Решение № 7992 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4526/2018 г.

Решение № 7992 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4526/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (З ОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер "касационна") от "В СТРОЙ" ДЗЗД с партньори (съдружници в ДЗЗД) "ВИП-2004" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. "С." ..№..., представлявано от управителя К. О. и "Стилстрой - М" ООД, с адрес гр. Б., ул. "Т. А." .№..., представлявано от М. К., чрез процесуален представител адв. А. Р. от АК-Б., против Решение № 278/08.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 117/2018 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-02-09-23/08.01.2018 г. на Кмета на община К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по подмяна на съществуващия тласкателен водопровод от Помпена станция "К. - У." до регулацията на гр. К." и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата. Касаторът счита, че постановеният акт разкрива пороците, представляващи основание за касационно обжалване по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В тази връзка развива подробни съображения относно изискваните сертификати, необходими за участие в процедурата по ЗОП. Моли решението на КЗК да бъде отменено и произнасяйки се по съществото на спора, да бъде отхвърлена жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД и потвърдено решението на възложителя като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на сторените по делото съдебни и деловодни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата, представя като доказателство писмо изх. № 91 В/14.05.2018 г. от фирмата, която сертифицира и издава сертификати ISO 9001-2008, и твърди, че представеният от доверителя му сертификат ISO 9001-2008 представлява еквивалент на ISO 9001-2015 г. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба. Ответникът - възложител - Кмета на община К., гр. К., не взема отношение по жалбата. От заинтересованата страна - "Пътинженеринг" ЕООД, гр. П. е постъпило писмено Становище, в което се оспорва изцяло подадената жалба и се моли да бъде оставена без уважение. Претендират се направените по делото разноски. Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна, а решението на КЗК е неправилно. По делото няма спор по фактите. С оглед на това не е спорно, че в отговор на изискване на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП, отразено в Протокол № 1 на помощната комисия, участникът "В Строй" ДЗЗД е представил допълнителни документи, между които сертификати, с които удостоверява, че съдружниците в дружеството имат внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008 и внедрена система за управление на околната среда по стандарт БДС EN ISO 14001:2005. Спорът е правен и е свързан с отговора на въпроса дали с тези документи "В Строй" ДЗЗД и в частност водещият съдружник "Стилстрой-М" ООД, е изпълнил изискването по т. III. 1.3 от обявлението - Технически и професионални възможности, участниците да прилагат система за управление на качеството в съответствие със стандарт EN ISO 9001:2015 /или еквивалент/ с обхват в съответствие с предмета на поръчката. Изискването на възложителя е за прилагане на система за управление на качеството в съответствие със стандарт EN ISO 9001:2015 или еквивалент на този стандарт и това е отбелязано неколкократно в решението на КЗК. С. Т. речник на българския език еквивалент означава не идентичност или пълна еднаквост, а нещо, което е равностойно на друго и може да го замени. С оглед на това и т. к. допълнително представените от участника документи установяват, че "Стилстрой-М" ООД има внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008, разгледаните в решението основни разлики между двата стандарта не изключват наличието на еквивалентност между тях. Нещо повече, доказателствата, представени с касационната жалба и в днешното с. з. установяват, че от 19.07.2017 г. в дружеството е въведена, поддържана и подобрявана интегрирана система за управление съгласно изискванията на стандарти EN ISO 9001:2015 и EN ISO 14001:2015 и че има издадени сертификати за съответствие с тези стандарти. Предвид изложеното, според прокурора от ВАП неправилно КЗК е приела, че посоченият участник не отговаря на коментираното изискване и е отменила решението на възложителя, с което същият е класиран на първо място като незаконосъобразно и е върнала преписката за продължаване на процедурата съобразно дадените указания. С оглед датата на изпращане на жалбата чрез оператор на пощенски услуги SPEEDY - 26.03.2018 г., настоящият касационен състав намира, че същата, която е входирана в КЗК на 28.03.2018 г., се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по ел. поща на датата 13 март 2018 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за страната, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 278 от 08.03.2018 г. по преписка № КЗК - 117/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-02-09-23/08.01.2018 г. на кмета на община К., с което е обявено класиране по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително монтажни работи по подмяна на съществуващия тласкателен водопровод от Помпена станция "К. - У." до регулацията на град К.", открита с Решение № РД-02-09-367/04.10.2017 г.; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на допълнително представените документи на участниците съгласно мотивите в настоящото решение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за присъждане на разноски. За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД е подадена от заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП пред компетентен орган, в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и следователно същата е процесуално допустима, като разгледана по същество КЗК е приела, че жалбата е основателна. По-конкретно, КЗК е разгледала на първо място твърдението на жалбоподателя, че дружеството избрано за изпълнител е незаконосъобразно класирано на първо място в процедурата, защото според него комисията неправилно е приела представените сертификати, изискуеми в Раздел III. 1.3 "Техническите и професионални възможности" от обявлението, като се е позовал на публикуваните "Условия за участие и провеждане на процедура "публично състезание" по реда на Част V, Г. 25, Раздел II от ЗОП и указания за подготовка на офертата", от точка 20 до 22 от същите, на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, на чл. 54, ал. 7 и ал. 9 от ППЗОП. В тази връзка КЗК е извършила проверка и е установила, че назначената от възложителя комисия е разгледала ЕЕДОП-ите представени с офертата на участника ДЗЗД "В СТРОЙ" и при осъществения контрол за съответствие с определените от възложителя критерии за подбор и лично състояние, е констатирала непълнота в декларираните от участника данни, поради което е изискала от обединението участник съгласно съставения Протокол № 1 от нейната работа, да представи нови ЕЕДОП-и за дружествата партньори в ДЗЗД "В СТРОЙ" и за самото обединение участник. В новите ЕЕДОП-и участникът е следвало да представи изисканите на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП документи и да докаже съответствието си с изискванията на възложителя, посочени в т. 2.2. и т. 2.3. на раздел IV от документацията за участие, като представи доказателства по чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗОП, а именно копие на валиден Сертификат за внедрени: системи за управление на качеството, съгласно изискванията на стандарт EN ISO 9001:2015 (или еквивалент) и копие на валиден Сертификат за внедрени системи за управление на околната среда, съгласно изискванията на стандарта EN ISO 14001:2004 или еквивалентен, като посочените по-горе сертификати следва да са с обхват предмета на поръчката. ДЗЗД "В СТРОЙ" в регламентирания за това срок е представило изисканите му нови ЕЕДОП-и, удостоверения за добро изпълнение и съответните сертификати, притежавани от всеки един от участниците в ДЗЗД "В СТРОЙ". Като се е позовала на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, КЗК е приела, че изисканите от възложителя сертификати трябва да се притежават от всеки един от партньорите в обединението участник. Установила е, че в допълнително представения ЕЕДОП за съдружника "СТИЛСТРОЙ - М" ООД са декларирани, а същото така и приложени следните притежавани от дружеството сертификати - Сертификат на система за управление съгласно QMS 116 - БДС EN ISO 9001: 2008 и Сертификат на система за управление съгласно EMS 117 - БДС EN ISO 14001: 2005 и е приела, че така описаните в ЕЕДОП и представени сертификати се различават от изискуемите от възложителя. На това място много подробно КЗК е развила съображения относно изисквания стандарт за управление на качеството - ISO 9001:2015, като е посочила, че е в сила от 23 септември 2015 г. и с него се въвеждат нови изисквания към Системите за управление на качеството, както и че е създаден да замени досега прилагания стандарт ISO 9001:2008, като организациите, които сега оперират със системи по четвъртото издание на стандарта (ISO 9001:2008), следва да го заменят до 22.09.2018 г., в противен случай, същите няма да притежават валиден сертификат. КЗК е направила справка в системата на Българския институт по стандартизация и интернет сайтове, от където е установила, че сертификат ISO 9001:2015 представлява ревизия на стандарта ISO 9001:2008 и обхваща сериозни промени в технологиите, бизнес разновидностите и глобалната търговия, с цел да направи стандарта по-разбираем и достъпен и съответно по-лесно приложим. Много подробно КЗК е посочила новите характеристики на този стандарт и разликите с досега съществуващия стандарт и е счела, че горепосочените съществени промени в системата по петото издание на стандарта ISO 9001, обуславя извода за липсата на идентичност между сертификат ISO 9001:2008 и сертификат ISO 9001:2015, поради което не би могло да се приеме, че първият сертификат е еквивалентен на втория. Затова е приела, че представения от съдружника "СТИЛСТРОЙ - М" ООД в обединението участник в процедурата сертификат ISO 9001:2008 не покрива минимално установените изисквания от възложителя досежно техническите и професионални способности към участниците, и по-конкретно относно изисквания сертификат. По отношение на твърдението на жалбоподателя, касаещо предложения и представен към ЕЕДОП сертификат на система за управление ISO 14001: 2005, КЗК е констатирала, че действително възложителят е изискал участниците да прилагат система за опазване на околната среда по EN ISO 14001:2004 или еквивалентен с обхват на сертификата в съответствие с предмета на поръчката. Участниците в обединението декларират, че прилагат стандарт БДС EN ISO 14001:2005. О. И. сайта на Българския институт по стандартизация КЗК е установила абривиатурите на цитираните стандарти, а именно какво означават буквите "ISO/IEC", "EN" "БДС EN". При тези проверки е направила извод, че разликата в годината, изписана след двоеточието идва от това, че съответният стандарт е приет за национален със закъснение, и по никакъв начин не означава, че има разлика в стандартите, поради което КЗК е счела, че стандарти EN ISO 14001:2004 и БДС EN ISO 14001:2005 са еквивалентни и в този смисъл изискването на възложителя е изпълнено. Но доколкото е установила по-горе, че декларираният от участника ДЗЗД "В СТРОЙ" сертификат ISO 9001:2008 не отговаря на заложените изисквания в документацията, които са били одобрени и са влезли в законна сила, то КЗК е счела, че помощният орган на възложителя, като е приел сертификата по БДС EN ISO 9001: 2008 от участника "СТИЛСТРОЙ - М" ООД, част от ДЗЗД "В СТРОЙ", е допуснал съществено нарушение, опорочаващо оспорвания акт на възложителя, който следва да бъде отменен, а процедурата върната на етап проверка и ново разглежадне на допълнително изисканите и представени документи на участника ДЗЗД "В СТРОЙ" за съответствие с критериите за подбор при съобразяване с мотивите на настоящото решение. За неоснователно КЗК е приела изложеното в жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД твърдение, че съдружникът "ВИП 2004" ЕООД в обединението ДЗЗД "В СТРОЙ" не е декларирал изпълнението на обект минимум 1 строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката и това е така, защото в новопредставения ЕЕДОП, съдружникът "ВИП 2004" ЕООД надлежно е изпълнил изискването на възложителя и оценителната комисия правилно не е констатирала несъответствие с определените от възложителя минимални технически изисквания и по-конкретно изисквания опит от участниците в процедурата. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски. Така постановеното от КЗК решение е неправилно. Производството по преписка № КЗК - 117/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. П., бул. "Н. Ц." .№..., представлявано от управителя Н. Б., срещу Решение № РД-02-09-23/08.01.2018 г. на Кмета на О. К.. С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително монтажни работи по подмяна на съществуващия тласкателен водопровод от Помпена станция "К. - У." до регулацията на град К.", както следва: I-во място: участник ДЗЗД "В СТРОЙ"; II-ро място участник "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, като класирания на първо място участник е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени двама участника, но жалба пред КЗК е постъпила само от класирания на второ място участник. Процесната процедура, по вид "публично състезание" е открита с Решение № РД-02-09-340 от 14.09.2017 г., а не както е посочила погрешно КЗК на няколко места в своето решение - с Решение № РД-02-09-367/04.10.2017 г, с което решение всъщност е направена промяна в първото. С решението са одобрени Обявлението и Документацията за участие. По делото не е спорен въпроса с изискването на възложителя участниците да прилагат система за опазване на околната среда по EN ISO 14001:2004 или еквивалентен с обхват на сертификата в съответствие с предмета на поръчката, доколкото КЗК е приела, че представените стандарти EN ISO 14001:2004 и БДС EN ISO 14001:2005 са еквивалентни и в този смисъл изискването на възложителя е изпълнено, а жалбоподателят "Пътинженеринг" ЕООД не е обжалвал пред ВАС този извод на КЗК за неоснователност на жалбата му. В Обявлението в Раздел III. 1.3) "Технически и професионални възможности" в т. 2 е посочено, че участниците трябва да прилагат система за управление на качеството в съответствие със стандарт: EN ISO 9001:2015 (или еквивалент) с обхват в съответствие с предмета на поръчката. Същото изискване е отразено и в т. 2.2. от Раздел IV "Критерии за подбор" от Документацията за участие, а именно: "участниците трябва да прилагат система за управление на качеството в съответствие със стандарт: EN ISO 9001:2015 (или еквивалент) с обхват на сертификата в съответствие с предмета на поръчката. Видно от Протокол № 1 от 19.10.2017 г., комисията на възложителя е изискала копие на валиден Сертификат за внедрена система за управление на качеството, съгласно изискванията на стандарт EN ISO 9001:2015 (или еквивалент). Не се спори, че "СТИЛСТРОЙ - М" ООД е представил сертификат EN ISO 9001: 2008, който е с обхват предмета на обществената поръчка. Видно от Протокол № 2 от 23.11.2017 г. комисията на възложителя е приела, че с наличието на този сертификат ISO 9001: 2008, (както и с другия, който обаче не е спорен в случая - ISO 14001:2005), е налице съответствие с изискването за технически способности. Очевидно е, че сертификат ISO 9001:2015 и сертификат ISO 9001: 2008 не са еднакви. Спорен е въпроса дали тези два сертификата са еквивалентни, каквото е напълно допустимо от условията на възложителя, предварително определени и влезли в сила. В мотивите на своето решение КЗК е приела, че сертификат ISO 9001:2008 е четвърто издание на стандарта за управление на качество като организациите, които сега оперират по тези системи, следва да го заменят до 22.09.2018 г., в противен случай същите няма да притежават валиден сертификат. Констатирала е, че международния стандарт за управление на качеството - ISO 9001:2015 е в сила от 23 септември 2015 г. и с него се въвеждат нови изисквания към Системите за управление на качеството, като този пети вариант е създаден да замени досега прилагания стандарт ISO 9001:2008. В тази връзка КЗК е посочила какво точно усъвършенстване на стандарта е направено, какви са промените и ревизиите с цел да бъде по разбираем, по достъпен и по-лесно приложим. Настоящият състав счита, че така установените разлики обаче не могат да игнорират приликите. Изискването на възложителя е за еквивалентност, тоест за равностойност, а не за абсолютна еднаквост или идентичност. Не може да се направи извод за липса на еквивалентност, още повече, че не е спорно обстоятелството, че организациите които оперират по системи от четвъртото издание на стандарта (ISO 9001: 2008), разполагат с преходен период до 23.09.2018 г., в рамките на който издадените сертификати за системи ще са все още валидни, а тази дата все още не е настъпила както към датата на постановяване на решението на КЗК, така и към настоящия момент. Следователно представения от "СТИЛСТРОЙ - М" ООД Сертификат QMS № 116 за съответствие на изискванията на БДС EN ISO 9001: 2008, за който не е спорно, че е с обхват на сертификацията, включващ и предмета на обществената поръчка, и който е валиден до 15 септември 2018 г., е еквивалентен на Сертификат ISO 9001:2015. По аргумент от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП, производството пред ВАС е касационно по своя характер и съгласно чл. 219 от АПК се допускат писмени доказателства, които са свързани с касационните основания. Към касационната жалба на "В СТРОЙ" ДЗЗД с участници "ВИП-2004" ЕООД и "СТИЛСТРОЙ - М" ООД, е представен Сертификат № QMS № 116 за съответствие на изискванията на БДС EN ISO 9001: 2015, което напълно отговаря на изискването на възложителя (и без да е еквивалент). Отделно от това, в съдебно заседание е представено писмо от сертифициращия орган DEDAL, че направените разлики са несъществени и имат по-скоро технически и организационен характер, поради което макар и да съществуват известни отлики, стандарт ISO 9001: 2008 представлява еквивалент на стандарт ISO 9001:2015. Като е достигнала до неверен правен извод, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП да бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената от "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД жалба. При този изход на делото пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени направените и поискани разноски по делото за внесена държавна такса в размер на 425 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,