Решение № 4367 от 25.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на С. Рименов, гр. Долна баня, чрез проц. му представител адв. П. Каменова, против решение 1175/16 ноември 2022 г., постановено по адм. д. 1267/2021 г. по описа на Административен съд София област. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба не са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от С. Рименов, гр. Долна баня, против заповед РД-15-330/01 ноември 2021 г. на кмета на община Долна баня, с която е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ строеж от допълващо застрояване с обща площ от 16 кв. м., изпълнен с ограждащи зидове от декоративен камък на височина 2,50 м. и монтирана дървена покривна конструкция с височина на кота било 5,00 м., в това число и носещите греди на покривната конструкция, и изградената тухлена пещ на височина 1,20 м. от прилежащия терен, която е облицована с декоративен камък, който незаконен строеж е изграден в ПИ 1042, включен в съсобствен по регулация УПИ VIII-1041, 1042, 1043 в кв. 81 ЦГЧ по плана на гр. Долна баня, с административен адрес гр. Долна баня, община Долна баня, област Софийска, [улица], собственост на наследници на Г. Рименов и на С. Рименов, съгласно НА 84, том II, дело 614 от 1974 г. и НА 188, том III, рег. 4386, дело 496 от 2016 г. Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. За да постанови акта си, решаващият съд не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключенията на вещите лица по назначената и приета основна и допълнителна СТЕ, не е взел предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства, поради което е достигнал до неверни правни изводи. Задължение, както на административния орган, издал акта, така и на решаващия съд е да изследват търпимостта на незаконните строежи. И това задължение произлиза от служебното начало, визирано в нормите на на чл. 9 и чл. 174, ал. 4 АПК. В случай, че административният орган не е изследвал налице ли е или не търпимост на строежа, която би попречила на премахването му, това е следвало да направи административният съд. Съдът не е изследвал търпимостта на строежа, с оглед индицията, че строежът е изпълнен преди 7.04.1987 г. В тази връзка в настоящото производство, касаторът е депозирал възражение, като към него е приложил клетвени декларации за годината на строежа на оградите, както и на тухлената пещ. В съдебно заседание на първоинстанционното производство, от разпита на двамата свидетели на касатора, се установява годината им на построяване, която съвпада с тази от представените клетвени декларации по делото. Видно от приложената нотариално заверена декларация, както и копие на НА 108, том II, н.д. 670/1997 г., на нотариус Л. Филипов при РС Ихтиман е, че процесната пещ е изградена между 1992 г. и 1994 г., по време на действието на ЗТСУ (отм. 2001 г)., т. е. същата е съществувала към 1997 г. , като в НА е посочено при граници: улица, К. Гълъбов, фурна и градина . Съдът не е събрал достатъчно доказателства, относно периода на построяване на оградите, както и на тухлената пещ, предмет на процесната заповед, не е направил изводи за допустимостта му съгл. разпоредбите, действали по време на извършването му или сега действащите такива, в която връзка е имал вменени му от закона задължения. Това е причината настоящата касационна инстанция да не може да извърши полагащата се преценка за законосъобразност на обжалваното решение. На следващо място неправилно е определена категорията на строежа, което е констатирано и от вещото лице. В съставения КА 2 от 21 септември 2021 г. комисията е определила строежа като V-та категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. в ЗУТ, а същата констатация е неправилна, тъй като строежът е VI-та категория, което се потвърждава от изслушаната по делото експертиза основна и допълнителна. Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ шеста категория са строежите по чл. 54, ал. 1 и 4 и чл. 147. В правната рамка на чл. 147, ал. 1 ЗУТ влизат всички постройки на допълващото застрояване, с изключение на постройките, предназначени за производство, обществено обслужване или търговия и постройките по чл. 151, ал. 1. Процесната постройка не е предназначена нито за производство, нито за обществено обслужване или търговия, което води до извода, че процесният строеж е VI-та категория. Установено е по делото и съществено разминаване между параметрите на строежа, описан по заповедта и тези установени на място при огледите извършени от двете вещи лица. Налице е несъответствие при индивидуализирането и квалифицирането на строежа в констативния протокол и оспорената заповед, което дава отражение върху изводите относно това какви точно са изискваните, респективно липсващите строителни книжа. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът ще следва да установи: строежът конкретизиран ли е точно и ясно по вид, параметри, характеристики и местонахождение, търпим ли е или не, правилно ли е квалифициран, същият нов строеж ли е или се касае за ремонт на постройка от допълващо застрояване - облицоване на съществуваща тухлена пещ с декоративен камък, като за целта да установи с допустимите от закона доказателствени средства необходимите факти и обстоятелства и изложи съответните правни изводи. При този изход на спора по искането на касатора за разноски ще се произнесе първоинстанционния съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав