Решение № 6302 от 13.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3933/2014 г.

Решение № 6302 от 13.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3933/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Мини Марица Изток" ЕАД, гр. Раднево, представлявано от изпълнителния директор Георги Тонев Златев, против Решение № 150 от 05.02.2014 г. по преписка № КЗК-2/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № МТ-04-3320/05.12.2013 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на комплект специални багерни въжета за подема на багер SchRs 1200", открита с Решение № 110 от 03.08.2013 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения в съответствие с мотивите, изложени в решението и са възложени на "Мини Марица Изток" ЕАД да заплати направените по производството разноски в размер на 1 850 лв. Правят се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обявената обществена поръчка, както и отмяна на решението на КЗК в частта за разноските. Ответника - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответника - "АБ-Ханделс" ООД, гр. Долна Баня, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание заявява оспорване на жалбата. Заинтересованата страна - "Ариадна Инвест" ООД, гр. Варна не взема становище. Заинтересованата страна - "Омекском" ЕООД, гр. София, не взема становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по подробно изложени мотиви. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № МТ-04-3320/05.12.2013 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на комплект специални багерни въжета за подема на багер SchRs 1200", открита с Решение № 110 от 03.08.2013 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения в съответствие с мотивите, изложени в решението. Видно от наличната по преписката документация, "Мини Марица - изток" ЕАД е секторен възложител съгласно разпоредбите на Глава девета от ЗОП на открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на комплект специални багерни въжета за подема на багер SchRs 1200". Със Заповед № РД-09-931 от 07.10.2013 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол № МТ 01/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 07.10.2013 г. са посочени постъпилите по процедурата оферти за участие - те са 7 на брой. На това заседание комисията е извършила предвиденото, съгласно чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. След извършване на горепосочените действия комисията по провеждане на процедурата е пристъпила към отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата. В протокол № МТ 02/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата, помощният орган на възложителя е констатирал кои пликове № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците в процедурата отговарят на предварително заложените изисквания и от кои следва да се изискват допълнително документи. В протокол № МТ 03/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата, помощният орган на възложителя е разгледал допълнително представените документи от участниците, от които са били поискани такива на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП, след което в протокола е посочено, че шест от седемте участника отговарят на поставените от възложителя минимални изисквания, предвид на което комисията по провеждане на процедурата е преминала към разглеждане на документите, съдържащи се в плик 2 на тези участници. В протокол № МТ 04/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата, помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на допуснатите до този етап от процедурата участници, отразявайки в табличен вид за всеки един от тях резултатите от своята работа В заключение в протокола е констатирано, че всички участници отговарят на поставените изисквания и съответно са били допуснати до отваряне на ценовите им предложения. В протокол № МТ 05/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 06.11.2013 г. е отразено, че комисията е пристъпила към отваряне на плик № 3 с ценовото предложение на допуснатите до този етап участници и оповестяване на самите предложения. В протокол № МТ 06/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата от 06.11.2013 г. е отразено, че комисията е пристъпила към оценяване на ценовите предложения, съдържащи се в плик № 3 на допуснатите до този етап участници. В протокол № МТ 07/2013, отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата е отразено, че комисията на основание констатациите, записани в протокол № 6 от 08.11.2013 г., с писмо изх. № МТ-04-3068/08.11.2013 г. от "Ариадна Инвест" ООД е изискана подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Комисията е приела обосновката, като е констатирала наличие на икономичност при изпълнение на обществената поръчка и изключително благоприятни условия за участника. На следващо място комисията е оповестил ценовите предложения на участниците, след което е извършила следното класиране на офертните предложения по процедурата: Първо място: "Ариадна Инвест" ООД; Второ място: "Омекском" ЕООД; Трето място: "АБ - Ханделс" ООД; Четвърто място: "Трос - Метал" ЕООД; Пето място: "Роулинг Уейлс & Ко" ЕАД На 05.12.2013 г. Изпълнителният директор на "Мини Марица Изток" ЕАД е издал Решение № МТ-04-3320/05.12.2013 г., с което на основание чл. 73 от ЗОП, Решение на СД от протокол № 30-2013/03.12.2013 г. и протоколите от работата на комисията по провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка са приети резултатите от работата на комисията; списък на участниците и офертите отстранени от процедурата и мотивите за отстраняването им; с решението е утвърдено следното класиране: Първо място: "Ариадна Инвест" ООД; Второ място: "Омекском" ЕООД; Трето място: "АБ - Ханделс" ООД; Четвърто място: "Трос - Метал" ЕООД; Пето място: "Роулинг Уейлс & Ко" ЕАД. За изпълнител на договора за обществена поръчка е определен: "Ариадна Инвест", тъй като той е участникът предложил най-ниска цена. За да отмени решението на възложителя, КЗК приема, че е налице нарушение на ЗОП при приемане от страна на възложителя на писмената обосновка на класирания на първо място участник в процедурата - "Ариадна Инвест" ООД, гр. Варна за оферираната от него цена за изпълнение на дейностите по предмета на обжалваната обществена поръчка, тъй като липсвали мотиви и анализ, който комисията е следвало да направи, приемайки аргументите в обосновката на цената от страна на участника. Видно от наличната по преписката документация, констатирайки, че предложението на "Ариадна Инвест" ООД, гр. Варна е с повече от 20 % по-благоприятно от това на останалите участници, комисията е изискала от участника обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. В протокол № МТ-7/2013 от 03.12.2013 г. комисията е разгледала постъпилата от участника писмена обосновка относно ценовото предложение. Комисията е възприела обосновката, като е отчела, че е налице икономичност на изпълнението и благоприятни условия за доставчика, тъй като е налице доставка от страна на ЕС, т. е. без мито; ниски транспортни разходи, поради близостта на производителя, находящ се в Румъния. Именно мотивите в протокола за приемане на обосновката, са мотивите, за да се приеме, че това е най - ниската цена от всички предложени. Предвид на изложеното, помощния орган на възложителя - комисията, е изпълнила задължението си. При наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала от участника, предложил с 20% по-благоприятно предложение писмена обосновка; обсъдила е представената обосновка и е приела, че предложената цена се влияе от посочените обстоятелства, които по своя характер представляват условия, предвидени в т. 3 и 4 от посочения текст на ЗОП, а именно "изключително благоприятни условия за доставчика" и "икономичност на офертата". Проверката за законосъобразност, която следва да се извършва, се състои единствено в изследване дали при наличие на условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20% по-благоприятни предложения в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, както и дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, а що се отнася до самата преценка дали посочените обстоятелства са обективни, или не, тя е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, за което следва да бъдат изложени адекватни и относими мотиви. В случая въз основа на представения доказателствен материал се установява, че предложената цена за изпълнение на поръчката от участника, класиран на първо място, е действително с повече от 20 % по-благоприятна от тази на останалите участници и следователно комисията законосъобразно е поискала подробна писмена обосновка във връзка с така направеното предложение. Разгледала е подробно представената от участника писмена обосновка като е обсъдила обстоятелствата, посочени в същата и изложените от страна на помощния орган мотиви, кореспондират с конкретни факти и обстоятелства от обосновката, като са подробно обсъдени. Изложени са и конкретни аргументи, обосноваващи решението, че не са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП и мотивиращи отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника "Ариадна Инвест" ООД за така предложената от него цена за изпълнение на поръчката, както и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията в своя Протокол е извършила обстоен анализ на изтъкнатите от участника обстоятелства. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника "Ариадна Инвест" ООД. Комисията на възложителя е обсъдила полученото разяснение и е изложила съображения, видно от Протокол № МТ-7/2013 от 03.12.2013 г. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто не е настоящия случай. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. С оглед на изложеното и изхода от спора, атакуваното решение на КЗК следва да се отмени изцяло, включително и в частта за разноските. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение