Решение № 15303 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9319/2017 г.

Решение № 15303 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9319/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "НСК С." ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя С. В., против решение № 860/27.07.2017 г., постановено по преписка № КЗК- 346/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № КО-658/05.08.2016 г. на кмета на община Крумовград за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг (проектиране, доставки, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Крумовград по седем обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3 - "Многофамилна жилищна сграда на територията на гр. К., находяща се в ж. к. Запад, бл. № 3". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно повторно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че възложителят неправилно приел, от една страна, че приложеният от него в техническото предложение график води до извод, че е представил "неудовлетворително предложение", и от втора - че помощната му комисия, ако бе достатъчно компетентна да "разчита" линейни календарни планове и графици на работната ръка /диаграми/, би съобразила, че в графичната част на представения от него линеен календарен план /Гант диаграма/ вертикалните отсечки, показващи десетдневките, са в мащаб, по който един ден е равен на дължина в mm (ден / мм) и от чертежа може да се извлече информация за продължителността на всяка от строителните работи /като се "спусне вертикала, съвпадаща с началото на дадена работа, и тогава "всички отсечки, пресичащи тази права и другите, които започват от нея определят деня на строежа, в който тези работи са извършвани"/ и като "се събере броя на работниците, заети при изпълнение на всяка една от работите, които пресичат линията или началото им съвпада с линията, ще може се определи сборът от работниците на строителната площадка през този ден". Твърди и че комисията на възложителя неправилно не установила основания за отстраняване на класираното на първо място по спорната позиция дружество. На второ място твърди, че КЗК развила "вътрешно противоречиви разсъждения" по обстоятелствата, изложени по-горе, освен че неправилно не съобразила настоящото решение с указанията, дадени в решение № 4061 от 03.04.2017 г. по адм. д. № 917/2017 г. на IV отд. на ВАС, отменящо нейното предходно решение по същата процедура (решение № 1122 от 22.12.2016 г. по преписка № КЗК - 659/2016 г.), досежно твърденията за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник по спорната позиция. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Янкуловска, и в писмена защита поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът- Кметът на община Крумовград-също. Заинтересованата страна - "Софт-Ю" ООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира, че КЗК неправилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, че то неправилно е отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като в техническото предложение на този участник не е налице съществен порок на офертата, който да я прави неясна или несъответна с предварително обявените условия и че това техническо предложение на касатора отговаря на предварително обявените условия-в представения от участника линеен календарен план с приложена диаграма на Гант е налична информация относно конкретната технологична последователност на изпълнение на строителните дейности и тяхната взаимосвързаност при реализация на поръчката. Предвид на това счита, че незаконосъобразно този участник е бил отстранен от участие, като намира за необосновано приетото от възложителя и от КЗК, че този участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № КО-240/17.03.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение в частта на процесната обособена позиция № 3 оспорващият е отстранен от участие в процедурата, а "СОФТ-Ю" ООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като представил техническо предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в Документацията за участие изисквания, посочени в Образец № 7 "Техническо предложение", последен абзац на указанията за изготвяне на офертата, изискващи участникът да впише, че към "техническото си предложение прилага линеен календарен план с хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) - работна програма за изпълнението на всички дейности, съгласно техническата спецификация, който задължително трябва да е придружен от графики на ресурсите (персонал и механизация), с определени срокове и периоди на доставка". Счел за неправилен изводът на възложителя, че липсата на Гант диаграма не съставлява съществен порок в оферта на "СОФТ-Ю" ООД, както и че възложителят направил грешна преценка относно представения от последния линеен график, разработен на Excell. Твърдял и, че избраният за изпълнител на поръчката не е следвало да бъде допуснат до оценка, с оглед на което навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), поради което и крайният акт на възложителя бил незаконосъобразен. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решението, посочено по-горе, на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 на ЗОП (отм.), и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта. Посочила, че с решение № 4061 от 03.04.2017 г. по адм. д. № 917/2017 г. ВАС отменил нейното предходно решение по същата процедура (решение № 1122 от 22.12.2016 г. по преписка № КЗК - 659/2016 г.), като незаконосъобразно, касаещо крайното решение на същия възложител, в частта за същата обособена позиция /№ 3/ и съобразно задължителните указания в него, разгледала и допълнителните съображения на оспорващото дружество в частта за техническото предложение на "СОФТ-Ю" ООД. По отношение на относимите за настоящия спор обстоятелства установила още, че в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставя техническото предложение на участника, възложителят изискал от участниците, съобразно приложения образец (Образец № 7) да представят график, напълно съобразен с предложената организация на изпълнението, показващ изпълнението на дейностите по обекта и в графика следва ясно да са посочени поотделно конкретните срокове за изпълнение на отделните дейности по обекта, като към това техническо предложение следва да се приложи линеен календарен план с хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) - работна програма за изпълнението на всички дейности, съгласно техническата спецификация, който задължително трябва да е придружен от графики на ресурсите (персонал и механизация), с определени срокове и периоди за доставки. Изрично установила, че възложителят изискал в графика ясно да са посочени поотделно конкретните срокове за изпълнение на отделните дейности по обекта. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане на представените в плик № 2 документи от " НСК С." ЕООД - гр. С. надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, в Протокол № 2 констатирала несъответствия с предварително обявените условия от възложителя по отношение на спорното техническо предложение, което преценила за "неудовлетворително", т. е. несъответстващо с изискванията на възложителя, като посочила недостатъците и непълнотите в него, а именно, че в представения график не са отразени планираните начални и крайни дати на отделните дейности, а само планираната продължителност на работите, поради което за комисията е невъзможно да извърши оценка на техническата оферта, защото за някои дейности не може да се установи кога започват или кога завършват, а оттам и да прецени дали представеният график съответства на приложените графици на персонала и механизацията. С оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), комисията на възложителя го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.), издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка за процесната позиция, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че при провеждането й комисията на възложителя обективирала своята работа в три протокола, от чието съдържание е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал и осъществил относими констатации досежно съответствието на техническите предложения на участниците в процедурата, като преценила за правилна преценката, че техническата оферта на избрания за изпълнител участник отговаря на изискванията на възложителя. Същевременно, в изпълнение на указанията в отменителното решение на ВАС да разгледа допълнителните възражения в жалбата, и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, органът по преразглеждане установил, че в приложените в плик № 2 за обособена позиция № 3 от техническата оферта на "СОФТ-Ю" ООД линеен график и диаграма на работната ръка съответстват на изискването на възложителя, посочено в Образец № 7 "Техническо предложение" последен абзац от указанията за изготвяне на офертата- че участникът трябва да впише в своето предложение, че към настоящото техническо предложение прилага линеен календарен план с хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) - работна програма, задължително придружен от графики на ресурсите (персонал и механизация), с определени срокове и периоди на доставка. Преценил за неоснователно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на това предложение, предвид непредставена диаграма на Гант по съображения, че в изискванията на възложителя тази диаграма е поставена в скоби, т. е. в указателна позиция, само подпомагаща и поясняваща предходното условие на възложителя, поради което помощният орган на последния правилно е приел, че представения линеен календарен план на участника, класиран на първо място, отговаря напълно на процесното условие в Образец № 7. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно, предвид липсата на основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), не предложила за отстраняване от процедурата този участник. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), и отхвърлила жалбата като неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Така обосновала краен извод, че при това положение "СОФТ-Ю" ООД правилно е определено за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 3. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала повторен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - отменена, но действаща правна норма към момента на откриване на обществената поръчка, комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил техническо предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в документацията за участие изисквания, конкретно по приложения линеен календарен план с хоризонтални диаграми (диаграма на Гант) - работна програма за изпълнението на всички дейности, който задължително да е придружен от графики на ресурсите (персонал и механизация), с определени срокове и периоди за доставки и в графика ясно да са посочени поотделно конкретните срокове за изпълнение на отделните дейности по обекта. Този извод следва от приложеното в папка 1 от приложенията техническо предложение на НСК СОФИЯ" ЕООД, в което в Образец № 7 участникът е предложил за срок за изпълнение на проектирането общо: 20 календарни дни и за срок за изпълнение на строителството общо: 48 календарни дни, без да отраз планираните начални и крайни дати на отделните дейности, каквото е било изричното изискване на възложителя. Твърдението, че поради това, че "можело да има обжалване"касаторът не е посочил точни начални и крайни дати на отделните дейности, не съответства на чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) Тези пропуски не могат да бъдат игнорирани, по аргумент от чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. По следващото възражение следва да се посочи, че при положение, че в изискването по Образец № 7 "Техническо предложение" е видно изричното изискване към техническото предложение да е приложен линеен календарен план с хоризонтална диаграма, а в скоби е посочена диаграма на Гант, обоснован е изводът на КЗК, че така посочена, тази диаграма, поставена в указателна позиция, само подпомага и пояснява предходното условие за линейния календарен график, поради което е неоснователен доводът на касатора, че помощният орган на възложителя неоснователно е приел представения линеен календарен план на класирания на първо място участник за отговарящ на процесното условие в Образец № 7 -Техническо предложение. Твърдението, че съобразно приложената извадка от учебник "Организация на строителството" на доц. д-р инж. Ц. Л., в него е следвало да има стрелки, не държи сметка, че в документацията за участие такива не се изискват. Иначе казано, КЗК не е допуснала твърдяното нарушение на материалния закон и по отношение на класирания на първо място участник. По тези съображения е неоснователно и следващото възражение, направено във връзка с горното, тъй като не само не е нарушен, а точно е приложен и принципът, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Приложената в тази връзка към настоящата жалба извадка от учебник "Организация на строителството" от доц. д-р инж. Ц. Л., част I, "Организация на строителното производство", изд. С., 2004 г., стр. 100, 101, 102 и 103 - относно разработването на диаграми на Гант, 2 бр. извадки от ел. поща и фирмено досие от 25.08.2008 г. не са нови-налични са в административната преписка и не обосновават извод, различен от изведения. Следващото релевирано възражение, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите възражения в неговата жалба, намира опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 16-18 от обжалваното решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,