Решение № 14542 от 6.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11257/2013 г.

Решение № 14542 от 6.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11257/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Столична община срещу решение № 960 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-815/816/2013 г. Решението е обжалвано само в частта, с която по жалбата на Консорциум "Евъргрийн София 2013" ДЗЗД е отменена заповед № РД-СО-РД-09-02-169 от 21.06.2013 г. заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", в частта й по обособена позиция № 40. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Консорциум "Евъргрийн София 2013" ДЗЗД. Срещу същото решение, но в частта с която е оставена без уважение жалбата на "Еко Ресурс - Р" ООД срещу заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на заместник- кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", в частта й по обособени позиции № 9, 17 и 18 и срещу решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г. на заместник- кмета на Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 18, е подадена касационна жалба от "Еко Ресурс - Р" ООД. С тази касационна жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част. Ответникът по тази касационна жалба - кмета на Столична община, представляван от юрк. Жекова излага доводи за неоснователност на жалбата. Ответникът по касационната жалба на кмета на Столична община Консорциум "Евъргрийн София 2013" ДЗЗД е представил писмено становище по делото, с което излага доводи за неоснователност. Останалите страни не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на кмета на Столична община е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на "Еко Ресурс - Р" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Консорциум "Евъргрийн София 2013" ДЗЗД, гр. София срещу заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на заместник- кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", в частта й по обособени позиции - зони № 21, 22 и 40. В това производство е съединена за разглеждане жалба, подадена от "Еко Ресурс - Р" ООД, гр. София срещу същата заповед, но в частта й по обособени позиции - зони № 9, 17 и 18, и срещу решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г. на заместник-кмета на Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция - зона № 18. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя по отношение обособена позиция - зона № 40 и в тази отменена част преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа разглеждане на ценовите предложения на участниците при спазване на указанията дадени в мотивите на решението. По отношение на оспорените обособени позиции - зони № 21 и № 22 жалбата е оставена без разглеждане, а образуваното производство - прекратено. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя в отменената част, КЗК е приела, че класирания на първо място по тази позиция "Комунална техника" ЕООД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата, тъй като ценовото му предложение не отговаря на изискванията на ТНС 9-195 и на условията на възложителя от документацията за участие. Участникът е предложил цена за изпълнение на манипулацията "Поливане с водоноска - трева, цветни фигури" (анализ № 78), включваща необходимата работна ръка и механизация, но не е предвидил достатъчно количество вода, необходима за поливането на 1 декар тревни площи съгласно ТНС 9-195. Съответствието на представените анализи на единичната цена за изпълнението на манипулацията със съответната трудова норма е условие, поставено от възложителя в документацията за участие - т. 4.3. от Раздел IV "Указания за подготовка на офертата" и от което участниците не могат да се отклоняват. Предвидена е възможност за отклонение, но ако участниците са приложили корекционни коефициенти върху разходните норми и са обосновали с кратък текст същите, а в анализа на участника такива не са приложени. При тази констатация КЗК е приела, че доколкото действително в предложението на участника не е предвидено изпълнението на манипулацията "Поливане с водоноска - трева, цветни фигури" (шифър № 78) да става с необходимото съгласно ТНС 9-195 количество вода, то въпросното обстоятелство се явява самостоятелно правно основание за отстраняване на участника от процедурата по съответната обособена позиция на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неконстатирането на въпросното несъответствие от страна на помощния орган на възложителя е довело до незаконосъобразност на обявеното класиране и налага отмяна на крайния акт на възложителя, в частта, касаеща класирането на участниците по обособена позиция - зона № 40. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователно твърдението на "Еко Ресурс - Р" ООД, че неправилно е бил отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 9, 17 и 18 с мотива, че ценовото му предложение не отговаря на изискванията от документацията за участие. От съдържанието на офертата на участника е установено, че е предложил "допълнителните разходи върху труд" да са в размер на 18,5 %. Това предложение противоречи на изискването на възложителя по т. 4.3. от Раздел IV "Указания за подготовка на офертата" на документацията за участие, съгласно което стойностите за "допълнителни разходи върху труд", "допълнителни разходи върху механизация", "доставно-складови разходи" и "печалба" трябва да бъдат цяло число, различно и по-голямо от нула. Представянето на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя е основание за отстраняване, предвидено с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Във връзка с доводите на този жалбоподател, че условието предложената стойност на допълнителните разходи върху труд да бъде цяло число, няма законова основа и противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като ограничава възможността участниците да предлагат по-конкурентна цена за изпълнение на услугите, КЗК е приела, че разглеждането на този довод е преклудирано, тъй като е относимо към законосъобразността на решението за откриване на възлагателната процедура. Този акт на възложителя не е обжалван в законоустановения срок пред КЗК, поради което е влязъл в сила. По тези доводи и доколкото нито една оферта по обособена позиция № 18 не отговаряла на предварително обявените условия от възложителя, КЗК е приела, че правилно с решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г., е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка по тази позицията на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Като неоснователно е преценено твърдението, че участника "Жиро - М" ЕООД незаконосъобразно е бил допуснат до участие в процедурата по обособена позиция № 9. По тези правни изводи на Комисията за защита на конкуренцията не са изложени доводи в касационната жалба, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, настоящият състав счете, че не дължи произнасяне в това производство. По касационната жалба на кмета на Столична община. Настоящият състав прецени като правилно решението в частта, с която е отменен акта на възложителя по отношение на обособена позиция - зона № 40. При постановяване на решението не са допуснати нарушения, които да налагат отмяна. Съгласно т. 4.3. от Раздел IV "Указания за подготовка на офертата" на документацията за участие участниците посочват елементи на ценообразуване, с които са формирани единичните цени на манипулациите от ценоразписа и които ще се ползват за изготвяне на анализни цени за непредвидени видове работи. Посочените елементи на ценообразуване трябва да бъдат съобразени с минималната работна заплата и минималната часова ставка, с квалификацията на работниците и да гарантират осигуровките на персонала. Стойностите за "допълнителни разходи върху труд", "допълнителни разходи върху механизация", "доставно-складови разходи" и "печалба" трябва да бъдат цяло число, различно и по-голямо от нула. Участникът трябва да приложи, като неразделна част от своето ценово предложение, посочените в Образец № 6 приложения, а именно: Списък на манипулациите (Ценоразпис) с попълнени единичните цени за видовете манипулации за съответната зона (позиция) - Приложение № 1; Манипулационен план за съответната зона (позиция) - Приложение № 2; Манипулационните планове са примерни - изготвени са за целите на методиката. Те обхващат период от една година и включват основните и най-приложими дейности (манипулации). Посочените в манипулационните планове количества и повторяемост са условни или прогнозни и възложителят не е задължен да ги възложи в този обем. Aнализи за формиране на единичните цени за всяка една от манипулациите в ценоразписа - Приложение № 3. Манипулациите следва да включват всички технологични операции, описани в УСН (кн. 1 или 3) или ТНС (кн. 1, кн. 2 или кн. 9), което е посочено конкретно в колона "4" на Списъка на манипулациите (Ценоразписа). При манипулации, за които липсват нормативи (основания в УСН или ТНС), се прилагат фирмени норми за труд. За всяка отделна манипулация, в зависимост от това какво включва, се прилагат всички или части - отделни компоненти (I. Труд, II. Механизация, III. Материали) от "Анализа", които са приложими в конкретния случай. В конкурсната документация - приложение № 1 за манипулация поливане с водоноска - трева, цветни фигури е посочено основание ТНС 9-195, като изрично е указано, че за манипулацията се прилагат трите описани компонента - труд, механизация и материали. В пояснение към посочения образец изрично е посочено, че манипулациите следва да включват стойност на материалите, с изключение на изрично посочени. С оглед на тези обвързващи изисквания на възложителя при изготвяне на ценовото предложение, правилно е прието, че анализа представен от класирания на първо място участник по обособена позиция - зона № 40 за манипулация поливане с водоноска не отговаря на приложимите изисквания относно обема на влагания материал вода за поливането. Участника е посочил, че ще извърши манипулацията с влагане на материал от 5 куб. м. вода на кв. м., а съгласно приложимия норматив ТНС 9-195 количеството вода е 10 куб. м. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че обвързващите изисквания не са относими към обема на влагания материал, в случая към обема на водата, която ще се използва за поливане. Стриктното определяне на изискванията към предлаганата от участниците цена е за да се постигне равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция, като в същото време предлаганата цена се обвързва с обективност и гарантиране на изпълнение на пълния обхват на отделните манипулации при осъществяване на дейностите по предмета на обществената поръчка. Неоснователно е твърдението, че условията предвидени в т. 2.3.1 от документацията за участие дават възможност за предлагане на вариантност при формирането на предлаганата цена за съответната манипулация при спазване на показателя норма време. Видно от представения анализ № 78 компонента норма време участва в предвидените параметри по ТНС 9-195 при остойностяването на влагания труд. Компонентна норма време не участва при формиране на стойността по ТНС 9-195 относно влаганите материали, където е посочено количеството вода, което ще се влага при изпълнение на манипулацията за единица площ. Поради тази причина настоящият състав счете, че съобразно указанията за изготвяне на ценовата оферта, участниците е следвало да изготвят анализ за съответната манипулация при спазване на посочените изисквания на ТНС 9-195. Участникът, класиран на първо място по обособена позиция - зона № 40, не е спазил тези изисквания, поради което неговата оферта е следва да бъде предложена за отстраняване. Допуснатото нарушение от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е съществено, поради което оспорения акт на възложителя, който изцяло е възприел резултатите от оценителната дейност, е постановен в противоречие с изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Оферта, което не отговаря на обявените от възложителя условията подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а в случая тази оферта е класирана на първо място. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като правилно решението на КЗК, в частта с която отменен оспорения акт на възложителя, в частта по отношение на обособена позиция - зона № 40, поради което жалбата на кмета на Столична община като неоснователна следва да се остави без уважение. По жалбата на "Еко ресурс - Р" ООД. Съгласно т. 4.3. от Раздел IV "Указания за подготовка на офертата" на документацията за участие участниците посочват елементи на ценообразуване, с които са формирани единичните цени на манипулациите от ценоразписа и които ще се ползват за изготвяне на анализни цени за непредвидени видове работи. Посочените елементи на ценообразуване трябва да бъдат съобразени с минималната работна заплата и минималната часова ставка, с квалификацията на работниците и да гарантират осигуровките на персонала. Стойностите за "допълнителни разходи върху труд", "допълнителни разходи върху механизация", "доставно-складови разходи" и "печалба" трябва да бъдат цяло число, различно и по-голямо от нула. В ценовото си "Еко Ресурс - Р" ООД е посочил, че допълнителните разходи върху труд, които са елемент от предложената от него цена, са в размер на 18,5 %. Така представената оферта не съответства на изричното изискване на възложителя допълнителните разходи за труд да са посочени като цяло число, различно от нула. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че предвиденото изискване противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като ограничава възможността на участника да предложи конкурентна цена. Правилни са изводите на КЗК, че тези доводи жалбоподателят би следвало да релевирани при оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура. Освен по реда на оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура, жалбоподателя е имал правна възможност да поиска от възложителя да промени изискванията, предвидени в документацията за участие по реда на чл. 27а от ЗОП. Следа като това не е било сторено, изискванията на възложителя, предвидени в документацията са задължителни за участниците и на основание чл. 54, ал. 1 от ЗОП всеки участник при изготвяне на офертата следва да се придържа точно към изискванията на възложителя. В случая жалбоподателят не е съобразил изрично изискване относимо към начина на формиране на предлаганата цена, поради което правилно неговата оферта е предложена за отстраняване. Не могат да се споделят и доводите на жалбоподателя, че с оглед твърдението му за допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП при откриване на възлагателната процедура, възложителят е следвало да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП дава право на възложителя да прекрати процедурата при наличието на две самостоятелни предпоставки при условията на кумулативност: първата е да са установени нарушения при откриването и провеждането и втората е тези нарушения да не могат да бъдат отстранени без с това отстраняване да се променят условията, при които е обявена процедурата. В случая не е налице основната предпоставка - установяване на нарушение при откриване на възлагателната процедура. Твърдението на жалбоподателя е позовано на негова хипотеза, че предвиденото условие дава предимство или необосновано ограничава участие на лица в обществената поръчка. Хипотезите, при които възложителя може да прекрати възлагателната процедура на това основание са две и това са случаите, при които възложителя сам установи допуснати нарушения при откриване на процедурата и в случай на установеност на нарушението в хода на производство по преразглеждане на акт на възложителя. В случая не налице нито една от тези хипотези, поради което не е налице основание за прекратява на възлагателната процедура. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че решението в обжалваната част, с която е оставена без уважение жалбата на "Еко Ресурс-Р" ООД е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения, поради което и в тази част решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение