Решение № 437 от 15.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8072/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Община Нова Загора с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от Кмета Г. Захариева, чрез представители по пълномощие - адв. И. Големанова от Софийска адвокатска колегия и адв. Х. Хинков от Софийска адвокатска колегия, против Решение 293/01.08.2023 год. по адм. дело 204/2023 год. на Административен съд - Сливен, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение РД-02-36-536/18.05.2023 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 494 от 07.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 397 547,26 лева без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор 485 от 01.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 121 800,00 лева без ДДС.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че изводите на първоинстанционният съд са неправилни, извършени при неправилно тълкуване текстовете на посочените законови разпоредби. Заявено е, че доколкото не е формулирал съблюдаването на прогнозна стойност на поръчката, като финансово условие, което може да доведе до отстраняване на участниците, то възложителят е допуснал техническа грешка, която не би имала разубеждаващ или ограничителен ефект върху участниците. Твърди, че административният орган неправилно е квалифицирал първото нарушение. За установеното в т.2 от административния акт нарушение, твърди, че макар да е налице формално нарушение на чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), то няма финансово отражение, т. к. не е ограничило участието на икономическите оператори в поръчката. Заявено е, че не са налице ограничителни условия относно изготвянето на техническото предложение и посочените изисквания напълно кореспондират с очакванията му да получи качествено изпълнение в срок. Сочи, че не са налице мотиви от страна на органа, в частта незаконосъобразност на изискванията към техническото предложение, което оплакване е формулирано и пред първоинстанционният съд, който не го е обсъдил. Твърди, че са спазени изискванията спрямо прилагането на обърнатия ред по чл. 181, ал. 2 от ЗОП, доколкото всички компоненти на офертите са разгледани заедно и предложенията са представени чрез числова стойност, която се оповестява в момента на отварянето им. Оспорва и размера на финансовата корекция за посочената нередност. За установеното в т. 5 от административния акт нарушение, твърди, че възложителят не е формулирал условие ценовото предложение да не превишава прогнозната стойност на поръчката. Оспорва и квалификацията на нередността. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на решение по съществото на спора с отмяна на Решение РД-02-36-536/18.05.2023 год. на РУО на ОПРР, както и присъждане на сторените пред двете инстанции разноски, съгласно предоставен списък. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от адв. Хинков, който поддържа жалбата.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР чрез процесуален представител - З. Игнатов, представя отговор по касационната жалба, в който са оспорени обективираните в касационната жалба възражения и е формулирано искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

Предмет на оспорване пред първоинстанционния административен съд е Решение РД-02-36-536/18.05.2023 год. на РУО на ОПРР, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 2181 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-2.003-0009, по който са сключени процесните Договор 494 от 07.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД и Договор 485 от 01.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД. Със съдебният акт, съдът е отхвърлил оспорването и община Нова Загора е осъдена да заплати на МРРБ сумата от 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Нова Загора е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБВФП) по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с предмет Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в периферните райони - 3 .

В изпълнение на договора и за постигане на целите по проекта Община Нова Загора е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП публично състезание с наименование Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нова Загора , по две обособени позиции - обособена позиция 1 Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на блок 3, ж.к. Загоре , гр. Нова Загора и обособена позиция 2 Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на блок 43, ул. Васил Левски , гр. Нова Загора .

В резултат от проведената процедура са сключени Договор 494 от 07.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 397 547,26 лева без ДДС и Договор 485 от 01.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 121 800 лева без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения договор, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под 2181, обективиран в писмо с 99-00-6-183/27.04.2023 год., от Регистъра на сигналите за нередности.

Сигналът за нередност е приключен с установяване на нередности, както следва:

1. По т. 11 Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците;

1. По т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Горните нередности са обосновани с установени от органа пет нарушения, както следва:

1. На чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 4 от ЗОП т. 1 от раздел І Фактическа обстановка на оспорения акт наличие на противоречива информация в обявлението и в документацията на обществената поръчка по обособена позиция 2. Посочено е, че е констатирано разминаване между посочената в oбявлението и посочената в документацията прогнозна стойност на обособена позиция 2, като за посоченото разминаване не са постъпили разяснения. Прието е, че допуснатото разминаване относно прогнозната стойност е съществено и се нарушава принципът на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Посочено е, че допуснато разминаване представлява съществено нарушение на чл. 178, ал. 1 във вр. с чл. 2 от ЗОП, което има финансов ефект, доколкото изискването може да е имало разубеждаващ и ограничителен ефект спрямо потенциалния кръг от участници.

1. На чл. 48, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП т. 2 от раздел І Фактическа обстановка на акта ограничителни условия в техническата спецификация. Посочено е, че във формулираната от възложителя техническа спецификация, не е посочено, че лица могат да предложат изпълнение, отговарящо на еквивалентни стандарти. Поставеното от бенефициера условие потенциално може да доведе до ограничаване на конкуренцията, като не са спазени принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3. По смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразeни с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка като е въвел горепосочените конкретни стандарти (БДС) и е ограничил възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да представят изпълнение, съгласно еквивалентни стандарти, съгласно законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.

1. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) т. 3 от раздел І Фактическа обстановка на акта ограничителни условия. Посочено е, че възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП най-ниска цена . Възложителят е поставил минимални изисквания към техническото предложение и по двете обособени позиции, като е предвидил в противоречие с нормите, разписани в ЗОП, помощният орган да разглежда изискванията към техническото предложение не като показател за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение, като при критерият за възлагане най-ниска цена", тези изисквания следва да са разписани безусловно ясно и по начин, отхвърлящ субективна преценка в хода на разглеждане на предложенията на участниците от страна на оценителната комисия, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация какви предложения ще бъдат допуснати по процедурата. Така заложеното изискване е ограничително, оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници, като е прието, че допуснато нарушение на чл. 70 и чл. 2 от ЗОП е съществено. Нарушението има финансов ефект, доколкото изискването може да е имало разубеждаващ и ограничителен ефект спрямо потенциалния кръг от участници, изискването предложеният експерт да има преминато обучение е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина. С поставеното изискване възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Посочено е, че е налице ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, представляващ нарушение на чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

1. На чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП т. 4 от раздел І Фактическа обстановка на акта ограничителни условия. Посочено е, че в протоколите относно работата на оценителната комисия по обособена позиция 1 (утвърден от кмета на община Нова Загора на 27.07.2021 г.) и по обособена позиция 2 (утвърден от кмета на община Нова Загора на 14.06.2021 г.), е посочено, че процедурата по отваряне, оценка и класиране на офертите се извършва при условията на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и по реда на чл. 61 от ППЗОП. Процедурата по двете обособени позиции е проведена по реда на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, въпреки че в обявлението за обществена поръчка не е посочено прилагането на реда по чл. 181, ал. 2 от ЗОП и в него липса информация, че възложителят е избрал този ред за провеждане на процедурата. Органът е приел, че по този начин възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, което нарушение следва да се квалифицира като съществено, доколкото е свързано с реда за провеждане на процедурата.

1. На чл. 107, ал. 2, б. а от ЗОП т. 5 от раздел І Фактическа обстановка на акта незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 2. Посочено е, че офертата на изпълнителя по обособена позиция 2 не отговаря на изискванията на възложителя. Нямало данни комисията да е извършила проверка за съответствие на ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя, в т.ч. обявлението и документацията. Според административният орган участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществена поръчка.

Съдът е установил, че за нарушенията по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 2 от акта, квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 10%, за нарушението по т. 5 от акта, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 25% и за нарушението по т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 1 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 494 от 07.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 397 547,26 лева без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор 485 от 01.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД на стойност 121 800,00 лева без ДДС.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, както и при спазване на административнопроизводствените правила, доколкото в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на Община Нова Загора е предоставена възможност да се запознае с констатациите на органа, от която възможност бенефициерът се е възползвал, представяйки възражение чрез ИСУН с BG16RFOP001-2.003-0009-C01-M045/09.05.2023 год. по основателността и размера на предложената финансова корекция.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното:

По отношение на нарушението по т. 1 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 4 от ЗОП. Посочил е, че в случая е наличие противоречива информация в обявлението и в документацията на обществената поръчка по обособена позиция 2, като е констатирано разминаване между посочената в Обявлението и посочената в Документацията прогнозна стойност на обособена позиция 2. Видно от приобщените доказателства по делото - обявление за обществена поръчка - т. II. 1.5, общата прогнозна стойност на процедурата е 521 210 лв. без ДДС, от които т. II.2.6 предвижда, че 401 006 лв. без ДДС са за обособена позиция 1, а т. II.2.6 предвижда 120 204 лв. без ДДС за обособена позиция 2. В Раздел I, т. 3 от документацията е предвидена прогнозна стойност за обособена позиция 1 - 401 006 лв. без вкл. ДДС, а за обособена позиция 2 - 120 204 лв. без ДДС, като за проектиране: 5 236 лв. без ДДС, общо-125 440 лв. без ДДС. От своя страна раздел II от документацията предвижда, че проектирането е част от предмета на обособена позиция 2 - Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на бл. 43, ул. Васил Левски" гр. Нова Загора, като предметът на обществената поръчка включва изпълнението на три дейности: Изработване на инвестиционен проект във фаза Технически проект, Извършване на всички строително-монтажни работи, произтичащи от изработения инвестиционен проект, Упражняване на авторски надзор по време на строителството. В случая било установено, че посочената в обявлението прогнозна стойност на обособена позиция 2 съответства единствено на стойността на СМР, заложена в документацията, а не на общата стойност, включваща както СМР, така и проектиране, като за посоченото разминаване не са извършени разяснения и не са направени изменения в документацията или обявлението. Така констатираното разминаване относно прогнозната стойност е преценено от съда като съществено. Съдът е приел, че съгласно чл. 178 от ЗОП за оповестяване откриването на процедура публично състезание възложителят публикува обявление за обществена поръчка, което съдържа най-малко информацията по приложение 19. Съгласно т. 2 от посоченото приложение, в обявлението задължително се посочва обект на поръчката, прогнозна стойност и източник на финансиране. Този законов текст указва на възложителя, че трябва задължително да оповести в обявлението прогнозната стойност. Същевременно прогнозната стойност заложена в документацията не може да се приеме за относима към условията в обществената поръчка. Това произтича от чл. 31 от ЗОП, според който в обхвата на съдържанието на документацията не се включва прогнозната стойност, поради което посочената в документацията прогнозна стойност не може да се приеме за водеща в случая, доколкото същата се различава от посочената в обявлението, като я надвишава. Съдът е приел, че по-ниската прогнозна стойност в обявлението може да е имала и разубеждаващ и ограничаващ ефект спрямо потенциалните заинтересовани лица. Това е така, тъй като след като е посочена прогнозна стойност в обявлението, никой не би правил допълнителна проверка в документацията дали това е съответната сума или дали в документацията има заложена по - висока стойност. Съдът е приел, че в случая е нарушен принципът на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, като в случая разминаването представлява съществено нарушение на чл. 178, ал. 1 във вр. с чл. 2 от ЗОП, което има финансов ефект, тъй като изискването е имало разубеждаващ и ограничителен ефект спрямо потенциални участници в процедурата и е довело до ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчка.

По отношение на нарушението по т. 2 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че не е посочено от възложителя, че лицата могат да предложат изпълнение, отговарящо на еквивалентни стандарти. Съдът намира, че така поставено изискването действително ограничава възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да представят изпълнение, съгласно еквивалентни стандарти. Приел е, че за обособена позиция 2 била е подадена само една оферта, като няма минимално ниво на конкуренция. В документацията не се съдържало обосновка или причина, налагащи горепосочените ограничения, с което действително необосновано се ограничава конкуренцията, в нарушение разпоредбите на чл. 48, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Доколкото не са спазени принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 съдът е приел за правилен изводът на РУО, че възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка като е въвел горепосочените конкретни стандарти (БДС) и е ограничил възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да представят изпълнение, съгласно еквивалентни стандарти, съгласно законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Посочил е, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочил е, че е налице съдебна практика, която трайно установява, че изискването за еквивалент е функция на изискването техническите спецификации да създават равен достъп на икономическите оператори до съответната процедура и да не водят до създаването на необосновани пречки пред участието им, което е проявление на изискванията на член 102, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) на Европейския парламенти и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012), приложим към процесния период, които разпоредби изискват обществените поръчки, финансирани от бюджета на Съюза, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, както и да осигуряват конкуренция- на възможно най- широка основа. Отчитайки тези изисквания Съдът на Европейския съюз в практиката си приема, че "принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност имат решаващо значение по отношение на техническите спецификации предвид опасностите от допускане на дискриминация било при техния подбор, било с начина на тяхното формулиране" - решение от 25 октомври 2018 година, Roche Lietuva, С-413/17, EU:C:2018:865, т. 34. В същото решение, което макар и да се отнася за Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) е приложимо и по отношение на бенефициери, които не са възложители по смисъла на чл. 5 ЗОП, с оглед на изискванията на член 102 от Регламент 966/2012, Съдът изрично сочи, че при препратка към стандарт в документите за поръчка се добавят думите "или еквивалент". Недобавянето на текста "или еквивалентно", казва Съдът, "може не само да разубеди икономическите оператори ... но и да създаде пречка пред вноса в трансграничната търговия в Съюза" - точка 39." Първоинстанционният съд е приел, че допуснатото от възложителя нарушение представлява нередност", тъй като обществена поръчка е проведена при ограничителни условия в техническата спецификация, нарушението имат финансово отражение, нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие - в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по - конкурентна оферта, като настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

По отношение на нарушението по т. 3 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че в случая възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП - най-ниска цена". В Част III от обявлението - Указания за участие в процедурата и подготовка на офертите от документацията за участие, възложителят обаче е поставил Минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение" и по двете обособени позиции, като по този начин е предвидил в противоречие с нормите, разписани в ЗОП, помощният орган да разглежда изискванията към техническото предложение не като показател за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение. Възложителят, независимо от избрания критерий за възлагане най-ниска цена", е предпоставил задължително съдържание на техническото предложение, което обаче включва описание на дейности и рискове, които излизат от съдържанието на техническата спецификация, като в случая я надграждат. Съдът е приел, че липсата на някой от изброените в документацията за участие изискуеми елементи в предложението на участниците е основание за недопускане на оферта. Поради избрания критерий за възлагане би следвало възложителят да е посочил в оптимален обем условията за изпълнение на поръчката /в техническата спецификация/ и да осъществи единствено преценка за съответствие /чл. 39, ал. 3, б. б" от ППЗОП/, но по отношение на обективни критерии /напр. срок за изпълнение, гаранционен срок и т.н./. Приел е, че при така зададеният критерий за възлагане - най-ниска цена", за възложителя би следвало да бъде от значение предложената най-ниска цена от участниците, а техническото предложение на участниците по своята същност следва да бъде автоматично възприемане на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, без необходимост от представяне на минимално съдържание, което да дава възможност на оценителната комисия да оцени нивото на качество на техническото предложение, тъй-като последното е характерно за критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена". Съдът е споделил изводът на РУО, че поставените изисквания към съдържанието на предложението са неясни и субективни и в този смисъл ограничителни. С техническата спецификация, в т.ч. изискванията към техническото предложение, се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното изпълнение и при изготвянето им възложителят разполага с оперативна самостоятелност, ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която забранява ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Заложените изисквания към съдържание на техническото предложение в случая са формулирани по начин, който предполага субективизъм и води до неяснота за хипотезите, при които ще бъдат отстранявани участници. В случая няма яснота как ще бъде направена преценката дали описанието на дейностите гарантира цялостното изпълнение на поръчката, дали описаната организация на работа създава необходимите условия за изготвяне на качествен продукт, както и дали предвидените от участника ресурси са достатъчни, липсва яснота как ще бъдат тълкувани изискванията за осигуряване необходимите условия за спазване на предложения срок за изграждане, както и за описване организацията на работата, вкл. описване на конкретни действия за осигуряване на качеството и на планирания напредък на строителните дейности.

Първоинстанционният съд е приел, че отделно от изложеното възложителят е поставил изискване участникът да разполага и с Отговорник за контрола на качеството: да притежава удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалентно", като за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Съдът приема, че изискването предложеният експерт да има преминато обучение е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина. Приел е, че с поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Действително е налице ограничително условие, с което възложителят е лишил от възможност потенциали участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

По отношение на нарушението по т. 4 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че видно протокол на оценителната комисия по обособена позиция 1 и от протокол на оценителна комисия по обособена позиция 2, процедурата по отваряне, оценка и класиране на офертите се извършва при условията на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и по реда на чл. 61 от ППЗОП, като процедурата по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 е проведена по реда на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, като първо са разгледани и оценени техническите и ценовите предложения на участниците. В процедурата по обособена позиция 1 шестимата от общо седем участници са отстранени поради несъответствие на техническите им предложения с изискванията на възложителя и не се е стигнало до разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. В процедурата по обособена позиция 2 е взел участие само един кандидат, който е и класиран и избран за изпълнител. По отношение на класираните на първо място участници, комисията не е установила несъответствия с поставените критерии за подбор. От приобщената по делото документация, в частност от обявлението за обществена поръчка е видно, че в същото не е посочено прилагането на реда по чл. 181, ал. 2 от ЗОП. Въпреки че изискванията на чл. 104, ал. 3 от ЗОП са спазени и всички предложения от офертите на участниците се представят чрез числова стойност, която се оповестява в момента на отваряне на офертите, в обявлението липса информация, че възложителят е избрал именно този ред за провеждане на процедурата. Независимо, че такава информация се съдържа в документацията за поръчката, с това не може да се приеме изпълнение на закона, който точно е определил мястото, където да се съдържа информацията. Извършеното нарушение е съществено по характера си и е довело до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. Приел е, че нарушението по характер е съществено, тъй като са нарушени основните принципи при възлагане на обществените поръчки - принципът на публичност и прозрачност съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, чието спазване се обезпечава с конкретно уредени в закона правни механизми, какъвто е задължително изготвяне на точно определени по вида си обявления, спазване на изискванията към тяхното минимално изискуемо съдържание, както и принципите на равнопоставеност, съответно недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, чието спазване се обезпечава чрез точна регламентация на действията, извършвани от възложителите и помощните им органи и решенията, които постановяват. Посочил е, че редът по чл. 181, ал. 2 от ЗОП е специален и е обвързан със спазването на задължителни законови изисквания. Поради това неизпълнението дори само на едно от тях има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на крайния акт по обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Поради това ирелевантен е фактът, че оценяването на предложенията по реда на чл. 181, ал. 2 ЗОП е уредено в документацията за участие в процедурата. По този начин се нарушава принципът на публичност и прозрачност при провеждане на процедура по специални правила, в отклонение от общите такива.

По отношение на нарушението по т. 5 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че съгласно ценовото предложение на избрания за изпълнител по обособена позиция 2 участник КИМ-2002" ЕООД, същият е предложил обща цена за изпълнение на предмета на поръчката 121 800,00 лв. без ДДС. Тази цена е по-висока от посочената в обявлението прогнозна стойност на ОП 2 - 120 204,00 лв. без ДДС, като в протокола от работата на комисията това разминаване не е констатирано и отчетено. В случая комисията не е извършила проверка за съответствие на ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя, в т.ч. обявлението и документацията. Съгласно приложение 19 към чл. 178, ал. 1 прогнозната стойност на поръчката е част от задължителното съдържание на обявлението. Приел е, че несъобразяването на участника с посочената прогнозна стойност представлява несъответствие на офертата с обявените условия. В този смисъл участникът е следвало да бъде отстранен от комисията, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, но това не е било сторено. Като не е взел решение за прекратяване на процедурата възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е направил невъзможен избора на оферта, която да отговаря на всички изисквания на възложителя и което да е по- конкурентна.

Според съда, правилно е определен и размерът на финансовата корекция както следва: за нарушенията по т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 1 - 5% съгласно т. 11, б. б" от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушенията по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 2 - 10%, представляващи нередност по т. 11, б. а" от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нарушението по т. 5 - 25% съгласно т. 14 от Раздел II към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилно, според съда, от страна на органа на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при установени повече от едно нарушение, които са квалифицирани като нередности и са определени финансови корекции, е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата от тях, а именно 5% върху допустимите разходи финансирани със средства от ЕФСУ по договора с изпълнителя по обособена позиция 1 и 25% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по обособена позиция 2.

Мотивиран от горното, съдът е приел, че оспореният пред него акт е законосъобразен и не са налице сочените с жалбата пороци, поради което е оставил без уважение жалбата на Община Нова Загора като неоснователна, и е осъдил същата за разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношението на нарушението по т. 1 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 4 от ЗОП. Правилно е констатирано наличието на противоречива информация, с посочването на по-ниска прогнозна стойност в обявлението.

Съгласно разпоредбата на чл. 178 от ЗОП за оповестяване откриването на процедура публично състезание възложителят публикува обявление за обществена поръчка, което съдържа най-малко информацията по приложение 19. Съгласно т. 2 от посоченото приложение, в обявлението задължително се посочва обекта на поръчката, прогнозната стойност и източник на финансиране. Тази регламентация предвижда, че задължително в обявлението трябва да се оповести прогнозната стойност. Съдържанието на документацията за обществената поръчка е изрично уредено в чл. 31 от ЗОП и според него в документацията не е включена прогнозната стойност. Това обосновава извод, че прогнозната стойност заложена в документацията не може да се приеме за допустима и относима към условията в обществената поръчка. Посочването на по-ниска прогнозна стойност в обявлението води до разубеждаващ и ограничаващ ефект спрямо потенциалните заинтересовани лица.

По отношението на нарушението по т. 2 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 48, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В случая възложителя ограничително е поставил изискване продуктите да отговарят на точно определени стандарти, без възможност за еквивалент.

Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон следва да е допълнено с думите или еквивалентно/и .

Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В съответствие с § 2, т. 54, б. "б" от ДР ЗОП, доколкото предмет на поръчката по обособена позиция 2 е инженеринг, който е услуга, техническите спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Изискването съответства и на принципа регламентиран в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата поставя ограничения към възложителите при възлагане на обществена поръчка да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая ограничително е поставено от страна на възложителя изискване продуктите да отговарят на точно определен стандарт, без възможност за еквивалентно разрешение. Разпоредбата на чл. 48, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП са императивни и неспазването им е съществено нарушение.

По отношението на нарушението по т. 3 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от ППЗОП.

Разпоредбата на чл. 39, ал. 3 ППЗОП регламентира параметрите на офертата, която участниците подават, заедно със заявлението си за участие в конкретната обществена поръчка. Според т. 1 от посочената норма, офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя - б. "б". От буквалното тълкуване на посочената разпоредба следва, че Техническата спецификация представлява документ, който е създаден от възложителя с една специфична цел, а именно: с оглед съставянето на съответстващо на условията в нея техническо предложение от страна на участниците като част от подаваната от същите оферта. Следователно това предложение е необходимо да съдържа условията, на които възложителят иска да отговаря изпълнението на възлаганата дейност - предмет на обществената поръчка, и по тази причина има характер на предварително съгласие, че изпълнението ще бъде осъществявано съгласно заложеното в Техническата спецификация. Което от своя страна означава, че е ирелевантно дали участниците в поръчката още на етап подаване на оферти отговарят на условията, посочени в Техническата спецификация, защото се касае за характеристики на самото изпълнение. Съответствието с условията в спецификацията не е необходимо да бъде преценявано към момента на подаване на офертите, т.к. не към този момент се извършват дейностите по изпълнение на поръчката. При подаване на офертите, респ. на техническото предложение като част от тях, участниците заявяват своето съгласие с посочените условия, но не декларират съответствието си с тях към този момент. Законът прави ясна разлика между условията, заложени в Техническата спецификация, касаещи изпълнението на бъдещия договор и критериите за подбор, установяващи допустимост на кандидатите към момента на подаване на офертите. Именно критериите са тези условия, които възложителят поставя към участниците и които според него индикират за възможностите им за изпълнение на конкретната поръчка, поради което е съвсем основателно съответствието с тях в общия случай да бъде преценявано на етап подаване на оферти. Обратно - условията, заложени в Техническата спецификация, от своя страна, са такива параметри, с които участниците се съгласяват да се съобразяват при последващото изпълнение и в случай, че бъдат избрани за изпълнители.

Безспорно е, че възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП най-ниска цена . В Част III от обявлението - Указания за участие в процедурата и подготовка на офертите от документацията за участие, възложителят обаче е поставил Минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение" и по двете обособени позиции, като по този начин е предвидил в противоречие с разпоредбите на ЗОП помощният орган да разглежда изискванията към техническото предложение не като показател за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническото предложение. С определеният критерий за възлагане по процедурата би следвало да бъде от значение за възложителя предложената най-ниска цена от участниците. Независимо от това възложителя е предпоставил задължително съдържание на техническото предложение, което включва описание на дейности и рискове, които са извън съдържанието на техническата спецификация.

Незаконосъобразното условие ограничава участието на лица в процедурата, тъй като има разубеждаващ ефект, както и не е налице достатъчно информация при какви предложения участниците могат да бъдат отстранени. Заложените изисквания са неясни и са формулирани по начин, който предполага субективизъм.

Възложителят е поставил и изискване участникът да разполага и с Отговорник за контрола на качеството: да притежава удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалентно".

Така въведеното изискване е ограничително и неясно, тъй като не съответства на действащата нормативна уредба. В случая въведеното изискване не е нормативно установено и е ограничило възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с персонал, който има необходимата професионална компетентност, придобита след преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със съществените изисквания към строежите, но нямат завършено образование със съответната професионална квалификация.

По отношението на нарушението по т. 4 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, при провеждане на процедурата се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението и са спазени изискванията на чл. 104, ал. 3. От своя страна чл. 104, ал. 3 от ЗОП предвижда, че използването на възможността по ал. 2 /оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор/ се допуска, когато всички предложения от офертите на участниците се представят чрез числова стойност, която се оповестява в момента на отваряне на офертите. Така анализираните нормативни правила показват, че действително редът по чл. 181, ал. 2 от ЗОП /т.нар."обърнат ред"/ е специален и е обвързан със спазването на задължителни законови изисквания. Поради това неизпълнението дори само на едно от тях има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на крайния акт по обявяване на класирането и определяне на изпълнител.

По делото е безспорно установено, че процедурата по отваряне, оценка и класиране на офертите се извършва при условията на чл. 104, ал. 2 от ЗОП и по реда на чл. 61 от ППЗОП, като процедурата по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2 е проведена по реда на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, като първо са разгледани и оценени техническите и ценовите предложения на участниците. От обявлението за обществена поръчка е видно, че в същото не е посочено прилагането на реда по чл. 181, ал. 2 от ЗОП. Това безспорна нарушава изричното императивно условие, въведено в цитираната разпоредба, като задължителна предпоставка за упражняване правото на възложителя да използва възможността за т. нар. обърнат ред . Независимо, че такава информация се съдържа в документацията за поръчката, с това не може да се приеме изпълнение на закона, който точно е определил мястото, където да се съдържа информацията. Извършеното нарушение е съществено и е довело до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител като са били налице императивните условия за прекратяване на процедурата, съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП.

По отношението на нарушението по т. 5 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а от ЗОП.

От доказателствата по делото е установено, че посочената в обявлението прогнозна стойност на обособена позиция 2 - 120 204,00 лв. без ДДС. Избрания за изпълнител по нея - КИМ-2002" ЕООД е предложил обща цена за изпълнение на предмета на поръчката 121 800,00 лв. без ДДС. Установява се, че от страна на комисията не е извършена проверка за съответствие на ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя и това разминаване не е констатирано. Възложителя е взел решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 2, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, в нарушение на чл. 107, ал. 2, б. а от ЗОП.

Съгласно чл. 107, ал. 2, т. 1, б а от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и съгласно чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури.

По изложените съображения обосновано съдът и административният орган са приели, че несъобразяването на участника с прогнозната стойност представлява несъответствие на офертата с обявените условия и участникът е следвало да бъде отстранен, но това не е сторено.

В съответствие със събраните доказателства, обосновано първоинстанционният съд е приел, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. Съществуването на нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕФСУ. Провеждане на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, липсата на реално изчислена вреда не може да обоснове извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в хипотеза на вероятност от увреждане.

Установените от органа нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото са налице критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците до процедурата за нарушенията по т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 1. По отношение на всяка от квалифицираните нередности обосновано е определен 5% показател на корекция, доколкото е установено, че в процедурата са подадени повече от две оферти, които са допуснати до участие и участниците отговарят на критериите за подбор.

Нарушенията по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 за обособена позиция 2 - представляващи нередност по т. 11, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", тъй като не е налице минимално ниво на конкуренция с оглед получената една оферта, която е допусната и отговаря, на процесиите условия и технически спецификации, за която е приложен нормативно регламентирания размер от 10% на финансовата корекция и за нарушението по т. 5 - 25% съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 25%. Правилно, първоинстанционният съд е посочил, че липсват основания за отмяна на административния акт, доколкото за всички нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 494 от 07.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД и 25% от допустимите разходи по Договор 485 от 01.09.2021 год. с изпълнител Ким 2002 ЕООД.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, поради което в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100,00 (сто) лева, определена по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,