Решение № 12422 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7269/2017 г.

Решение № 12422 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7269/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на К. П. Б. в качеството му на законен представител на "И." ЕООД, гр. С., срещу решение № 527 от 16.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-230 от 8.03.2017 г. С него е отхвърлена жалбата му срещу решението на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Без уважение е оставено и искането му за възлагане на направените разноски, като са му възложени разноските, направени от ответната страна. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. От изложеното в обстоятелствената част на жалбата може да се изведе, че се навежда довод за допуснато нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За обосноваване на наведения довод касторът в настоящото производство твърди, че неправилно КЗК не е възприела, че с въведеният критерий за подбор с т. 18.2.1.2 и т. 18.2.2.1 от раздел III. 1.3) в обявлението не е нарушен принципът на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Твърди освен това, че методиката за определяне на икономически най-изгодната оферта с критерий за възлагане "най-ниска цена" е в нарушение на изискването на чл. 70, ал. 1 ЗОП, а въведеното изискване по чл. 72, ал. 1 ЗОП с така въведените показатели за оценка е било абсурдно. Касаторът счита, че е нарушен принципът на равнопоставеност между възложителя и избрания за изпълнител с клаузите в проекто-договора относно включената възможност за възложителя да задържи 10 % от стойността на всеки одобрен акт за изпълнени и подлежащи на изплащане видове СМР до датата на подписване от всички участници в строителството на А. О. 15. Счита, че с тази клауза се нарушава чл. 258 ЗЗД. Касторът твърди, че неустойките, съдържащи се в проекто-договора са само в полза на възложителя, с което отново е нарушен принципът на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. На последно място в касационната жалба се твърди, че с общите условия на договора за строителство от проекто- договора е нарушен чл. 303а, ал. 2 ТЗ. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени, като съдът постанови решение, с което да отмени това на възложителя. Иска присъждане на разноските направени пред КЗК и пред съда, представляващи заплатените държавни такси. Ответната страна КЗК и заинтересованата страна "Софийска вода" АД, редовно призовани, не изпращат представители и не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът дава аргументирано становище по всеки един пункт от касационната жалба, като намира изводите на КЗК за правилни и законосъобразни. Счита, че не са налице основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу правораздавателен акт, неблагоприятен за нея, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "И." ЕООД срещу решение № ДР-62 от 6.02.2017 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, секторен възложител, с което той е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инвестиционни проекти по водопроводната мрежа на територията на Столична община - Зона 1 и Зона 3. С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта въз основа на критерият "най-ниска цена". В раздел VI. 3) "Допълнителна информация" от обявлението и т. 33.1 от документацията за участие е посочена методика, въз основа на която се оценява ценовото предложение. То съдържа четири отделни показатели, представляващи ценови параметри, попълнени в четири таблици, дадени в съответните приложения, като комплексната оценка представлява сбор от оценките по четирите показатели. Участникът с най-висока комплексна оценка се класира на първо място и ще бъде избран за изпълнител. В проекто-договора, раздел Б: "Цени и данни", т. 2.7 е предвидено, че възложителят задържа 10 % от стойността на всеки одобрен акт за изпълнени и подлежащи на изплащане видове СМР до датата на подписване от всички участници в строителството на А. О. 15-Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа, или нарочно съставен протокол за окончателно приключени СМР на съответния обект. В раздел Г: "Общи условия на договора за строителство", т. 6.6 е предвидено, че възложителят превежда на изпълнителя дължимата сума до 45 дни от датата на предоставяне от изпълнителя на коректно съставената фактура в отдел "Финансово-счетоводен" на възложителя. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Първият довод в нея е бил, че критерият за подбор за доказване на техническите и професионални способности на участниците, чрез въведеното изискване за изпълнения общ обем на успешно изпълненото и завършено от участника през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката строителство-улични водопроводни мрежи, което трябва да е не по-малко от 5 000 000 лв. 50 % от този обем, трябва да е за обекти, изпълнени в територия на населено място категория "0" и "1", определени в Приложение № 2 "Категоризация на населените места" със заповед № РД-02-14-2021 от 14.08.2012 г. на МРРБ. При участие с обекти, изпълнени извън територията на страната, населените места, в които са изпълнени обектите трябва да бъдат с население над 60 000 жители. Тъкмо второто условие относно изискваните 50% от общия обем строителство в този минимален размер, да е изпълнен на територия с население, според изискваната категория на посочената заповед на МРРБ се е твърдяло че е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Този довод КЗК е възприела за неоснователен. Позовала се е на разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, включително и на § 2, т. 54, б. "а" ДР на ЗОП, като е възприела становището на възложителя относно така въведеният критерий за подбор. Според предмета и сложността на поръчката, населеното място, в което ще се изпълняват дейностите по отделните видове СМР, КЗК е посочила, че зоните в гр. С. се характеризират с по-тежки и сложни условия на работа при строителството на водопроводи с мащабни размери в урбанизирана среда, поради необходимостта строителството да се изпълнява при наличието на различни по вид съществуващи мрежи и съоръжения на техническата и транспортна инфраструктура с голяма гъстота на изграденост. При изпълнението на предмета на поръчката изградените подземни топлофикационни, газоразпределителни, комуникационни и друг вид мрежи не следва да се нарушават. Извършваните дейности следва да се съобразят с пешеходния поток на населението включително и с движението на транспортни средства с различни габарити. Тези обстоятелства обосновават заложените критерии от възложителя, като по този начин той ще провери техническите възможности и опита на участниците да се справят с предмета на обществената поръчка в тези утежнени условия. КЗК е посочила, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да избере такива критерии за подбор, които ще доказват годността и опита на изпълнителя да се справи с предмета на поръчката. Относно въведеното изискване от критериите за подбор - участникът да разполага с минимум четирима технически ръководители, които да отговарят на изискванията на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и да имат професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум 3 г. или еквивалентно, за което жалбоподателят също е твърдял, че е ограничително и нарушава конкуренцията, КЗК и него е възприела за неоснователно. Посочила е, че критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, а това се доказва от нормите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 ЗОП, които са диспозитивни. Възприела е становището на възложителя, че за изпълнението на предмета на поръчката възложителят изисква четири екипа и съответно по един ръководител за всеки един екип. Изпълнението на предмета на поръчката е свързано и съобразено със сложността и обема на изпълняваните СМР, спазването на графика на изпълнение, изготвянето на актове по време на строителството, извършване на ежедневни инструктажи, спазването на безопасни условия на труд и др. Според КЗК така въведеното изискване от възложителя съответства на обема и сложността на предмета на поръчката и възложителят има основание да провери опита и професионалните възможности на участниците, поради което не е нарушено изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Твърдението в жалбата, че с изборният критерий показател отстъпка от Ценовата таблица № 1 се нарушавала разпоредбата на чл. 72 ЗОП, също е възприето от Комисията като неоснователно. КЗК е посочила изискваните показатели за всяка една от ценовите таблици, като е посочила и разликите между тях. Приела е, че отстъпката, която се предлага в Ценова таблица № 1 се отнася за всичките видове строително-монтажни работи и услуги, предмет на договора, като отстъпката по позиция 17.1.10 се отнася за тях и тъкмо тя подлежи на преценката по чл. 72, ал. 1 ЗОП, поради което има своето самостоятелно значение. В останалите Ценови таблици № 2, № 3 и 4 са дадени цените на водопроводните материали, водопроводни материали и услуги и водопроводните материали, които ще бъдат доставяни от изпълнителя, според сключения договор. Ценовото предложение в Ценова таблица № 1 с посочения процент отстъпка се отнася за всичките 546 пункта по номер на позицията има най-голямо значение за възложителя, поради което той му е придал най-голяма тежест. Това е и показателят по който ценовото предложение ще подлъжи на проверка по чл. 72 ЗОП. Относно твърденията в жалбата, че проекто-договора съдържа клаузи, които нарушават принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1 ЗОП, КЗК е посочила, че и това твърдение е неоснователно. За да достигне до този извод Комисията е приела, че принципът на равнопоставеност се отнася между участниците в процедурата, по хоризонтала, а не в отношенията между възложител и изпълнител. Позовала се е на чл. 69 ППЗОП, в който е указано минималното съдържание на проекта на договора между възложителя и изпълнителя, като в него не е предвидена забрана за включването на допълнителни клаузи, такива, които обезпечават срочното и качествено изпълнение на предмета на поръчката с оглед разходването на публични средства и такива, предоставени от Европейските програми. КЗК е направила разлика между гражданския договор и този, сключван в изпълнение на възлагателната процедура, като го е определила като административен договор, в който страните не са равнопоставени, а клаузите на договора са определят от възложителя и надмощното му, властническо положение спрямо изпълнителя. Поради това и предвиденото задържане на 10% от изпълнените СМР и подлежащи на изплащане от страна на възложителя, до окончателното приемане на обекта с А. О. 15, е приела за ненарушаващи принципа на равнопоставеност. Последният довод за допуснато нарушение на чл. 303а, ал. 2 ТЗ Комисията също е възприела за неоснователно. Позовала се е на нормата на закона, според която когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни, като по изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. Посоченият срок от възложителя да превежда дължимата сума в срок от 45 дни се включва в максималния срок, предвиден от законодателя, а обусловеността му е свързана с предмета и обществената важимост на самата обществена поръчка, поради което твърдението е прието за неоснователно. По така изложените съображения КЗК като краен извод е пиела жалбата за неоснователна и на основание чл. 215, ал. 1, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. При извършената служебна проверка в изпълнение на изискването на чл. 218 АПК настоящият състав намира, че решението на КЗК е валидно, допустимо, постановено в съответствие с материалния закон. Следва да се подчертае, че касационната жалба не се различава по съдържанието си от тази, подадена пред КЗК. В нея се изброяват пороците, които според "И." ЕООД са допуснати от възложителя с решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Изразява се общо несъгласие с всеки един пункт от решението на КЗК, като твърденията за обосноваване на довода за допуснато нарушение на материалния закон от възложителя са същите, но посочени като касационни пороци. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, споделя фактическите установявания и правните изводи на КЗК. Относно първия пункт от жалбата за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с въвеждането на критерия за подбор относно професионалните и технически възможности на участника, а именно: 50% от общия обем на изпълнените строителни дейности с предмет сходен с предмета на обществената поръчка, да е изпълнен в територия на населено място категория "0" и "1", определени в приложение № 2 "Категоризация на населените места", със заповед № РД-02-14-2021 от 14.08.2012 г. на МРРБ, а за обекти извън територията на страната - с население над 60 000 жители, както и изискването за опит на четиримата технически ръководители, възложителят не е нарушил посочената норма от ЗОП. Доказването на техническите възможности и опит при изпълнението на предмета на обществената поръчка, чрез поставените критерии за подбор е съобразено със сложността и обема й, като се има предвид населеното място, в което ще се изпълняват СМР. Критериите за подбор са съобразени с гъстотата на населението в посочените зони на гр. С., плътността на застрояването, изградените подземни комуникации, които не трябва да се нарушават, изискването за ненарушаване на движението на МПС с различни габарити, ненарушаване на извършването на административни услуги и пр. Както правилно е посочила КЗК в оперативната самостоятелност на възложителя е да избере такива критерии за подбор спрямо участниците, които да доказват, че те имат професионалните възможности и опит да изпълнят предмета на поръчката. Твърдението за допуснато нарушение на чл. 72 ЗОП при определяне на показателите за оценка на ценовото предложение, съдържащо четири отделни ценови таблици, е също неоснователно. Правилно КЗК е установила различието между отделните четири ценови таблици, като е посочила, че възложителят е придал най-голямо значение на Ценова таблица № 1 - процент на отстъпка, която се отнася за всички видове дейности по изпълнението на поръчката. Ценовият показател за процента отстъпка е и с най-голяма тежест. Тъкмо той подлежи на преценката по чл. 72, ал. 1 ЗОП, защото касае цена на извършените СМР, формирана чрез процента отстъпка, количествено е определим, според посочената формула и не е свързан със субективен елемент. Това дава равна възможност на всички участници да направят своите предложения при едни и същи условия. Неоснователно е и твърдението за нарушаване на принципа на равнопоставеност с предложения проекто-договор. Правилно КЗК е посочила, че този принцип се отнася за всички кандидати и участници, но не и в отношенията между възложител и участник. Проекто-договорът е изключително подробен и в него са обосновани клаузите, които дават надмощно положение на възложителя спрямо избрания за изпълнител. Това е така, защото се касае за разходване на публични средства или такива от Европейските фондове, по различните програми от една страна, а от друга-възложителят следва да обезпечи срочното и качествено изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Освен това сключеният договор няма да е граждански по своята същност, а административен договор, при който възложителят има право първоначално да определи клаузите му, въз основа на властническите си правомощия, поради което страните при него не са равнопоставени. Неоснователно е и последното оплакване за допуснато нарушение по чл. 303а, ал. 2 ТЗ, тъй като срокът за разплащане е в границите на нормата. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение