Решение № 11583 от 30.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4668/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас, чрез адв. Е. Йотова, срещу решение 1240/13.02.2024 година на Административен съд гр. Бургас по адм.д. 1132/2023 година, в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение от 05.06.2023 година на ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. На първо място сочи, че решението на съда, в частта с която се приема, че е извършено нарушение на чл.46, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.3 на Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности) било неправилно. Анализът на разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП бил неправилен. Тъй като в процесния случай предметът на поръчката бил разделен на обособени позиции, за възложителя не възниквало задължение да излага мотиви, респ. не могло да бъде извършено соченото нарушение. Освен това преценката за разделяне на поръчката била по целесъобразност, а доколкото РУО не се явявал горестоящ административен орган по смисъла на АПК, то не било в правомощията му да преценява целесъобразността на решенията на бенефициера. Оспорва се извода на съда за приложимост на т.3 от Приложение към Наредбата за посочване на нередности, както и този, че обектите, включени в предмета на обособената позиция били самостоятелни, и не отговаряли на законовата дефиниция на понятието обособена позиция, дадено в §2, т.29 от ДР на ЗОП. Доколкото възложителят бил разделил предмета на поръчката на обособени позиции, за него не съществувало задължение за излагане на мотиви по смисъла на чл.46, ал.1 от ЗОП. Изложени са съображения, че както мотивите на РУО, така и мотивите на съда, смесвали фактите за ограничителен критерий, с липса на обосновка за разделяне на предмета на поръчката, което от своя страна не кореспондирало с посоченото основание за определяне на финансова корекция. На следващо място, като неправилни се сочат изводите на съда за осъществени нарушения на чл.59. ал.2 от ЗОП. Първата инстанция била подходила изключително бланкетно, като в съдебното решение не бил направен анализ на дейностите, включени в предмета на поръчката, на обекта на поръчката и на самия проект, в рамките на който същата се възлагала. Касаторът сочи, че доколкото специалната нормативна уредба предвиждала само минимален праг на застрахователните суми, то нямало ограничение за залагане на по-високо изискване. В оперативната самостоятелност на възложителя било да прецени дали да посочи по-високи суми, с оглед интересите си. Изводите за допуснато нарушение били формирани без да се изследва дали заложените критерии са необходими, за да се гарантира, че участникът има техническите и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, дали те са свързани с предмета на поръчката и дали са пропорционални на този предмет съобразно смисъла на решение на СЕС от 31.03.2022 г. по дело С-195/2021 г. Изложени са съображения, че изводът на съда за допуснато нарушение по т.11 от Приложение към Наредбата за посочване на нередности бил неправилен и противоречив, доколкото след като в обособената позиция били обединени обекти, които попадат в различни категории по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ), то възложителят бил задължен да постави това изискване към участниците. От друга страна, поставеният критерии Застраховка Професионална отговорност бил в съответствие с разпоредбите на ЗУТ и доколкото се изисквало лицето да има застраховка, то поставянето му не представлявало нередност. Както съдът, така и РУО излагали мотиви не по отношение на поставения критерии за подбор, а относно изискването за лимит на отговорността, което по същността си не представлявало критерии за подбор. Твърди се, че органът изобщо не бил изследвал, съответно установил, кумулативното наличие на трите елемента от понятието нередност. В решението не бил изследван третият елемент на нередността - възможността за настъпване на потенциална вреда, за нито едно от твърдините нарушения. Досежно твърдението за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, се твърди, че съдебното решение било постановено в нарушение на разпоредбата на чл.172а, ал.2 от АПК. Първоинстанционният съд не бил извършил собствено фактическо установяване по делото във връзка с изложените в жалбата оплаквания и не бил анализирал доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност, респ. бил направил изводите си въз основа на неизяснена фактическа обстановка. На последно място са изложени аргументи, според които съдът необосновано бил приел за осъществени първите две установени с акта нарушения. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и решаване на спора по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Подадена е и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година, чрез процесуален представител главен експерт В. Димитров - правоспособен юрист и пълномощник, срещу решение 1240/13.02.2024 година на Административен съд гр. Бургас по адм.д. 1132/2023 година, в частта с която решение му от 05.06.2023 година е отменено като незаконосъобразно. Навежда оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Неправилен бил изводът на съда, че досежно третото констатирано нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП била налице неправилна квалификация на нередността по т.16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Без никакво съмнение налице била недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка, тъй като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка, в конкретния случай тези по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП за доказване на декларираните в ЕЕДОП данни относно професионалния опит на експертите, били недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна водело до липса на прозрачност. Неправилен бил и изводът на първоинстанционния съд, че решаването на спора относно наличието на изискуемия за експертите минимален стаж от две години не е правнозначимо обстоятелство в приложената хипотеза. Именно установяването на наличието на минимално изискуемия стаж по отношение на експертите, респективно наличието на релевантните документи за установяване на това обстоятелства било правнозначимо за установяване на твърдяното нарушение, тъй като липсата на документи (удостоверяващи изискуемия трудов стаж на експертите), обосновавала допуснатото нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП. Наведени са доводи за неправилност на съдебното решение и в частта на присъдените разноски. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и изцяло отхвърляне на жалбата на община Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас срещу решение от 05.06.2023 година. Претендира разноски по делото, съгласно представен списък. В проведеното открито съдебно заседание оспорва претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение като прекомерно.

В качеството си на ответници, страните оспорват подадените от насрещните страни касационни жалби.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съставът на Върховния административен съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас срещу решение от 05.06.2023 година на РУО на ОПОС 2014-2020 година, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор ЗОП-78/20.10.2021 година за изпълнение на обособена позиция 1, с изпълнител Пловдивинвест АД, на стойност 810 000,00 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

С обжалваното съдебно решение Административен съд гр. Бургас е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В частта досежно правилното приложение на материалния закон, съдът е мотивирал незаконосъобразност на извода за нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП. В частта за нарушениеята на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП и на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП е мотивирал извода на органа като правилен.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Оспореният съдебен акт е мотивиран и в съответствие с изискванията на чл. 172а от АПК. Направените възражения от Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно обосноваността на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд:

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Първоинстанционният съд е установил съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка. Пред касационната инстанция страните не спорят, че:

В изпълнение на административен договор Д-34-58/17.06.2020 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г., по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура, с рег. на договора BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 (л.43 и сл.), РУО по ОПОС се е задължил да предостави на ВиК ЕАД - като бенефициер, безвъзмездна финансова помощ за проект BG16М1ОР002-1.016-0011 Интегриран воден проект за област Бургас.

В изпълнение на договора, с решение с идент.номер 20210322-00571-0006 (изх. по деловодна система РД-09-281/26.03.2021г.) по чл.22 ал.1 от ЗОП (л.392) от ВиК ЕАД е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект Интегриран воден проект за област Бургас, разделен в две обособени позиции: ОП 1 Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПОСВ на територията на Област Бургас и ОП 2 Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас.

В АОП е публикувано и обявление за провеждане на обществената поръчка ОП-30-3/26.03.2021 г. (л.395).

След приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка за ОП 1 е сключен договор ЗОП-78/20.10.2021 г. (л.589) с изпълнител Пловдивинвест АД.

С оспореното пред АС гр. Бургас решение на РУО на ОПОС на бенефициера е определена ФК в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор ЗОП-78/20.10.2021 година за изпълнение на обособена позиция 1, с изпълнител Пловдивинвест АД, на стойност 810 000,00 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Корекцията е определена при спазване на принципа за некумулиране на определените процентни показатели за всяка нередност в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

3.Поставеният пред Върховния административен съд спор досежно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд се свежда до това осъществени ли са нередностите, за които е определена финансовата корекция?

3.1.В частта на приложимото материално право, касационната инстанция прави следното уточнение:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

3.2. В частта на оспорените като осъществени нарушения, касационният състав прави следните изводи от правна страна:

4.Относно нарушението на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор:

Страните не спорят, а и от представената по делото документация по поръчката се установява, че: Според Техническото задание, което е част от документацията по процедурата за възлагане на обществената поръчка в обхвата на ОП 1 попадат обектите:

• обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат;

• обект 1.2 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Бургас;

• обект 1.3 Надзор по FIDIC за инсталация за изсушаване на утайки на ПОСВ Бургас;

• обект 1.4 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Меден рудник;

• обект 1.5 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Обзор;

• обект 1.6 Надзор по FIDIC за ПСПВ Камчия;

• обект 1.7 Надзор по FIDIC за ПСПВ Ясна поляна.

По делото не е спорно, че обекти 1.2; 1.3; 1.5; 1.6; 1.7 са строежи I-ва категория по чл. 137, ал., т. 1 от ЗУТ, а обект 1.1 и 1.4 попадат в обхвата на строежи II-ра категория по чл. 137, ал., т. 2 от ЗУТ.

Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения.

Според разпоредбата на чл.46, §. 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции.

Легалната дефиниция на понятието "Обособена позиция" се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно същата т.29 "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции.

Причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно нецелесъобразността на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е да се предотврати ограничаването на конкуренцията чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчка различни дейности, които или не са свързани помежду си или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции.

Обстоятелството, че обществената поръчка в случая е разделена на две обособени позиции не санира липсата на действия от страна на възложителя относно извършването на преценка и излагането на съображения досежно включването в обхвата на ОП 1 на строежи от различна категория, доколкото същите представляват самостоятелни обекти, изпълнението на които е в интерес на различни категории икономически оператори. Ето защо обединяването на строежи от различни категории в рамките на една обособена позиция, трябва да се основава на съществуваща обективна невъзможност за разделяне на предмета на поръчката поради т.нар. обективна неделимост.

Обединяването в рамките на предмета на една обособена позиция на обекти, за които има различни изисквания, във връзка с различните категории на строежите, изисква обосноваване от страна на възложителя на обективната невъзможност за разделянето им на обособени позиции.

С оглед изложеното обосновани са изводите на административния съд за осъществено нарушение по тази квалификация.

Необосновано е касационното оплакване за смесване на фактите за ограничителен критерий, с липса на обосновка за разделяне на предмета на поръчката. Посочените от административния орган фактически основания са свързани единствено с обстоятелствата във връзка с приложението и неизпълнението на изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП.

Изложеното налага споделяне на извода на административния орган и на първоинстанционния съд, за частично изпълнение на задължението, произтичащо от разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции с оглед предмета на ОП 1.

Нарушението осъществява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ при осъществяване на всички елементи от фактическия състав на нередността.

Правилна е и правната квалификация на нередността по т.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Посочените изводи на първоинстанционния съд са при правилно приложение на закона.

5.Относно нарушението на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор:

Страните не спорят, че в Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.2) Икономическо и финансово състояние от Обявлението за обществената поръчка е поставено изискване участникът да е застраховал професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за ОП 1 за строежи първа категория.

Според РУО изискването към участниците да са застраховали професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за строежи първа категория е незаконосъобразно, тъй като незаконосъобразно ограничавало участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. Същото необосновано ограничавало и конкуренцията, тъй като без правно основание изключвало и от участие в процедурата лица, които не разполагат със застраховка Професионална отговорност за посочената от възложителя категория строежи, но имали право да осъществяват дейности по строителен надзор, които попадат в обхвата на строежи II-ра категория.

Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Изводът на административния орган потвърден и от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на критерия за подбор е неправилен. Изискването на чл.59, ал.2 от ЗОП е възложителят да поставя критерии за подбор, чрез които ще се установи възможността на участниците да изпълнят поръчката/обособената позиция. По делото не се спори, че в рамките на предмета на ОП 1 попадат обекти както от I-ва, така и от II-ра категория строежи. Съответно потенциалните изпълнители следва да извършат действия по изпълнението на заложения предмет в неговата цялост. Участниците, които имат право единствено да осъществяват дейности по строителен надзор, които попадат в обхвата на строежи II-ра категория, не биха могли да отговарят на изискванията за изпълнение на целия предмет на обществената поръчка, включващ и обекти от I-ва. Именно съобразявайки премета на ОП 1, обосновано възложителят е поставил изискване за наличие на застраховка Професионална отговорност за строежи I-ва категория, доколкото няма пречка лице притежаващо застраховка за по-висока категория строежи, да изпълнява дейности свързано с надзор на обекти попадащи е по-ниска категория, т.к. противното е недопустимо съгласно разпоредбата на чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството във връзка с чл.171, ал.2 от ЗУТ, а именно ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Поставеният критерии за подбор е съответен на предмета на обособената позиция и не се явява незаконосъобразен и ограничителен по отношение потенциалните участници в процедурата.

Горното обосновава извод за липса на нарушение на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Липсата на нарушение обосновава извод за липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

Този извод на касационната инстанция не се отразява върху крайния извод за правилността на първоинстанционния съдебен акт, доколкото размера на корекцията определена от РУО при условията на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е еднакъв за първите две нередности и първата е осъществена.

6.Относно нарушението на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор:

Страните не спорят, че в Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка е поставено изискване лицата да разполагат с професионална компетентност (по смисъла на пар. 2, т.41 от ЗОП), усвоена в процеса на упражняване на длъжност или позиция идентична на изискуемата (или еквивалентна при участие на чуждестранни лица), в изпълнение на дейности по строителен надзор и/или строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционен проект минимум 2 години.

Участникът определен за изпълнител по ОП 1 е представил документи, целящи да докажат професионалната компетентност на експертния му състав. При извършен анализ на представените документи РУО констатира, че към датата на сключване на договора за обществената поръчка възложителят неправилно е определил въз основа на представените доказателства за опит по отношение на предложените дългосрочни ключови експерти: инж. М. С. (заместник резидент инженер) и инж. И. С. (координатор по безопасност и здраве) изискуемия опит съгласно изискванията от минимум 2 години.

С оглед констатираното неправилно определяне на годините опит на двамата експерти е мотивиран извод за нарушение чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП, осъществяващо нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл., ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Първоинстанционният съд приема, че неправилното определяне на годините опит от страна на възложителя въз основа на представените от участника доказателства не съставлява нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, тъй като РУО не твърди липсваща документация, а недостатъчната документална проследимост означава липса на документи, документална непълнота, които да водят до липса на прозрачност.

Касационният състав намира крайният извод на АС в частта за тази нередност за правилен, при следните съображения от правна страна:

Констатациите на РУО се отнасят до нарушение при преценката на възложителя на опита на експертите при участника въз основа на представените от него доказателства. Изрично в административния акт се говори за неправилно определен натрупан опит. Същият е определен безспорно неправилно от възложителя, доколкото е изчисляван в години, но при условията на паралелно осъществявани, а не последователно осъществявани проекти.

Но тези констатации на органа са формално отнесени към състава на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Формалната обвързаност на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП, с нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, при обосновка от фактическа страна за неправилно определен от възложителя натрупан опит от експертите обосновава извод за немотивираност на фактическата установеност и правната обосновка на състава на нередността, така както се претендира от РУО.

С оглед изложеното, правилен като резултат е изводът на първоинстанционния съд, че изложените фактически основания, че опитът на експертите е неправилно ценен, не попадат в хипотезата на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Доколкото административният акт е законосъобразен в частта, с която е установено нарушението на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор и незаконосъобразен в останалата му част, правилен е крайният извод на административния съд за незаконосъобразност на решението за определяне на финансова корекция в размер на горницата над 5% върху допустимите разходи по договор ЗОП-78/20.10.2021 г. с изпълнител Пловдивинвест АД.

Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, в частта относно определяне на финансова корекция в размер на горницата над 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Относно оспорването от страна на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година на материалния интерес по делото, същият е правилно определен от първоинстанционния съд.

При този изход на спора, правилността на обжалваното съдебно решение като краен резултат и неоснователността на двете касационни жалби, касационният състав не следва да присъжда разноски.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд