писмо, изх. 331 от 22.02.2021 г., представлява нов факт, настъпил след издаването на Решение 1332-ПД от 27.12.2019 г., който погасява или изменя подлежащото на изпълнение задължение, установено с този административен акт, който е бил оспорен и с влязло в сила съдебно решение е отхвърлена жалбата на дружеството.

Безспорно Писмо, изх. 331 от 22.02.2021 г., представлява частен документ, удостоверяващ отказа на одитиращото дружество да извърши искания от касатора одит. Този отказ е издаден от субект, който е регистриран одитор, вписан в регистъра по чл. 20 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) чл. 7 ЗНФО, т.е. субект, за когото надлежен държавен орган Комисията за публичен надзор над регистрираните одитори (чл. 12, ал. 4 ЗНФО), е установил и публично признал компетентността му да извършва одит.

За регистрираните одитори е налице законово задължение за издаване на одиторски доклад при поет писмено ангажимент за това чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 48, ал. 1 ЗНФО. Налице са и законово установени обстоятелства, при наличието на които се приема наличие на основателна причина за отказ от издаване на одиторски доклад при поет ангажимент чл. 49, ал. 2 ЗНФО. Предвидена е и нарочна процедура чл. 49, ал. 3 ЗНФО, при отказ от изпълнение на поет ангажимент - при предсрочно освобождаване или отказ от изпълнение на поет ангажимент за задължителен финансов одит одитираното предприятие и регистрираният одитор уведомяват писмено в 7-дневен срок Комисията и ИДЕС за освобождаването или за отказа, като посочват основанията за това. При задължителен финансов одит на финансов отчет на предприятие от обществен интерес по същия ред се уведомяват и съответните органи с регулативни и надзорни правомощия по отношение на дейността на одитираното предприятие.

В тежест на ищеца в настоящото производство е да установи, че задължението предмет на изпълнение е погасено въз основа на факти, настъпили след издаване на изпълнителното основание. По делото не са представени доказателства, като дори не се твърди, от касатора да са предприети действия по чл. 49, ал. 3 ЗНФО във връзка с отказа на одитора да одитира коригирания ГФО за дейността на дружеството за 2018 г., за да може да бъде преценено дали са налице основателни причини за отказа по смисъла на чл. 49, ал. 2 ЗНФО.

Законосъобразността на акта, включително задължението за изготвяне и представяне на коригиран одитиран ГФО е проверена в проведените съдебни производства на АССО и ВАС, посочени по-горе. На практика в настоящото производство касаторът се опитва да преодолее, чрез изявление на частноправен субект, силата на пресъдено нещо на влязло в сила съдебно решение.

Останалите доводи на касатораса относими към производството по изпълнение на административния акт, а не към основателността на иска по чл. 292 АПК.

Предвид изложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски от ответника, на КФН се дължат такива в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение,