Решение № 4655 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10387/2009 г.

от 6.10.2008 г. по регистрацията на Столична община и вх. № 4704/221 от 6.10.2008 г. по регистрацията на Областна администрация на област София, "Юнион Ивкони" ООД оспорил заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община пред областния управител на област София, към която приложил оспорената заповед, решение № 610 та СОС, решение № 518, сл. бележка от 12.09.2008 г. и удостоверение за актуално състояние. С писмо изх. 2600-9824

от 13.10.2008 г. на зам.- кмета на Столична община е изпратена жалбата на областния управител, на което е поставен вх. № 07/230 от 17.10.2008 г. на Областна администрация на област София. Със заповед № РД-15-202 от 31.10.2008 г. на областния управител на област София на основание чл. 97, ал. 1 от АПК и чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА е отменена заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община в частта по отношение пакет № 1 и пакет № 3, а в останалата част е оставена в сила. В обстоятелствената част областният управител е посочил, че жалбата е подадена при условията на чл. 92, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Заповедта на областния управител е обжалвана от "МТК ГРУП" ООД, гр. София и "Карат - С" АД, гр. София, по което производство е постановено обжалваното решение. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства правилно административният съд е приел, че областният управител със заповед № РД-15-202 от 31.10.2008 г. се е произнесъл по реда на две различни производства - чл. 97, ал. 1 от АПК и чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА. С чл. 32, ал. 2, предл. 2 от Закона за администрацията на областния управител е предоставено специално правомощие да отменя незаконосъобразни актове на кметовете на общини в 14-дневен срок от получаването им или от сезирането му. Областният управител може да осъществи административен контрол за законосъобразността на актовете на кметовете, като се самосезира по негова преценка или в случай, че е сезиран. В тази хипотеза законът е поставил 14 дневен срок, в който може да се произнесе. Срокът е преклузивен и с изтичането му се прекратява правото на областния управител за отмяна на акта на кмета на общината на това правно основание, а произнасянето след срока има за последица нищожност на постановения от него акт. За произнасянето не е предвиден специален ред, както е предвидено в чл. 32, ал. 2, предл. 1 от ЗА относно оспорване на актове на общинските съвети, но за издаване на административен акт от областния управител важат общите правила на чл. 59 от АПК. Освен правомощието по чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА областният управител има правомощие да се произнася по актове на кметове на общини при оспорването им по административен ред в съответствие с чл. 45, ал. 1 от ЗМСМА, освен ако в закон е предвидено друго. В съответствие с чл. 93, ал. 4 от АПК административните актове на кметовете на общини се оспорват пред областния управител, който упражнява административен контрол по изрична разпоредба на специален закон и се различава от тази на йерархическия административен контрол, упражняван от по-горестоящия административен орган. Общото за всички разпоредби е изричната законова уредба, която определя компетентността на областния управител, но е различен реда за упражняването й. Съотношението между нормите на Административнопроцесуалния кодекс и тези на Закона за администрацията и Закона за местното самоуправление и местната администрация, уреждащи упражняването на административен контрол от страна на областния управител, са в съотношение общ към специален закон, като приоритет имат нормите на специалните закони, а общия се прилага доколкото липсва специална уредба. В конкретният случая в обжалвания административен акт - заповед № РД-15-202 от 31.10.2008 г. на областния управител на област София е посочено правно основание - чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА, което изисква при контрол за законосъобразност да се изследват предпоставките за допустимост и надлежно упражняване на правомощието от административния орган. Административният съд е приел условно, че ако областният управител е действал по реда на чл. 32, ал. 2, предл. 2 от АПК и се е произнесъл по жалбата, с която е сезиран на 6.10.2008 г. /вх. № 4704/221 на Областна администрация на област София/, издадената заповед на това основание е просрочена, след като е изтекъл 14 дневния преклузивен срок. Издадената заповед № РД-15-202 от 31.10.2008 г. на областния управител на област София на основание чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА след изтичане на 14-дневния преклузивен срок е нищожна, предвид прекратяване на правото на областния управител след изтичане на 14-дневния срок да отменя незаконосъобразни актове на кметове на общини. Освен това в обстоятелствената част на заповедта административният орган не е изложил фактически основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, които да обосновават издаването на заповедта с правно основание чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА. По отношение на сезирането му с жалба вх. № 4704/221 от 6.10.2008 г. административният орган е посочил в обстоятелствената част на заповедта, че е подадена по реда на чл. 92, ал. 2 от АПК. В тази връзка правилно административният съд е приел, че е допуснато смесване на производствата по чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА и чл. 97, ал. 1 от АПК, като е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, но не е обявил нищожност, след като е констатирал произнасяне след преклузивния срок. Неоснователни са доводите на касатора, че произнасянето по чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА е в срок, след като е получил преписката по обжалвания административен акт на 17.10.2008 г. В случая областният управител е бил сезиран със жалба на 6.10.2008 г. към която е приложен обжалвания административен акт и административният орган е могъл да се произнесе по реда на чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА. С връщането на жалбата на административния орган издал обжалваната заповед /както се твърди в касационната жалба/ областният управител се е десезирал от производството по чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА и е дал възможност на кмета на общината да преразгледа акта по реда на чл. 91, ал. 1 от АПК. При тези данни издадената заповед по реда на чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА след 14-дневния срок е нищожна . Административният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, след като в съответствие с чл. 168, ал. 2 от АПК не е прогласил нищожност на заповедта в частта, в която е издадена на основание чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА, поради което в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено в съответствие с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 218, ал. 2 от АПК и бъде постановено решение по същество, с което бъде обявена за нищожна заповедта на областния управител, в частта, в която е издадена на основание чл. 32, ал. 2, предл. 2 от ЗА. Неоснователно е възражението на касатора за нарушение на чл. 154 от АПК. В производството не могат да се претендират чужди права, в случай, че е нарушено право на участие и защита в производството на трети неконституирани, но заинтересовани лица. В съответствие с чл. 154, ал. 1 от АПК правилно административният съд е конституирал в производството по оспорване на индивидуалния административен акт самите жалбоподатели, органа издал акта, както и кмета на Столична община и "Юнион Ивкони" ООД, като заинтересовани страни. Административният орган не може да претендира права на трети заинтересовани лица за участие в производството, като в съответствие с чл. 152, ал. 3 от АПК е длъжен да приложи списък на страните. Видно от приложеното съпроводително писмо вх. № 17029 от 3.12.2008 г. на зам. областен управител /л. 1/ са посочени страните по чл. 152, ал. 3 от АПК: кмет на Столична община и "Юнион Ивкони" ООД. Освен това в съответствие с чл. 210, ал. 2 от АПК трети неучаствали в производството лица, доколкото е неблагоприятно решението за тях, могат да обжалват решението на самостоятелно основание, което в случая не е налице. Неоснователни са възраженията на касатора свързани с установените от съда нарушения по прилагането на чл. 97, ал. 1 от АПК. С обжалваната пред областният управител заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община е обявено откриването на конкурси за възлагане на обществен превоз по линиите определени от общинския съвет по 3 пакета, като са определени условията и реда за провеждането, както и е утвърдена документацията за участие. Съобщаването на административния акт, който няма конкретен адресат, какъвто в случая е заповедта за откриване на процедурата за провеждане на конкурс по реда на Наредба № 2 се обявява по реда на чл. 20 от Наредба № 2 като в съобщението се посочват точно определени реквизити. Видно от приложената по делото обява /л. 96/ изрично е посочена заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община, както и че документацията за участие може да се закупи в определени часове и дни в дирекция "Транспорт" при Столична община от 12.08.2008 г. до 12.09.2008 г., а подаването на предложенията от кандидата или негов упълномощен представител следва да се извърши - "не по-късно от 12.00 часа на 12.09.2008 г." От служебна бележка от 12.09.2008 г. на Столична община се установява, че жалбоподателят "Юнион Ивкони" ООД е подал предложение за участие в конкурса под пореден № 314 в 11,46 часа на 12.09.2008 г. за "пакет № 3". По делото не са събрани доказателства за закупена документация и не е приложен от административния орган целия пакет с предложението на участника. На жалбоподателя са били известни условията за конкурса обявени със заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. и утвърдената документация, като въз основа на тях е представил предложението си за участие. Конкурсът е проведен на 12.09.2008 г. С молба вх. № 2600-9824 от 1.10.2008 г. "Юнион Ивкони" ООД е поискал от кмета на Столична община да му бъде предоставен заверен препис от заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. като заинтересовано лице и участник в конкурса. С жалба вх. № 2600-9824

от 6.10.2008 г. по регистрацията на Столична община и вх. № 4704/221 от 6.10.2008 г. по регистрацията на Областна администрация на област София, "Юнион Ивкони" ООД оспорил заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община пред областния управител на област София. Със заповед № РД-09-3878 от 7.10.2008 г. на кмета на Столична община на основание чл. 26 от Наредба № 2 е обявено класирането на кандидатите по Пакет № 3, като "Юнион Ивкони" ООД е класиран на трето място. Административният съд при произнасяне по обжалване на заповед № РД-15-202 от 31.10.2008 г. на областния управител на област София на основание чл. 97, ал. 1 от АПК не е изследвал изцяло въпроса за допустимостта на това производство, а само е приел, че жалбоподателят /"Юнион Ивкони" ООД/ не е имал правен интерес да оспорва конкурса по пакет № 1, след като е бил участник само в конкурса по пакет № 3. Освен това е посочил, че липсват мотиви, дали заповедта на кмета за откриване на процедурата подлежи на самостоятелно обжалване извън крайния акт, с който приключва процедурата по чл. 26 от Наредба № 2. Съдът е следвало след като е констатирал липса на правен интерес за оспорване на заповедта по пакет № 1, да отмени като недопустим обжалвания административен акт, след като е постановен по недопустима жалба. По отношение на заповедта за откриване на конкурсите за възлагане на обществен превоз по автобусни линии по 3 пакета, издадена на основание чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2, следва да се има предвид, че има реквизитите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК . Издаден е от кмет на община, като орган на изпълнителната власт - чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА, въз основа на нормативно регламентирана компетентност - съгласно чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2 и решение на принципала - общински съвет. Със заповедта за откриване на конкурсната процедура са определени условията, при които същата ще се развие, изисквания предопределящи правото на участие в нея и се отнася до дейност, за която жалбоподателят е подал предложение за участие. Жалбоподателят счита, че се засягат негови права и интереси и е обосновал правен интерес с представяне на служебна бележка от 12.09.2008 г. Следователно, налице са всички изисквания на чл. 120 от Конституцията на Република България за наличие на право на жалба. Действително в Наредба № 2 не е предвидено обжалване на посочената категория актове, но няма и забрана за обжалването им, т. е. пряко приложима е клаузата за обжалваемост на всички административни актове по чл. 120 от Конституцията на Република България. В случая всички предпоставки за това право са налице, както и наличие на правен интерес по отношение обжалването по пакет № 3, за който участникът е представил предложение. Дали действително с въведените условия за провеждане на процедурата се засягат правата на жалбоподателя за участие е въпрос по съществото на спора, а не по допустимостта му. Жалбоподателят /"Юнион Ивкони" ООД/ е предприел производство по оспорване на административен акт по административен ред пред областния управител, за което производство са приложими разпоредбите на Глава шеста, чл. 81 - чл. 98 от АПК. За допустимостта на това производство /кумулативно наличие на всички процесуални предпоставки и отсъствие на процесуални пречки/ е длъжен да следи компетентния да се произнесе по жалбата административен орган. В съответствие с чл. 84, ал. 1 от АПК жалбата се подава в писмена форма чрез административния орган, чийто акт се оспорва, в 14-дневен срок от съобщаването му. В случая това е обявяването по реда на чл. 20 от Наредба № 2, след като актът е насочен към широк кръг адресати, кандидати за участие в конкурса, което съобщение е в съответствие с чл. 61, ал. 3 от АПК. Жалбоподателят /"Юнион Ивкони" ООД/ е узнал за обжалвания от него акт най-късно на 12.09.2008 г., на която дата е подал предложение под № 314 за участие в конкурса за пакет № 3. При липса на други данни по делото за узнаване на оспорения акт, за него от тази крайна дата тече 14-дневният срок по чл. 84, ал., ал. 1 от АПК за оспорване на заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община, с която е открит конкурса, в който жалбоподателят е подал предложение за участие и който срок е изтекъл на 26.09.2008 г. Жалбата срещу заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община е подадена на 6.10.2008 г., след като е бил изтекъл срокът за оспорване по чл. 84, ал. 1 от АПК. Създаденото изкуствено "новиране" на пропуснатия срок от жалбоподателя чрез искане от 1.10.2008 г. и издаване на препис на заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община, не може да обоснове извод, че оспорения административен акт е съобщен или е узнат от жалбоподателя едва с издаване на препис на 3.10.2008 г. При тези данни областният управител в упражняване на правомощието му по чл. 93, ал. 4 от АПК е следвало преди произнасянето по жалбата на "Юнион Ивкони" ООД, да провери нейната допустимост - наличие на всички процесуални предпоставки и отсъствие на процесуални пречки, като при наличните данни за просрочие по чл. 84, ал. 1 от АПК, в съответствие с чл. 88, ал. 1, т. 2 от АПК, е следвало да остави жалбата без разглеждане и да прекрати производството. Областният управител като не е изпълнил задълженията си свързани с производството по чл. 81 - чл. 98 от АПК се е произнесъл в недопустимо производство с административен акт по същество в съответствие с чл. 97, ал. 1 от АПК, който акт е недопустим. Административният съд при осъществяване на контрол в съответствие с чл. 168 от АПК е следвало да установи, че административният акт на областния управител е издаден в недопустимо производство, поради което след като го отмени, да остави жалбата на "Юнион Ивкони" ООД без разглеждане и прекрати производството пред областния управител. Административният съд като не е съобразил изложените обстоятелства и правни изводи, е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е постановил необосновано решение, поради което следва да бъде отменено в тази част и по същество в съответствие с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 218, ал. 2 от АПК се постанови решение, с което бъде оставена без разглеждане жалбата на "Юнион Ивкони" ООД против заповед № РД-09-05-3320 от 6.08.2008 г. на кмета на Столична община и производството по нея пред областния управител по реда на чл. 81 - чл. 98 от АПК бъде прекратено. При този изход на процеса решението на административния съд в неотменената част, с която са присъдени разноски по делото, като правилно, следва да бъде оставено в сила.