Решение № 6140 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1371/2009 г.

Решение № 6140 от 12.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1371/2009 г., II о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Долна баня, чрез пълномощника си адв. Иван Божов, срещу решение № 684 от 02.12.2008 г. по адм. дело № 782/2008 г. на Административен съд София-област, с което е обявен за нищожен отказа на кмета на община Долна баня, обективиран в писмо изх. № 01-01-228 от 23.07.2008 г. по заявление вх. № 26-00-405 от 16.07.2008 г. и е осъден кмета на общината да заплати на "Голф клуб Ибър" АД разноски по делото в размер на 250 лв. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост на решението, алтернативно за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Ответникът по касационната жалба "Голф клуб Ибър" АД - София, чрез пълномощника си адв. Петя Стаменова изразява становище за неоснователност на касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Видно от данните по делото, пред Административен съд София-област "Голф клуб Ибър" АД - София е оспорил отказа на кмета на община Долна баня, обективиран в писмо изх. № 01-01-228 от 23.07.2008 г. по заявление вх. № 26-00-405 от 16.07.2008 г., с което е отказано откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво поради несъответствие на представените проекти по част геодезия с имота, посочен в заявлението и разминавания с приложения проект за ПУП-ПЗ. Съдът е приел, че оспорения отказ е нищожен поради липса на материална компетентност да се произнесе по заявление за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. Така постановеното решение е допустимо и правилно. От данните по делото е установено, че със заявление от 16.07.2008 г. до кмета на община Долна баня "Голф клуб Ибър" АД е направило искане да бъде излъчен представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на посочения в заявлението строеж. Със заповед № РД-15-207/18.07.2008 г. кметът на общината е определил служител от категорията на посочените в чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. На 21 юли 2008 година е съставен протокол за строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж: "Еднофамилна жилищна сграда с един жилищен етаж и открита тераса на ниво 3.00 тип "Нина" с РЗП 202 кв. м - № 5 в ПИ 128052 в землището на гр. Долна баня, местността "Яйкъна". Протоколът не е подписан от представителя на общината, без да са изложени съображения за това. При тези данни изводът на първоинстанционния съд за допустимост на подадената пред него жалба е законосъобразен. С оспорения административен акт на кмета на община Долна баня е постановен изричен отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия по 14 бр. заявления на "Голф клуб Ибър" АД по посочените в отказа причини. Жалбата срещу този акт е подадена в предвидения в закона 14-дневен срок. В случая не се касае до уведомление, изпратено до ответното дружество за причините, поради които съставения протокол по чл. 157, ал. 2 от ЗУТ не е подписан от представителя на общината. По закон кметът не дължи такова обяснение, нито пък такова е поискано от дружеството. Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, представителят на общината може и да не подпише протокола в предвидените в наредбата случаи и ако има такива съображения определеният представител на общината е този, който следва да ги изложи. Поради това не може да се приеме, че актът на кмета на община Долна баня е такъв по чл. 256 от АПК - отказ да се извърши фактическо действие. Законосъобразен е и извода на първоинстанционния съд, че отказът на кмета на община Долна баня за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е постановен при липса на материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 157, ал. 2 от ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство с присъствието на представител - служител от категорията по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ и правомощията на кмета се изчерпват с определянето му. Кметът на община Долна баня е постановил отказ без да е бил сезиран за това. Искането до него е само за определяне на представител по чл. 157, ал. 2 от ЗУТ. Липсата на материална компетентност е порок, който води до нищожност на акта, за която съдът следи служебно. След като я констатира, съдът не е обвързан от задължението да проверява законосъобразността на оспорения акт, както и по силата на служебното начало да указва на страните да представят доказателства в тази посока. Изхождайки от тези разбирания, настоящата инстанция приема, че липсата на указания до общината да представи доказателства в подкрепа на мотивите си за отказ не представляват допуснато от съда нарушение на закона, какъвто довод неоснователно се излага от касатора. Направените в касационната жалба оплаквания във връзка с нарушения на производството по чл. 157 от ЗУТ и съставения за това протокол не са предмет на настоящия съдебноадминистративен спор, поради което не следва да бъдат обсъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,