Решение № 9832 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт С. Димитрова, против Решение 559/07.12.2022 год., постановено по административно дело 543/2022 год. по описа на Административен съд Плевен. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдебното решение не е подкрепено с достатъчно мотиви, които да обосновават неправилност на издадения административен акт. Счита, заключението на съда за липса на нередност за необосновано. Заявено е и твърдението, че направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането и изпълнението на поръчката по смисъла на чл. 116, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Според касатора възложителят е бил наясно с настъпилите промени, като вместо да пристъпи към изпълнение на СМР е следвало да прекрати договора за обществена поръчка. Налице било съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. Ответникът Община Никопол, представлявана от кмета И. Савов, чрез представител по пълномощие адв. И. Гемков от Софийска адвокатска колегия в съдебно заседание и в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването, доколкото са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Плевен е отменил Решение РД-02-14-578/01.06.2022 год. на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. и е осъдил Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) да заплати на Община Никопол разноски в размер на 1 700 лева. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Никопол е бенефициер (водещ бенефициер) по Административен договор за предоставяне на субсидия от ЕФРР 32881/14.03.2017 год., сключен с Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния (в качеството му на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 год. ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект с рег. 15.1.1.104. ( Мостове на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Тирну Мъгуреле ). Във връзка с този договор, Община Никопол е страна и по договор РД-02-29-132/29.05.2017 год. за предоставяне на национално съфинансиране по същия проект, с общ размер на бюджета на проекта 5 836 225,82 евро, от които общ размер на бюджета на партньора 3 374 528,65 евро, от които 85% безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 868 349,35 евро, 13% национално съфинансиране в размер на 438 688,72 евро и 2% собствен принос на бенефициера в размер на 67 490,58 евро. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1 Инженеринг проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на път до археологически обект Скална църква гр. Никопол и Обособена позиция 2: Инженеринг проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито Археологически парк Пристани на времето . В резултат на проведената процедура е сключен Договор 308/06.12.2018 год. с избрания за изпълнител Ратек ООД по ОП 1 Инженеринг проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на път до археологически обект Скална църква гр. Никопол на стойност 3 371 468,40 лева с ДДС. Във връзка с постъпил в НО сигнал за нередност УТС-2832/08.10.2021г., бенефициерът е уведомен за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на националния орган за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът Община Никопол е депозирал възражение с вх. 08-110(234)/27.05.2022 год., в което са оспорени констатациите на НО, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (3 304 005,32 лева), финансирани със средства от ЕСИФ по Договор 308/06.12.2018 год. с Ратек ООД, сключен на стойност 2 809 557,00 лева без ДДС/3 371 468,40 лева с ДДС. В мотивите на административния акт е посочено, че вместо да прекрати договор 308/06.12.2018 г. с Ратек ООД, възложителят е продължил да го изпълнява, като на 23.03.2021 г. е издаден Протокол за откриване на строителна площадка 2а, след като Ратек ООД се е снабдил с удостоверение за изпълнение на първа категория, четвърта група строежи. Вместо възложителят да възложи поръчката на изпълнител, който има право да изпълнява строежи от изискуемата категорията, е продължил изпълнението по договора за СМР с вече избрания изпълнител по ОП 1, който междувременно се е снабдил с удостоверение за IV - та група, І категория строежи. С действията си бенефициерът е поставил избрания изпълнител Ратек ООД в много по-благоприятна позиция и е ограничил конкуренцията. Изборът на изпълнител и изпълнението на договора са преминали през неизвестни за НО етапи и преговори между изпълнител и бенефициер, като в крайна сметка бенефициерът е допуснал строителството да се изпълни от участник, който към момента на поръчката не е разполагал с удостоверение за IV-та група, І категория строежи. Категорията на строежа е съществено обстоятелство за изпълнението на един договор за строителство и е свързано с множество аспекти при изпълнението на поръчката. Органът е изтъкнал, че в случая възложителят преди изпълнение на строителните дейности и още преди публикуване на поръчката е бил наясно със свлачищните процеси в района. Бенефициерът следвало при разходването на безвъзмездни финансови средства да спазва принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Административният орган е приел в решението си, че според чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП незаконосъобразно е изменен договора, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Въпреки че избраният изпълнител, към момента на избора му за изпълнител не е регистриран за изпълнение на строежи от IV група, I категория, то той е допуснат да изпълнява строителство до обекта. Горното водело до изменение на първоначално заложените от възложителя изисквания и условия в документацията на поръчката. Променяйки изискванията към кандидатите в последствие в хода на изпълнение на договора за обществена поръчка, бенефициерът бил допуснал неговото незаконосъобразно изменение. Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП за съществено се счита изменение, което засяга предмета или обема на договора за обществената поръчка. Видно от всички подробно изброени становища на Геозащита ООД, включително от издаденото разрешение за строеж, в случая било налице съществено изменение в предмета и обема на поръчка. Същото е довело и до промяна в категорията на строежа. От горното можело да се обоснове и нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В мотивите на административния акт също е посочено, че в аналогична ситуация по ОП 2, бенефициерът е сключил договор 309/06.12.2018 год. с изпълнител Обединение Стройкомерс Дизайн на 06.12.2018 год., но е прекратил същия в частта за извършване на строителство, предвид промяна в категорията на строежа и обстоятелството, че продължавайки изпълнение на дейностите по СМР, бенефициерът би извършил съществено изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 3 от ЗОП. Заявено е, че въпреки, че възложителят е бил наясно с настъпилите промени, вместо да пристъпи към изпълнение на СМР е следвало да прекрати договора за обществена поръчка. Така установеното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от ЗОП. Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция в размер на 25%. Органът е посочил, че на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие и националното съфинансиране, като корекцията е определена само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по засегнатия договор, след приспадане на собствения принос на бенефициера. При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. При формиране на този извод, съдът е приел, че не е налице нарушение, което да бъде подведено под хипотезата на нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Развил е мотиви, че не е променен съществено характерът на сключения договор. Същият си остава с предмет Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол . Проектирането и осъществяването на авторски надзор не се променят. Изпълнението на строителството също не е променено съществено, доколкото видно от разрешението за строеж, посочването на категорията на строеж като първа е във връзка с отделни строителни работи, които попадат в тази категория. Хипотезата на т. 1 не била налице. За извършване на строителството е необходимо да се съобрази регистрацията на строителя към периода на извършването му, тъй като това е периодът, в който съответния строител следва да притежава регистрация за съответната категория строеж, за да може да го извърши законосъобразно. Твърдяното изменение не въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Според съдът посочването, че строежът е от по-висока категория не би довело до участие на повече участници или кандидати, нито до допускане на допълнителни такива, нито до различна оферта в смисъл на по-благоприятна такава, тъй като всички евентуални участници, имащи право да извършват строителство на строежи първа категория, имат това право и по отношение на строежи трета категория. В този смисъл е чл. 14, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която разпоредба Строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории . Следвало да се посочи, че за отделните групи строежи по отделните категории не се изисква някакво отделно вписване в регистъра. Според първоинстанционният съд не е налице и хипотезата на т. 2, доколкото изменението не променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Напротив, необходимостта от изграждане на съоръжения за геозащита и брегоукрепване по реките, както е посочено в разрешението за строеж, не се отразява на цената на договора, тя остава същата. Съдът е приел, че не е налице и хипотезата на т. 3, доколкото изменението не засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение. Предметът си оставал същият, цената си оставала същата. Според съдът не би могло да се приеме, че се променя обема на договора, доколкото необходимите отделни строителни дейности не са били уточнени преди сключването му. Съдът е приел, че с оглед приобщеното становище на Геозащита ЕООД клон Плевен от 2019 год. в хода на изпълнението на договора за обществена поръчка е възникнало обстоятелство, което е непредвидено такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, и липсва съществено изменение на договора. При така развитите мотиви, първоинстанционният административен съд е формирал извод за липса на извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. чл. 116, ал. 5, т. 1-3 от ЗОП и при липсата на соченото нарушение, решението за налагане на финансова корекция е постановено в нарушение на материалния закон. Касационният съдебен състав приема постановеното решение за валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По отношение на материалната законосъобразност на решението на РНО, съдът формира следните доводи: В разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е указано, че финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С оглед легалната дефиниция на понятието нередност , дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. В настоящия случай, РНО е приел наличието на нередност по смисъла на т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, въз основа на приетото за извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Разпоредбата на т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. При формиране на правните си изводи, РНО е обосновал мотиви, че при аналогична ситуация, бенефициерът е прекратил договор 309/06.12.2018 год., сключен между община Никопол и Обединение Стройкомерс Дизайн по ОП 2, в частта относно изпълнението на чл. 1, ал. 2, т. 2 Извършване на строително-монтажни работи за обект: Музей на открито Археологически парк Пристани на времето , като се е обосновал, че договорът е прекратен в частта за извършване на строителство, предвид промяна в категорията на строежа. Нещо повече, неколкократно в мотивите на административния акт е посочено, че възложителят трябва да е бил наясно с това, че категорията на строежа по ОП 1 вече е по-висока, но не е прекратил процедурата за обществена поръчка. Горните фактически обстоятелства обосновават извод, съгласно който, фактическите установявания на административния орган не съответстват на формираните правни изводи и определената правна квалификация на допуснатото нарушение на разпоредбите на ЗОП. По същество в случая са настъпили обективни промени променена е категорията на обекта в следствие на активизиралите се геодинамични процеси, което обстоятелство е налагало от страна на възложителя да се предприемат адекватни и съответни на нормативната регламентация действия, а именно да прекрати договора, както многократно е посочил в мотивите си и административния орган. Разпоредбата на чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП въвежда задължение за възложителите да прекратят договора за обществена поръчка, когато е необходимо съществено изменение на поръчката, което не позволява договорът или рамковото споразумение да бъдат изменени на основание чл. 116, ал. 1. В настоящият случай е възникнала именно тази необходимост. В съответствие с горните доводи следва извода, че в случая възложителят не е изпълнил задължението си, вменено му от цитираната разпоредба, поради което правилната квалификация на допуснатото нарушение е по чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не приетата от административния орган по чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. С оглед горното, решението на РНО с което е определена финансова корекция в размер на 25% се явява незаконосъобразно, до какъвто краен извод е достигнал и първоинстанционния административен съд. В този смисъл, решението като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. При този изход на спора, своевременно заявеното искане, придружено с надлежни писмени доказателства и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъдят разноски. Видно от представения списък и доказателствата към него договор за правна защита и допълнително споразумение, два броя фактури и два броя банкови извлечения, процесуалния представител на ответника претендира присъждане на сумата от 69 600 лева. По отношение заявеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът намира същото за основателно, доколкото претендираното такова надхвърля минималния размер по чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба 1 от 9.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед изложеното претендираните разноски за адвокатско възнаграждение следва да се редуцират и в полза на ответника да се присъдят разноски за адвокат в размер на 34 430 лева, съобразно материалния интерес на спора, към която сума следва да се прибави и сумата от 6 886 лева, съставляващи дължимия ДДС, който съгласно § 2а от ДР на Наредба 1, следва да се начисли върху определеното по наредбата възнаграждение, като се счита неразделна част от него. В този смисъл, общия размер на разноските за адвокатско възнаграждение възлизат на сумата от 41 316 лева съобразно материалния интерес на спора. Предвид разпоредбата на § 1, т. 6 от ДР на АПК, разноските следва да бъдат поети от Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,