Решение № 14744 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8277/2011 г.

"Бул Милк" ЕООД, седалище и адрес на управление: гр. Варна, район "Одесос", ул. "Добротица" № 9А;

"Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. "4-ти януари" № 38, вх. А, ет. 2, ап. 4 и

"БМК Холдинг" АД, седалище и адрес на управление: гр. Хасково, Северна индустриална Зона, Комплекс "Сердика. Жалбата е насочена срещу решението в частта му в която ВАС приема, че са извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на първия и втория жалбоподател в периода 9.04.2010 г. - 8.06.2010 г., и нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на третия жалбоподател. Съдебното решение се оспорва като неправилно в тази му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбоподателите считат, че липсва съставомерност по ал. 2 на чл. 35 от ЗЗК, както и че липсва съставомерност по чл. 30 от ЗЗК, а ВАС неправилно възприема обратното становище. Молят да бъде отменено решението в частта му, с която са установени нарушения по: чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73 622 на "Булмилк Тонус" ООД в периода 9.04.2010 г. - 8.06.2010 г., и е потвърдена имуществена санкция в размер на 8 444 лв.; по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, във връзка с действията му по използване на марка рег. № 73 622 на "Булмилк Тонус" ООД в периода 9.04.2010 г. - 8.06.2010 г., и е потвърдена имуществена санкция в размер на 3 258 лв.; по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бул Милк" ЕООД във връзка с действията му по използване на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД и е потвърдена имуществена санкция в размер на 21 110 лв. и по чл. 30 от ЗЗК от страна на жалбоподателя "БМК Холдинг" АД и е потвърдена имуществена санкция в размер 2 130 лв. В открито съдебно заседание пред петчленния състав на ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба, а оспорва касационната жалба на КЗК. Моли подадената от дружествата жалба да бъде уважена, тъй като същата е основателна. Втората касационна жалба вх. № 7564/12.05.2011 г. е от юрисконсулт Мария Ботева - процесуален представител на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) гр. София. Жалбата е насочена срещу решението на ВАС, с което частично се отменя решение № 639/8.06.2010 г. на КЗК по преписка № КЗК- 144/26.02.2010 г., като се уважава подадената срещу него жалба на първа инстанция в частта относно определения размер на санкцията по т. 1, т. 2 и т. 3 от решението на Комисията и се осъжда КЗК да заплати разноски. Жалбоподателят счита, че съдебният акт в обжалваната му част е незаконосъобразен и неправилен поради противоречие с материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно развити съображения моли да бъде отменено решението в частта, с която: 1. се отменя решението на КЗК в частта по т. 1 над 8 444 лв. до пълния определен размер на санкцията от 42 222 лв. (42220 лв. е в решението на КЗК); 2. се отменя решението на КЗК в частта по т. 2 над 3 258 лв. до пълния определен размер на санкцията от 16 290 лв.; 3. се отменя решението на КЗК в частта по т. 3 над 21 110 лв. до пълния определен размер на санкцията от 42 222 лв. (42220 лв. е в решението на КЗК); 4. се осъжда Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Бул Милк" ЕООД разноски по делото в размер на 30 лв. направени съдебни разноски; 5. се осъжда Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД разноски по делото в размер на 40 лв. направени съдебни разноски. В открито съдебно заседание пред петчленния състав на ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена, като оспорва касационната жалба на "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД и "БМК Холдинг" АД. Заинтересованата страна "Булмилк Тонус" ООД, гр. Хасково, чрез надлежно упълномощен от първата съдебна инстанция адвокат - пълномощник оспорва касационната жалба на "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД и "БМК Холдинг" АД, а счита, че касационната жалба на КЗК е основателна. Представя писмени бележки. Заинтересованите страни: Владислав Дончев Михайлов, Господин Вакрилов Димитров, Добромир Иванов Добрев и Тодор Лозков Тодоров, не вземат отношение по жалбите. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че подадените в срок и от надлежни страни касационни жалби са неоснователни. Съдът е изследвал доказателствата по делото и е направил верни изводи, от които е видно, че при сравняване на предмета на дейност на участниците в процеса, производители и дистрибутори на млечни произведения, те се намират в условията на конкуренция, по отношение на асортимента, на месторазпространението и вида на продуктите, при това, характеристиките на опаковките, означенията им, цветовете по тях, шрифта на надписите и др. са в състояние да заблудят потенциалния купувач за качеството и производителя на съответно описаните продукти, а само ответникът по жалбата има правото да използва съответната марка и географско означение. Съдът е изложил мотиви по всички твърдения, анализирал е, че решението на КЗК е законосъобразно издадено от компетентен орган в писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и само е немотивирано достатъчно по въпроса за стойността на санкциите в отменената част от решението на КЗК. Не са основателни доводите за датата, от която следва да се счита за извършено нарушението, според обнародването на регистрацията на марката, с оглед изпратената нотариална покана, с която нарушителите са уведомени за това, а марката е била регистрирана към тази дата, на получаване на поканата. Жалбата на КЗК е неоснователна, доколкото липсват в решението и мотиви, обосноваващи размера на санкциите. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира, че касационните жалби са подадени в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощени процесуални представители на страни по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни. За да постанови посочения по-горе резултат, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че подадената пред него жалба от "Бул Милк" ЕООД, гр. Пловдив, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, гр. Пловдив и "БМК Холдинг" ЕАД, гр. Хасково, срещу решение № 639/8.06.2010 г. по преписка № КЗК-144/26.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която КЗК приема, че са извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на първия и втория жалбоподател и нарушение на чл. 30 от ЗЗК от страна на третия жалбоподател и налага имуществени санкции на трите дружества, е частично основателна и следва да се уважи в частта относно определения размер на санкцията по т. 1, т. 2 и т. 3 от решението. На първо място съдът е посочил, че за да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. В тази връзка съдът е счел за правилни изводите на КЗК, че "Булмилк Тонус" ООД и жалбоподателите са конкуренти по смисъла на ЗЗК. "БМК Холдинг" ЕАД, макар и да не се занимава пряко с производство или дистрибуция на мляко и млечни продукти, също действа в условия на конкуренция с "Булмилк Тонус" ООД, тъй като инвестира в дружества и структури, свързани с производство и преработка на мляко и млечни продукти. Холдингът е собственик на капитала на двете дружества, той е титуляр на лицензионния договор с "ЕЛ БИ Българикум" ЕАД, собственик е на производствената база, той е възложил на дъщерните си дружества производството и съответно продажбата и пласмента на млечни продукти, в това число и на кисело мляко с марка "Тонус". Холдингът контролира дъщерните дружества, определя икономическото им поведение на пазара и използва самостоятелната им правно организационна форма за реализиране на търговската си политика. По тези съображения за неоснователно е прието възражението на жалбоподателите, че "БМК Холдинг" ЕАД и "Булмилк Тонус" ООД не са конкуренти. По отношение наличието на съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК спрямо поведението на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД във връзка с използването на комбинирана марка с рег. № 73 622, собственост на "Булмилк Тонус" ООД първоинстанционният съд е посочил, че разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК съдържа специална забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, като релевантно за приложението й е установяването на действия по използване на чужда регистрирана марка, фирма или географско означение. Ако се установи, че е налице идентичност или сходство на един или повече елементи от марката, което е от естество да заблуди потребителите относно производителя на продукта, ще е налице използване на същите по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на производителя на имитирания продукт. Задължителна предпоставка в случая е имитираният елемент (фирма, марка) да се свързва с продукт, притежаващ определена известност. В случая е безспорно установено, че регистрираната марка притежава определена известност, както и че същата е регистрирана на 17.03.2010 г. с дата на заявка от 19.01.2010 г., като е установено също така, че от края на месец януари 2010 г. жалбоподателите използват същата марка върху опаковките на произвежданото и разпространяваното от тях кисело мляко "Тонус". Спорният въпрос е използвайки тази марка жалбоподателите осъществили ли са състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и ако да, за какъв период от време, тоест каква е продължителността на извършваното нарушение. При сравняване на защитената марка и използвана от "Булмилк Тонус" върху опаковките на произвежданите от него кисели млека първоначално "Тонус", а в последствие "Конуш" с използваната от жалбоподателите опаковка на произвежданото и разпространявано от тях кисело мляко се установява наличие на имитация на защитената марка върху опаковката на киселото мляко. Смисълът на всяка имитация е да извлече ползи за този, който я извършва, като за съставомерността на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е достатъчно да е създадена потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурента, а не установяването на реално настъпила заблуда. Без правно значение за констатиране на нарушението е дали за молителя действително са настъпили вреди. В тази връзка за правилен е приет извода на КЗК, че подобно поведение създава реална опасност от заблуда и може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. За основателно съдът е приел възражението на жалбоподателите, че КЗК не е обсъдила и взела под внимание разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО, съгласно която разпоредба изключителното право върху марката има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикацията на регистрацията. По силата на чл. 10, ал. 1 от закона обаче, правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката, а разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО се прилага само по отношение на добросъвестните лица, т. е. такива които не са знаели или е нямало как да узнаят за регистрацията на марката до датата на нейното публикуване в официалния бюлетин. За да намери приложение чл. 13, ал. 3 от закона, тази добросъвестност следва да е налице във всеки един момент от регистрацията на марката до публикуването на марката. Узнаването на факта на регистрацията от страна на третото лице преди датата на публикуването на марката е обстоятелство, което изключва наличието на добросъвестност от момента на узнаването до датата на публикацията. В случая жалбоподателите са получили нотариална покана на 9.04.2010 г., с която са били уведомени за регистрацията на комбинираната марка с рег. № 73 622, т. е., жалбоподателите са били добросъвестни трети лица до 9.04.2010 г., а след тази дата същите вече са недобросъвестни и следователно не биха могли да се ползват от разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО. Съдът е счел, че действията им преди узнаването на регистрацията на марката, свързани с използването на същата марка, не биха могли да се квалифицират като нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като до този момент те са били добросъвестни трети лица и от изложеното е направил извод, че "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД са нарушили забраната, визирана в чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за периода от 9.04.2010 г. (момента на узнаване на регистрацията на марката) до 8.06.2010 г. (датата на постановяване на решението на Комисията). Затова за неоснователно е прието възражението на жалбоподателите за несъставомерност на действията им по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с използването на чужда марка. Необсъждането от КЗК на приложението на разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО съдът е приел за несъществено нарушение, което не води до незаконосъобразност на акта и не налага неговата отмяна. По въпроса за определените санкции за нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, наложени на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, тричленният състав е счел, че размерът на санкцията като 1 % от общия оборот за предходната финансова година е силно завишен. Според съда КЗК не е отчела относително краткия период на извършеното деяние - около 2 месеца и че следва да се има в предвид, че санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори, а да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретна икономическа ситуация. Съдът е посочил, че при данните по делото и в условията на икономическа криза, довела до спад в производството и потреблението, целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което е счел, че санкция в размер на 0,2 % от оборота за 2009 г., възлизаща на 8 444 лева за "Бул Милк" ЕООД и съответно 3 258 лева за "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможността на дружествата да осъществяват дейността си, съставлявайки прекомерно голямо бреме. Затова е приела за основателно твърдението на жалбоподателя за несъразмерност на наложената санкция. Относно наличието на съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК по отношение на поведението на "Бул Милк" ЕООД във връзка с използването на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД съдът изцяло е споделил изводите, до които е достигнал административният орган, който правилно е приел, че нарушението е извършвано от 2004 г. до датата на постановяване на решението, а обстоятелството, че фирмата на жалбоподателя е законно регистрирана не изключва съставомерността на деянието и отговорността на "Бул Милк" ЕООД. Увреждането на интересите на "Булмилк Тонус" ООД от използването на идентичната или близка фирма от жалбоподателя е възможно, тъй като фирмените наименования се изписват върху изключително сходните опаковки на двата конкурентни продукта. Обстоятелството, че фирмата на жалбоподателя се изписва върху опаковката слято "Булмилк" ЕООД, а не отделно, допълнително допринася за заблудата у потребителя за идентичност на двата конкурентни продукта или за истинския производител на продукта, произвеждан и разпространяван от жалбоподателя. Фактът, че от 9.02.2009 г. "Булмилк" ООД е променила фирменото си наименование в "Булмилк Тонус" ООД не изключва съставомерността на деянието след тази дата, тъй като отличителният елемент във фирмата на "Булмилк Тонус" ООД продължава да бъде "Булмилк". Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не изисква пълно припокриване на използваното фирмено наименование от страна на нарушителя, а е достатъчно използваната фирма да е близка, да е сходна с фирмата на молителя и да създава вероятност от объркване у потребителите. А относно определената санкция, съдът е счел, че размерът на санкцията като 1 % от общия оборот за предходната финансова година е завишен и същият не е съобразен с целта на закона, която може да се постигне и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което е приел, че санкция в размер на 0,5 % от оборота за 2009 г., възлизаща на 21 111 лева би била справедлива и в съответствие с разпоредбите на чл. 6 от АПК. Затова за основателен е приет доводът на жалбоподателя за несъразмерност на санкцията по т. 3 от решението. Относно съставомерността по чл. 30 от ЗЗК на действията, извършени от "БМК Холдинг" ЕАД съдът е посочил, че разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК предвижда забрана за увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. За да е изпълнен фактическия състав е необходимо да има ясна идентификация на конкурент, да има данни за увреждане на доброто му име и доверието на клиентите към него и да е налице твърдение или разпространяване на неверни сведения и/или представяне на факти в изопачен вид, т. е. изпълнителното деяние може да се осъществи единствено чрез действие. Съдът е констатирал, че правилно КЗК е приела, че в конкретния случай са налице всички предпоставки, визирани в цитираната разпоредба. "Булмилк Тонус" ООД и "БМК Холдинг" ЕАД действат в условията на конкуренция на релевантния географски и продуктов пазар. Информацията, съдържаща се в изпратеното до дистрибуторите циркулярно писмо, както в разпространените листовки съдържа изопачени и непълно представени факти, които безспорно увреждат доверието към продукта. По делото липсват решения на СГС, на Патентно ведомство или от други компетентни органи, от които да се установява, че "Булмилк Тонус" ООД незаконно експлоатира чужда марка и всички твърдения в тази насока, при липса на съответните надлежни доказателства, представляват неверни сведения, както и представяне на факти в изопачен вид. Тези твърдения са увредили доброто име и доверието към "Булмилк Тонус" ООД, както и на предлаганите от тях стоки. Относно определената санкция съдът е счел, че размерът й като 1 % от общия оборот за предходната финансова година, възлизащ на 2 130 лева е определен в съответствие с целта на закона, наложената санкция е законосъобразна и определена съгласно изискванията на закона, като КЗК е отчела настъпилия вредоносен резултат за "Булмилк Тонус" ООД вследствие на извършеното нарушение от страна на "БМК Холдинг" ЕАД, както и изключителната агресивност, проявена от страна на нарушителя в стремежа си за реализиране на стопански цели по некоректен начин. Затова за неоснователно е прието твърдението за несъразмерност на наложената санкция по т. 4 от решението. Като краен извод първоинстанционният съд е констатирал, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на неговите правомощия, спазена е законоустановената форма, правилно и точно е приложен материалния закон, липсват допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, обаче размерът на санкцията по т. 1, т. 2 и т. 3 от решението не е съобразен с целта на закона. С оглед този изход на спора, за частично основателни са приети и претенциите на страните за присъждане на направени съдебни разноски. Така постановеното съдебно решение е правилно. При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка, тричленният състав на ВАС е достигнал до законосъобразни правни изводи. По отношение на жалбата на "Бул Милк" ЕООД, гр. Варна, "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, гр. Пловдив и "БМК Холдинг" АД, гр. Хасково, подадена от пълномощника им адв. Фани Божинова, гр. София: