Решение № 474 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13395/2019 г.

Решение № 474 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13395/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "България Ер и Посока" ДЗЗД, гр. София, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт М. Колева, срещу решение № 1106/17.10.2019 г. постановено по преписка № КЗК-704/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/. С жалбата се оспорват изводите на Комисията относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни правила. Релевирани са подробни доводи за неправилността на направената от КЗК констатация, че не са налице основания за отстраняването на класирания на първо място участник, поради това, че той не отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор, както и за допуснати нарушения в проведената от помощния орган на възложителя, процедура по чл. 72 ЗОП, обуславящи отмяната на атакувания му акт като незаконосъобразен. Претендира се отмяна на решението на КЗК и оспорената пред нея заповед на главния секретар на Президента на Р България, със съответните последици, както и присъждане на направените разноски. Ответната страна - Администрация на Президента на Р България, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Манолова, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, претендира оставянето в сила на обжалваното решение на КЗК по изложени съображения за правилността му и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни "Атлас Травелс" ЕООД, със седалище гр. София, "Касио Еър България" ДЗЗД - гр. София и участниците в него - "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети", клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, със седалище гр. София, редовно призовани, не се явяват и представляват, с изключение на последното търговско дружество, което чрез процесуалния си представител адвокат М. Манолова изразява становище за неоснователност на касационната жалба по изложени в открито съдебно заседание и писмен вид, съображения, и претендира оставяне в сила на решението на КЗК ведно с присъждане на направените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, но по следните съображения: С обжалваното решение № 1106/17.10.2019 г., постановено по преписка № КЗК-704/2019 на Комисия за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "България Ер и Посока" ДЗЗД, срещу заповед № ЛС-11-63/01.08.2019 г. на главния секретар на Президента на Р България за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на служители на Администрацията на Президента", открита с решение № ЛС-11-6/8.02.2019 г. на възложителя. При това са изложени подробни мотиви в подкрепа на направения краен извод, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата противоречия с процесуални и материалноправни норми. Въз основа приложените в преписката доказателства са направени част от релевантните за спора констатации, в т. ч. че заповед № ЛС-11-63/1.08.2019 г. на главния секретар на Президента на Р България е издадена съобразно резултатите от работата на комисията, назначена да проведе процедурата, обективирани в съставените за работата й протоколи - включително протоколи № 5, 6, 7 и 8/2019 г., изготвени след връщане на процедурата за ново провеждане от последното законосъобразно действие, поради отмяната като незаконосъобразна на негова предходна заповед № ЛС-11-25/19.04.2019 г. с влязло в сила решение № 681/13.06.2019 г. на КЗК. С последното, на възложителя са дадени изрични указания за предоставяне на възможност на отстранения със заповедта му от 19.04.2019 г., участник в процедурата - "Касио Еър България" ДЗЗД, по-конкретно - на съдружника в него "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, да отстрани констатирана от комисията липса/непълнота/несъответствие с въведен от възложителя критерий за подбор, като представи нов ЕЕДОП, при условията на чл. 54, ал. 5-7 ППЗОП. Видно от посочените по-горе протоколи, при повторното провеждане на процедурата помощният орган на възложителя приел, че всички кандидати, в т. ч. класираното на първо място дружество и участниците в него, са представили изискуемите съгласно ЗОП и обявлението за обществената поръчка документи, респективно - отговарят на минималните изисквания, въведени с утвърдената документация за участие, включително и на критерия за подбор, налагащ всеки от изпълнителите на дейности по осигуряването на самолетни билети /в конкретния случай и двамата участници в "Касио Еър България" ДЗЗД/, да е член или акредитиран агент на Международната асоциация за въздушен транспорт - IATA. В тази връзка са отчетени данните от попълнените от тях ЕЕДОП, сочещи на номерата на наличните им сертификати - съответно 88-2 1668 2 за "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Шикрети", клон България и 09-2 0010 0 за "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД. Наред с горното, предвид липсата на спор и от данните по приложените доказателства е установено, че направените от участника в процедурата "Касио Еър България" ДЗЗД, предложения за нетни тарифи на самолетни билети и такси за осигуряването им, са били с над 20% по-благоприятни от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, при което правилно е изпълнена процедурата по чл. 72 ЗОП. От помощния орган на възложителя е изискана обосновка от горепосоченото дружество, като с оглед депозирания в предоставения му срок и подкрепен с доказателства, отговор, мотивирано е прието, че относно оферираните цени са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП - изключително благоприятни условия и оригиналност на избраното техническо решение. При това, този участник е допуснат до крайното класиране, в което е заел съответно първо място по избрания от възложителя критерий "икономически най-изгодна оферта". Предвид установеното от фактическа страна е направен извода, че правилно комисията е класирала на първо място офертата на "Касио Еър България" ДЗЗД, както и че не са налице осъществени от комисията действия по оценяването и класирането на допуснатите участници в процедурата, влизащи в противоречие с приложими императивни изисквания, а оттам и че не са установени нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяната на заповедта на възложителя за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Във връзка с наведените в касационната жалба доводи, следва да се отбележи, че КЗК не е изяснила изцяло спора от фактическа страна, като не е обсъдила релевираните от касатора доводи за нарушения при допускането на класираното на първо място гражданско дружество до участие в процедурата, с оглед несъответствие на едно от участващите в него дружества с въведен от възложителя критерий за подбор. Конкретните оплаквания, поддържани и в настоящото производство, се основават на твърдението, че посоченият в представените ЕЕДОП, сертификат за членство/акредитация в IATA под № 88-2 1668 2, за "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Шикрети" - клон България на "Касио Еър Сервис Хизметрели Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" - Турция, установява това обстоятелство, но за различно юридическо лице, а именно - "Кас Туризм Сеяхат Аджентасъ", регистрирано в Истанбул, Турция под № 291126. Изключително подробно, касаторът изтъква, че последното дружество не е участник в "Касио Еър България" ДЗЗД, /гражданското дружество - подало оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка/, нито е посочено като негов подизпълнител или трето лице, чийто ресурси ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката, още повече, че "годността за упражняване на професионална дейност", установявана с изискуемия от възложителя сертификат, не може да бъде преотстъпвана като ресурс. На първо място и с оглед принципа за истинност, приложим и в настоящото производство, съдебният състав счита, че не могат да бъдат споделени изложените в решението на КЗК и от процесуалния представител на заинтересованата страна "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, съображения, че извън предмета на спора пред Комисията, е проверката на горепосочения сертификат № 88-2 1668 2. След като данните от него са предмет на конкретни оплаквания, ясно и подробно мотивирани в жалбата, подадена пред КЗК от "България Ер и Посока" ДЗЗД, то тази комисия е дължала проучване по тях съгласно правилото на чл. 207 ЗОП. Без каквото и да било правно значение в тази връзка са изтъкваните от КЗК, а в настоящото производство - от защитата на "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД, обстоятелства, че в хода на процедурата, назначената от възложителя комисия не е намерила за нужно да провери данните в ЕЕДОП, представени от класирания на първо място участник при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП, както и че спорният сертификат е посочен още в ЕЕДОП, попълнени от "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Шикрети", клон България и "Касио Еър България" ДЗЗД, и подадени със заявлението на последното за участие в процедурата. При липсата на повдигнат и разрешен спор като част от проучването, в резултат на което е отменена предходната заповед на възложителя за избор на изпълнител в процедурата - тази от 19.04.2019 г., липсва каквото и да било основание да се приеме, че оплакванията на "България Ер и Посока" са преклудирани, респективно - че не могат да бъдат обсъждани в производството, образувано по жалбата на това дружество срещу последващата такава заповед на възложителя от 1.08.2019 г., издадена след новото провеждане на възлагателната процедура, при съобразяване с изрично дадени от КЗК указания за повторно изследване на съответствието с критериите за подбор на възложителя, на отстраненото преди това "Касио Еър България" ДЗЗД, с оглед незаконосъобразността на отстраняването му, поради необосноваността на констатираното несъответствие с тези критерии, но на участващото в него "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД. Действително, принципно правилно е схващането, че според чл. 67, ал. 6 ЗОП, представянето на горепосочения сертификат в случай, че помощният орган на възложителя не е поискал изрично представянето му по-рано, е дължимо едва при сключване на договора. Но след като спор относно професионалната годност на съдружника в "Касио Ер България" ДЗЗД - "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Шикрети", клон България, е повдигнат в законоустановения срок едва с жалбата на "България Ер и Посока" ДЗЗД, срещу заповед № ЛС-11-63/1.08.2019 г. на главния секретар на Президента на Р България за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка, то този въпрос е станал част от дължимото от КЗК проучване на обстоятелствата, а оттам и предмет на спора в настоящото касационно производство. В резултат на погрешно направените от Комисията изводи за обема на дължимото проучване, при установяване на фактическите обстоятелства от значение за спора, тя наместо да извърши анализ на представените в тази връзка доказателства, се е задоволила само да отбележи твърденията на класираното на първо място дружество, обективирани в становището му пред КЗК - че именно дружеството, участващо в него като клон на "Касио Еър Сервис Хизметрели Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" ООД - Турция, е акредитирано с представения в производството пред КЗК, сертификат за акредитация № 88-2 1668 2, издаден на "Касио Еър Сервис Хизметрели Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети", осъществяващо търговска дейност като туристическа агенция под името - негова собственост, "Кас Туризм Сеяхат Аджентасъ". В грубо нарушение на приложимите процесуални правила и задължението си за изясняване на спора от фактическа страна, КЗК не е направила каквито и да било констатации в тази връзка и е оставила без обсъждане, както изложените по-горе оплаквания на "България Ер и Посока" ДЗЗД, така и защитната теза, застъпена в представеното от "Касио Еър България" ДЗЗД, становище по тях и приложените в тази връзка документи. В резултат на това, изцяло необоснован се явява направеният от КЗК извод, че последното дружество и участниците в него отговарят на всички въведени от възложителя критерии за подбор. Другояче казано, като не е обсъдила всички въведени в предмета на проучването й оплаквания и не е изяснила спора от фактическа страна, КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, което съставлява самостоятелно основание за отмяна на решението й, тъй като влече необоснованост на направения краен извод за неоснователността на подадената пред нея жалба. Никъде в решението си КЗК, в това число и в приетите за установени факти, не е коментирала съдържанието и правното значение на документите, представени със становището на "Касио Еър България" ДЗЗД от 11.10.2019 г. - общо дванадесет листа, с оглед релевираните в тази връзка от жалбоподателя оплаквания. Липсата на посочените фактически установявания, препятства възможността за преценка на законосъобразността по същество на атакувания акт на Комисията, с оглед забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК. Поради това, само на това основание, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за тази част от спора факти. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с горепосочените възражения обстоятелства, така и по налагащите се въз основа на тях правни изводи. Постановеното при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, решение на КЗК, следва да бъде отменено само на това основание, при което преписката да й бъде върната за разглеждане и произнасяне по всички релевирани от жалбоподателя пред КЗК възражения, отнасящи се до правилността на допускането до участие на класираното на първо място дружество и дали и двамата участници в него отговарят на всички въведени от възложителя, критерии за подбор, едва след което може да бъде направен краен извод по основателността на жалбата на "България Ер и Посока" ДЗЗД, срещу заповед № ЛС-11-63/1.08.2019 г. на главния секретар на Президента на Р България. За пълнота на настоящото изложение следва да бъде отбелязано, че съдът не възприема останалите съображения в касационната жалба - относно неправилността на направените от назначената от възложителя комисия, изводи за обективността на обстоятелствата, изложени в обосновката на "Касио Еър България" ДЗЗД по реда на чл. 72 ЗОП. В атакуваното решение на КЗК правилно е отбелязано, че действията на комисията по посочения текст, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложението му и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото посочената по-горе преценка на комисията, респективно на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. В случая, предложението за изпълнение на предмета на поръчката на "Касио Еър България" ДЗЗД е прието за реално изпълнимо с оглед изложените в обосновката на дружеството обстоятелства и приложените към нея документи, обосновано счетени от комисията за обективни по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП, при което офертата на дружеството правилно е допусната до крайното класиране. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата, срещу заповед № ЛС-11-63/1.08.2019 г. на главния секретар на Президента на Р България, при новото й разглеждане КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, във връзка с чл. 216 ЗОП