Решение № 7370 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4795/2012 г.

Решение № 7370 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4795/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от министъра на земеделието и храните, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Цончовска, против решение № 211 от 01.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-94/2012 г., с което е отменена като незаконосъобразна негова заповед № РД-52-12 от 19.01.2012 г., с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на анализ за степента на съответствие на действащите национални наредби за прилагане на мерките от оси 1, 2, 3 и 4 и техническата помощ на ПРСР (2007-2013 г.) с текста на Програмата и с нормативната уредба на ниво ЕС, касаеща подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап на разглеждане и оценка на ценовите предложения, при спазване на указанията в решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на нарушение на нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Иска се отмяна на решението. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Глобъл Адвайзърс" АД, представляван от изпълнителния директор Людмил Спасов счита касационната жалба за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна - "Модус Консулт" ЕООД, гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Хаджиниколова, в открито съдебно заседание и в подробни писмени бележки, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на върховната административна прокуратура, участващ в производството дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че правилно КЗК е приела, че назначената комисия за провеждане на процедурата не е изпълнила надлежно задълженията си по чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като не е направила обстойна проверка и анализ върху заявените в изисканата писмената обосновка обстоятелства. Участникът обосновава направеното ценово предложение не само с професионален опит и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката, а и с разпределението на съответните задачи, като е акцентирано, че същите ще бъдат изпълнявани от юристи, които са служители на дружеството, както и с икономичност на предложението. Комисията на възложителя не е обсъдила тези обстоятелства и неправилно е отстранила от участие в процедурата "Глобал Адвайзърс" АД. Като е достигнала до правни изводи за незаконосъобразност на решението на възложителя и е отменила същото, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 от ЗОП, като е образувано по жалба, подадена от "Глобъл Адвайзърс" АД против цитираното решение на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Оплакванията са за необсъждане в пълнота на обосновката, в която се твърди наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че с решение № РД-52-97/25.07.2011 г. на възложителя, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявление - т. III. 2.3) Технически възможности, възложителят е въвел редица изисквания, в това число и минимални изисквания по отношение необходими ключови експерти за изпълнение на поръчката, като са посочени необходимите специалисти, опит, квалификация и специфичен опит, в това число и такъв, свързан с европейско право и такъв в управление по програми и проекти, финансирани от фондове на ЕС, ключови компетентности и аналитични способности, добро познаване на ПРСР, мерките по ПРСР, наредбите по различните мерки от ПРСР, технологията на подготовка и отчитане на планове/програми/проекти. Критерии за оценка е икономически най-изгодна оферта с три показателя - предлагана цена с тежест 50, степен на разбиране на предмета и темите на поръчката, с тежест 25 и план график за изпълнението на дейностите и резултатите с тежест 25. Подробно е разписана методиката на оценка. Надлежно назначената комисия за провеждане на процедурата е отразила работата си в протоколи, като видно от протокол № 3 относно заседанията от 20.12.2011 г. до 29.12.2011 г., след извършване на всички предходни действия, е отворила ценовите оферти. Същата е констатирала, че предложението на "Глобал адвайзърс" АД - цена за изпълнение на услугата (без ДДС) от 124 000,00 лв. е с 30% по-благоприятно от средната цена на другите участници - Обединение "Европул", предложило цена от 191 000,00 лева и "Модус консулт" ЕООД, предложило цена от 190 000 лева. От участника е изискана подробна писмена обосновка. Такава е представена в срок, разгледана е, като помощният орган е приел, че не се посочени обективни обстоятелства, които да обосновават наличие на някое от основанията по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В обосновката са описани само качествата и дългогодишния опит на предложените експерти за участие в проекта. Доколкото опитът и квалификацията на участника и екипа са част от минималните условия за допустимост, не следва на база наличието им да се дава преимущество на участник или да се приема обосновка. Поради това и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията е предложила участникът да бъде отстранен, тъй като не са посочени обективни обстоятелства относно ценовото предложение за изпълнение на поръчката. Останалите участници са оценени и е предложено класиране. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспорената заповед № РД -52-12/19.01.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отразени резултати от работата на комисията в Протоколи № 1, 2 и 3 е обявил класирането на участниците и е определил изпълнител на поръчката в лицето на "Модус консулт" ЕООД. Жалбоподателят е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. КЗК подробно е възпроизвела обосновката на участника, от която е видно, че е акцентирано както на опита на екипа, така и на други обстоятелства обосноваващи икономичност на предложението. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Посочила е, че в мотивите на комисията на възложителя са обсъдени само обстоятелствата относно качествата и дългогодишният опит на предложените експерти за участие в проекта. Комисията е счела, че доколкото опитът и квалификацията на участника и екипа са част от минималните условия за допустимост, не следва на база наличието им да се дава преимущество на участник или да се приема обосновка, поради което е предложила отстраняване. Тези мотиви обаче са непълни, необективни и необосновани. Това е така, тъй като комисията не е изпълнила задължението си за преценка и обстойна проверка и анализ върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на участника и защо тя не приема тези обстоятелства за обективни. Комисията формално е счела, че заявените обстоятелства са недостатъчни. Този порок в процедурата е от съществено значение, доколкото е възприет и в обжалвания акт на възложителя и е препятствал по-нататъшното участие на жалбоподателя в процедурата. Участникът е обосновал направеното ценово предложение не само с професионален опит и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката, но и с направено разпределение на съответните задачи, като е акцентирано, че голяма част от задачите ще бъдат изпълнени от юристи, които са служители на дружеството. По отношение на експертите неюристи също е отбелязано, че е предвидена конкретна часова ангажираност с определено ниво на заплащане. Посочените аргументи не са анализирани от комисията и съответно не е ясно поради какви съображения тя е счела същите за необективни. Не са изложени и аргументи относно неприемането на представените нива на заплащане на експертите за обективно обстоятелство, което води до икономическа изгодност на предложението. В обосновката е акцентирано върху начина на формиране на средствата за възнаграждение на екипа, а не толкова върху неговия опит, като по отношение на първото обстоятелство помощният орган не се е произнесъл в мотивите си. Преценката на комисията, респективно на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност, но контролът за законосъобразност на КЗК обхваща проверка на законовите задължения на комисията. В случай, че комисията на възложителя действително е считала представената обосновка за необективна, то е следвало да изложи и относими мотиви в подкрепа на това свое предложение. По тези съображения крайният акт на възложителя е отменен. Така постановеното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя не е спазил изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП като не е мотивирал преценката си, че представената обосновка не съдържа обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. В писмената обосновка освен опита на експертите на участника се съдържат обстоятелства относими към икономичност на предложението, обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, които изобщо не са обсъдени. Цитирания в обосновката опит на екипа е по-скоро относим към коментираните нива на заплащане, отколкото като самостоятелно обстоятелство. Посочените са и други доводи, които също не са коментирани от оценителната комисия. Същата, видно от протокола, отразяващ работата й, е счета, че обосновката се базира само на опита и квалификацията на екипа и тъй като посоченото е относимо към условията за подбор не следва да бъде взето предвид и като обективно обстоятелство. В касационната жалба се признава, че действително от протокола от работата на комисията е видно, че същата е приела, че обосновката се базира само на посоченото обстоятелство, но в становището на ответника до КЗК подробно възложителят е изложил аргументи защо счита за необосновани твърденията на участника, касаещи начина на формиране на цената. По този начин относителната непълнота на изложеното в протокола на комисията е преодоляно и нарушението не следва да се счита за съществено и да доведе до отмяна на решението на възложителя. Възражението не може да бъде възприето. Недопустимо е подобно "дописване" на мотивите на помощния орган. Същото с оглед разпоредбите на специалния закон, би съставлявало грубо нарушение на основните принципи на ЗОП - за публичност и прозрачност, и равнопоставеност. Мотивите на комисията са непълни, което е съществено нарушение, опорочило и крайния акт. В този смисъл е трайната и непротиворечива практика на КЗК и съда. Вярно е, че преценката за обективност е само и единствено в правомощието на оценителната комисия, както и че експертната и преценка, когато е ясна и мотивирана, не подлежи на контрол, но упражняването на това правомощие в съответствие с изискванията на закона е въпрос на контрол за законосъобразност, както правилно е посочила и КЗК. За да е изпълнено изискването на закона, следва от мотивите на помощния орган да може да се прецени по категоричен начин дали са обсъдени конкретно и изчерпателно представените в писмената обосновка аргументи, преценката да е адекватна и относима към същите и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията, да има анализ дали сочените обстоятелства могат да бъдат отнесени към някое от основанията по т. 1-5 на чл. 70, ал. 2, съответно към кое и дали е налице същото. В случая липсва каквото и да е конкретно обсъждане на елементите от обосновката, като общата констатация, че същата е необективна не е достатъчна, за да се счете, че неприемането е мотивирано. Правилно КЗК е приела непълнота на мотивите на оценителната комисия и наличие на нарушение по чл. 70 от ЗОП и е отменила крайния акт, съответно е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Решението е обосновано и при правилно приложение на закона. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК и същото следва да бъде оставено в сила. Разноски не се претендират от ответниците по касация. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение