Решение № 5314 от 2.6.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", чрез адв. Н. Байчева против решение 225/26.05.2021 г. на Административен съд Хасково /АС Хасково/, постановено по адм. дело 949/2020 г., с което по жалба на ЕТ И. Иванов Дити е отменен негов Акт за установяване на публично държавно вземане 26/311/00950/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8725 от 13.08.2020 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва изводите на съда, че установеното неизпълнение на финансовите показатели на бизнес плана, представлява неизпълнение на индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИ и е основание за издаване на решение за финансова корекция по същия закон, а не за АУПДВ по редна на ДОПК. Счита, че не е приложима разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, доколкото в случая е констатирано неспазване на ангажимент или друго задължение по смисъла на ал. 7 на същата разпоредба. Намира, че дори и да е налице неправилно смесване от издателя на акта на процедурата по ЗУСЕСИФ и ЗПЗП, следва да се приеме, че същото не е съществено ако не се отразява на разпореденото с акта. В тази връзка твърди, че независимо от вида на издадения акт, разпореденото с него винаги ще е възстановяване на предоставената безвъзмездна финансова помощ, като при издаването и на двата вида актове се прилагат Правилата. Защитава тезата, че при издаване на процесния АУПДВ, административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Намира за неправилно и необосновано приетото от съда, че административният орган е следвало да изложи допълнителни доводи защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция. Излага твърдения за необоснованост и противоречие на изводите на съда със събраните по делото доказателства. В тази връзка възразява срещу приетото, че от заключението на ССчЕ е оборена констатацията в пункт втори от АУПДВ относно установената липса на активи, предмет на инвестицията. Намира, че изложените в решението мотиви в тази насока са взаимно изключващи се. Оспорва изводите на съда по отношение на пункт трети от оспорения АУПДВ и по конкретно приетото, че задължението за представяне на документи в оригинал не е нормативно закрепено чл. 42, ал. 3 от Наредбата, като такова изискване се съдържа само в т. 4. 15 от договора и не представлява основание за възстановяване на финансовата помощ. В касационната жалба са изложени подробни аргументи в подкрепа на доводите, като пространствено е цитирана съдебна практика на ВАС. Претендира се отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на решение, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорения АУПДВ, ведно с присъждане на съдебни разноски за две инстанции. В проведено открито съдебно заседание на 17.05.2022 г., касаторът се представлява от адв. Митровски, който поддържа жалбата и представя списък на разноските, ведно с доказателства за тяхното извършване. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът ЕТ И. Иванов Дити , [населено място], общ. Свиленград, чрез адв. П. Юруков оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна, по съображения, изложени в съдебно заседание от 17.05.2022 г. и представен по делото писмен отговор от 07.07.2021 г. Претендира присъждане на разноски по представен списък. В съдебна зала заявява, че не прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС Хасково е бил АУПДВ 26/311/00950/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8725 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителният директор на ДФ Земеделие , с който на основание чл. 46, ал. 1, ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програма за развитие на селските райони за периода /ПРСР/ 2007 2013 г., както и на основание на т. 8. 1 от договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г., във вр. с неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 15, т. 4. 17, б. а и т. 4. 18 от цитирания договор, както и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК, и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП, по отношение на ЕТ И. Иванов Дити е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в общ размер на 371 909.94 лева. Като фактически основания послужили за издаване на акта са посочени: 1) неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. бизнес план, в резултат на което е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 371 909.94 лв.; 2) констатирани несъответствия в техническите характеристики и количествата на финансираните активи, съгласно одобрени и платени позиции по Приложение 1 към Анекс II от 02.11.2015 г. към договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. и по-конкретно финансирани, но неналични към момента на извършваните проверки на място кухненски шкафове, като е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 1 566.01 лв.; 3) изискани и непредставени в оригинал документи и по-конкретно платежни нареждания, удостоверяващи плащания, предварителен договор от 07.05.2013 г. и Анекс 2 към него, сключени с Бурденис-ком ЕООД, предвид което е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 74 381.99 лв. Размерът на средствата, които следа да бъдат възстановени е определен по правилото на чл. 46, ал. 2 от Наредба 30/2008 г. и в съответствие с т. 30, т. 18 и т. 13 от Приложението към раздел I "Общи положения" от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БПФ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013 г. /Правилата/ (обн. ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., в сила от същата дата). На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата поради забраната за кумулиране е наложено най-голямото по размер задължение от 371 909.94 лв., като окончателна подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по акта. С уведомително писмо изх. 01-6500/8725/04.11.2019 г., ЕТ И. Иванов - Дити е уведомен за откриване на производство по издаване на АУПДВ предвид констатирано неизпълнение на нормативни и договорни задължения по сключения с ДФ Земеделие договор. С писмото е даден 14-дневен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане и прилагане на писмени доказателства. Писмото е получено на 07.11.2019 г. с известие за доставяне ИД PS 1618 00 LZ8R G. В хода на съдебното производство е допуснато провеждането на съдебно счетоводна експертиза, заключението по която е прието без оспорване от страните и кредитирано от съда, като компетентно и безпристрастно изготвено. В съдебния акт подробно са възпроизведени констатациите на вещото лице във връзка с поставените му задачи. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е приел, че по делото безспорно е установено твърдяното от органа неизпълнение на финансовите показатели по одобрения бизнес план, като процентът на изпълнение на бизнес плана е 12.19 % за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., съответно процентът на неизпълнение е над 50 % . Според съда е било налице основанието за връщане на изплатените средства по чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/2008 г., поради неизпълнение от ползвателя на нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, както е прието в АУПДВ. Прието е, че размерът на средствата, които следва да бъдат възстановени е определен правилно по правилото на чл. 46, ал. 2 от Наредба 30/2008 г. и в съответствие с т. 18 и т. 30 от Правилата и чл. 3, ал. 1 от същите, като е отчетен вида, степента и продължителността на неизпълнението по проекта. За да отмени оспорения индивидуален административен акт, първостепенният съд е приел, че констатираното неизпълнение на бизнес плана на финансовите показатели, представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и е основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, а не за издаване на АУПДВ. Съдът е съобразил, че актът е издаден на 13.08.2020 г. при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, в които е предвидено изрично разграничение на случите, при които публичните вземания по мерките и подмерките от ПРСР се установяват с решение за финансова корекция и с АУПДВ. Прието е, че мониторинговият период по сключения договор за подпомагане е изтекъл на 29.10.2019 г., което е преди образуване на административното производство. Обоснован е извод, че административният орган е приложил неправилно реда по ЗПЗП, тъй като с изменението на закона и въвеждането на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, неприложима се явява разпоредбата на § 12 от ПЗР на ЗПЗП, както и § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Обоснован е крайният извод, че оспореният АУПДВ е незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 АПК. Отделно от така приетото, за пълнота първоинстанционният съд е изложил мотиви, че от заключението на ССчЕ е оборена констатацията в пункт втори от оспорения АУПДВ относно установената липса на активи, предмет на инвестицията, доколкото не е установено визираните разлики в количествата активи - кухненски шкафове действително да са били финансирани във визирания в Приложение 1 към Анекс II от 02.11.2015 г. към договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. размер и за тях на ЕТ да е била изплатена финансова помощ. Прието е за установено по делото, че в посоченото Приложение липсва подробно описание на финансираните отделни активи, а е налице посочване съгласно договор с фирма Спринг-Т ООД от 24.03.2015 г , като е установено и, че одобрената субсидия е била редуцирана със сума в размер на 4 200.03 лв., по отношение на която редукция липсва документ, установяващ характера й, а според вещото лице същата касае именно въпросните кухненски шкафове. Относно констатацията в пункт трети от оспорения АУПДВ съдът е приел, че за ползвателя действително съществува нормативно възложено задължение да съхранява всички документи, свързани с подпомаганата дейност, за срок от 5 години след сключването на договора за отпускане на финансова помощ - чл. 42, ал. 3 от Наредба 30/11.08.2008 г., като е длъжен да предоставя на РА всяка поискана информация за осъществяването на подпомаганата дейност - чл. 45, ал. 1 от Наредбата. Прието е за установено, че при извършените контролни проверки и в предоставения срок действително не са представени цитираните в АУПДВ платежни нареждания, удостоверяващи плащания по посочените фактури, и оригиналите на предварителен договор и анекс към него, сключени с Бурденис- ком ЕООД. Съдът е обосновал извод, че задължението да бъдат представени документи в оригинал не е нормативно, тъй като чл. 42, ал. 3 от Наредбата не съдържа такова изискване, като такова не е визирано и в цитираните като основание за възстановяване на предоставената финансова помощ т. 13 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правилата. Според съда дори и да се приеме, че е налице неизпълнение на т. 4. 15 от договора за съхраняване на визираните в акта оригинални документи, свързани с инвестицията, то това неизпълнение не представлява основание за възстановяване на предоставена финансова помощ. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд правилно е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ от 13.08.2020 г. е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Законосъобразни са изводите на съда, че при издаването на процесния АУПДВ е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което се е отразило на вида на акта, на реда за неговото издаване и на материлноправните основания послужили за издаването му. Съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. Правилно съдът е съобразил действащия по време специален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП (ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), който разграничава основанията и реда за установяване на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. В чл. 27, ал. 7 ЗПЗП е предвидено, че АУПДВ се издава за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основания по ал. 6 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. Видно от мотивите на оспорения акт, като фактически основания послужили за издаването му са посочени констатираните: 1) неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. бизнес план; 2) констатирани несъответствия в техническите характеристики и количествата на финансираните активи, съгласно одобрени и платени позиции по Приложение 1 към Анекс II от 02.11.2015 г. към договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. и по-конкретно финансирани, но неналични към момента на извършваните проверки на място кухненски шкафове; 3) изискани и непредставени в оригинал документи и по-конкретно платежни нареждания, удостоверяващи плащания, предварителен договор от 07.05.2013 г. и Анекс 2 към него, сключени с Бурденис-ком ЕООД. Съдебната практика е категорична, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция, както правилно е съобразил и административният съд. Тъй като законът не дефинира понятието "индикатори", то на основание чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, съдържанието му е това на общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 "индикатор" е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В същия смисъл е тълкуването на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, прието в решение 13796/6.11.2020 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, постановено по адм. дело 12488/2019 г. В цитираното решение в тази насока се приема следното: "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма". В настоящият случай предвид предмета на делото под индикатор следва да се разбира показател за измерване изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, каквито са показателите за приходи от подпомаганата дейност. В оспорения АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само и единствено ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ е приложима към настоящия спор, доколкото производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 04.11.2019 г. с уведомителното писмо по чл. 26 от АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а индивидуалният административен акт е издаден на 13.08.2020 г. Правилна е преценката на съда, че § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 29.10.2014 г., като съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В тази връзка правилно административният съд е приел, че мониторинговият период по сключения между ЕТ И. Иванов Дити и ДФ "Земеделие" е изтекъл на 29.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Неоснователен е доводът на касатора, че неправилното позоваването в акта на различен материален закон не следва да се възприема като съществено нарушение, водещо до неговата отмяна. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. Неоснователни са доводите за неправилност и необоснованост на изводите на съда във връзка с приетото от него по пункт две и три от оспорения административен акт. В тази насока следа да се посочи, че по пункт две от АУПДВ правилно съдът е съобразил приложените по делото доказателства и констатациите на вещото лице по неоспорената ССчЕ, като правилно е прието, че не се установява дали сочените разлики в количествата активи кухненски шкафове действително са били финансирани в посочения размер в АУПДВ, тъй като в Приложение I към Анекс II от 02.11.2015 г. към договор 26/311/00950 от 29.10.2014 г. (лист 494 от адм. дело), липсва конкретно описание на финансираните активи, а единствено е посочено съгласно договор с фирма Спринг Т ООД от 24.03.2015 г. . Следва да бъде споделен изводът на първостепенния съд и по пункт три от оспорения АУПДВ, че задължението за представяне на оригинални документи не е нормативно изискване по чл. 42, ал. 3 от Наредба 30/11.08.2008 г., в който е предвидено, че ползвателят е длъжен да съхранява всички документи, свързани с подпомаганите дейности, за срок от 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ. Предвид така цитираната нормативна уредба, правилно съдът е приел, че неспазването на изискването, обективирано в чл. 4. 15 от договора за съхранение на оригинални документи за срок от 5 годни след сключване на договора, не представлява основание за възстановяване на финансовата помощ. Следва да се посочи, че от данните в административната преписка се установява наличието на изброените в АУПДВ като непредставени документи. Неоснователно е твърдението на касатора, че от ЕТ И. Иванов Дити не се съхраняват не само оригиналите, но изобщо никакви платежни нареждания, доколкото с писмо вх. 01-6500/11479 от 18.11.2015 г. по описа на ДФ Земеделие (лист 477 от делото), четливи копия на оригиналните платежни нареждания са представени от ЕТ на административния орган. Въз основа на гореизложеното, настоящият касационен състав на Върховния административен съд намира, че обжалваното решение е правилно постановено и следва да се остави в сила. При този изход на спора, разноски следва да се присъдят на ответника по касация. Основателно е възражението на процесуалния представител на касатора за прекомерност на претендираните разноски от 8 500 лева, с оглед което размерът им следва да се определи на 6 249 лева на основание чл. 8, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид обжалвания материален интерес по делото от 371 909,94 лева и липсата на фактическа и правна сложност на делото във фазата на касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,