Решение № 10046 от 20.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14836/2009 г.

Решение № 10046 от 20.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14836/2009 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Джед Истърн Фонд II ФКР", Република Испания срещу Решение № 925/15.09.2009 г., постановено по преписка № КЗК-421/2009 г., по описа на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е прието, че придобиването през 2007 г. на 100% от капитала на "Фама" АД гр. Варна от страна на "Джед Истърн Фонд II ФКР" представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на Закона за защита на конкуренцията, отменен (ЗЗК отм.) и на основание чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗЗК му е наложена имуществена санкция в размер на 27992,00 лева за неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК отм. Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, като постановено при противоречие с материалноправните разпоредби. Иска се отмяната му, в условията на евентуалност - изменението му чрез налагане на минималната предвидена санкция по чл. 59, ал. 1 от ЗЗК отм. от 5000,00 лева. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. Съдът намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, с оглед на което е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред КЗК е образувано по нейно Решение № 476/15.05.2009 г., с цел установяване наличието или липсата на извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК отм., от страна на "Джед Истърн Фонд II ФКР" при придобиването през м. юни 2007 г. на 100% от капитала на "Фама" АД гр. Варна. След идентификация на страните по сделката, извършено проучване и анализ на ефекта от сделката върху пазара, КЗК е установила, че общият оборот на дружествата - участници в концентрацията за предхождащата операцията финансова 2006 г. надхвърля прага, предвиден в чл. 24 от ЗЗК отм. и е приела наличие на промяна в контрола, упражняван върху "Фама" АД, представляващ концентрация на стопанска дейност по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК отм. Изложени са мотиви, че към момента на сделката придобиващото предприятие не е осъществявало търговска дейност на територията на страната, но концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК отм. е налице във всички случаи на промяна в лицето или лицата, които упражняват решаващо влияние върху поведението на пазара на едно предприятие или водят до неговото преобразуване. Административния орган се е позовал и на своята практика в тази насока, а именно - концентрация е налице във всички случаи на смяна на контрола, включително и в тези, в които само един от участниците в нея (сделката или концентрацията) осъществява пряко и косвено дейност на територията на Република България. Комисията е изложила своите доводи относно наличието на предпоставките на закона, констатиращи извършеното от страна на жалбоподателя нарушение и относно размера на наложената санкция, по отношение на която е приела, че следва да съответства на размера на следващата се такса за издаване на разрешение по чл. 28 от ЗЗК отм., поради липсата на реализиран оборот за съответния период. Настоящият съдебен състав намира, че решението на комисията е правилно и законосъобразно, а изложените в жалбата оплаквания - неоснователни. Предмет на разследване от комисията е дали придобиването на 100% от капитала на "Фама" АД гр. Варна представлява концентрация по смисъла чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК отм. и съответно - допуснато ли е нарушение на изискването на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК отм., придобиващото предприятие да уведоми предварително КЗК за намеренията си. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЗК отм., концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. Ал. 2 на чл. 21 ЗЗК отм. предвижда, че контролът по смисъла на ал. 1, т. 2 се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: 1. придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието; 2. придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Така цитираната нормативна уредба налага извода, че контролът върху предприятието, това е възможността дадено лице - ФЛ или ЮЛ, реално да оказва решаващо влияние върху стратегическите му решения - да има възможност самостоятелно да определя тези решения, респективно да блокира тяхното вземане. Като стратегически за дейността на дадено предприятие решения, следва да се приемат тези, които са свързани с избора на управителни органи, приемането на бюджета, определянето на инвестициите и стопанския план. Съгласно чл. 28, ал. 1 от ЗЗК отм., комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. В мотивите на обжалваното решение е отбелязано, че придобиването на 100% от капитала на "Фама" АД гр. Варна през 2007 г. от страна на жалбоподателя представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на ЗЗК. Установено е по категоричен начин, че в случая е налице хипотезата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК отм. - общият оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната надхвърля 15 млн. лв., поради което за предприятията съществува задължение за уведомяване на комисията за намерението да осъществят концентрация по чл. 21, ал. 1 от ЗЗК отм. При наличието на тези безспорни факти и в съответствие с доказателствата по делото административният орган е извършил обстойно и обективно изясняване на случая, като за целта е взел становища и е събрал всички възможни доказателства, необходими за правилното решаване на спора. Приетата от него идентификация на страните и фактически обстоятелства напълно кореспондират със събраните данни по преписката. При положение, че дружеството не е изпълнило задължението си по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.), КЗК правилно е приела, че следва да му бъде наложена санкция. Неправилно обаче санкцията е определена по правилото на чл. 100, ал. 1, т. 2 от сега действащия ЗЗК, съгласно което комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушенията по този закон, изброени в т. 1 - 7. В решението комисията не е изложила съображения защо при определянето й е приложила санкционната норма от действащия закон, вместо тази от отменения ЗЗК, при чието действие е извършено нарушението. Разпоредбите, с които се определя санкцията и нейният размер имат материалноправен характер и по отношение на тях правилото за приложимия процесуален ред по § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК не е релевантно. Спрямо материалноправните отношения, развили се и приключили при действието на отменения ЗЗК се прилагат разпоредбите на същия, включително тези за определяне на размера на санкцията. Правилата на действащия към настоящия момент ЗЗК могат да намерят приложение само ако са по-благоприятни за нарушителя съобразно общия принцип, закрепен в чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). В решението обаче липсват мотиви в тази насока. Комисията е изложила съображения, че нарушението е леко, тъй като не е довело до промяна в структурата на пазара от гледна точка на търсене и предлагане и концентрацията би била разрешена безусловно, при условие на своевременно нотифициране. При това положение, санкцията в размер на 27992,00 лева е определена при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Същевременно, в чл. 59, ал. 1 от ЗЗК отм. е предвидено, че за нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК отм. комисията налага имуществена санкция в размер от 5000,00 лева до 300000,00 лева, т. е. за леко нарушение би се определил по-нисък размер, сравнение с визирания в решението. Съдът обаче не разполага с възможността да подмени правното основание, на което се е позовал административния орган, за да санкционира предприятието и съответно да коригира размера на наложената санкция. Касае се за различни материалноправни фактически състави, приложението на които изисква различен правен подход и методика за определяне на точния размер на административното наказание. Оспореното решението в частта, с която санкцията е определена и наложена на основание чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да се отмени и преписката се върне на административния орган за решаване на въпроса за определяне на дължимата санкция по същество. В останалата част жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Разноски по делото не следва да бъдат присъждани, тъй като не са представени доказателства за действително извършени такива. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, седмо отделение