Решение № 12581 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16385/2011 г.

Решение № 12581 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16385/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 2559/03.11.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2179/2011 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 181004718/17.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, ИРМ - Русе, потвърден с решение № 216/18.05.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че неправилно съдът е възприел фактическата обстановка и неправилно е определил спорните въпроси. Спорен по делото е бил не само въпросът, свързан с предпоставката за упражняване правото на данъчен кредит по чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, но и относно неправомерното начисляване на данъка, доколкото с решението си директорът на Дирекция "ОУИ" е посочил и това правно основание за непризнаване на данъчния кредит. Неправомерно начисляване на данъка ще е налице при всяко нарушаване на императивни законови разпоредби. В случая не е спазено изискването на чл. 163а, ал. 2 от ЗДДС, тъй като по делото не е установено, че релсите втора употреба - предмет на доставките, не са отпадъци. Решението се обжалва и в частта на разноските на основание чл. 161, ал. 3 от ДОПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "ВАИ" ООД - гр. Русе и да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "ВАИ" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. "Борисова" № 51 - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 181004718/17.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, ИРМ - Русе, потвърден с решение № 216/18.05.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. За да отмени РА в частта му, в която е отказано на ревизираното дружество право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. април 2008 г. в размер на 3990 лв.; за данъчния период м. февруари 2009 г. в размер на 3553.50 лв. и за данъчния период м. май 2009 г. в размер на 14181.67 лв. и начислените съответни лихви по фактури, издадени от НК "Железопътна инфраструктура" - София, Железопътна секция - Русе, съдът е изложил следното в мотивите на своето решение: От представените в ревизионното производство договори, сключени между НК "ЖИ" и "ВАИ" ООД, е видно, че предмет на първия с дата 07.04.2008 г. е доставка и монтаж на подкранов релсов път. За цялата стойност на договора е издадена една фактура - № 132281/08.04.08 г. По втория договор от 02.02.09 г. с предмет "доставка и монтаж на 2 350 м. железен път без баластово легло" са издадени следните фактури - № 132539/10.02.09 г., № 129826/12.05.09 г., № 129827/13.05.09 г., № 129941/27.05.09 г. с предмет аванс по договор, № 129940/27.05.09 г., № 130048/23.06.09 г., № 130470/24.09.09 г. и № 130609/20.10.09 г. с предмет - извършена услуга съгласно договор. В РД и в РА органът по приходите е приел, че след като не са представени доказателства за това чия собственост е обектът, където е следвало да се монтират релсите, неправомерно е ползван данъчен кредит и същият следва да се откаже на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Със своето решение № 216/18.05.2011 г. директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП е потвърдил РА в тази част и е изложил мотиви за недоказаност на реално осъществени доставки на релси и услуги, свързани с монтаж на релсов път, поради което е направил извод за наличие на основанието на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за непризнаване на правото на данъчен кредит по изброените по-горе фактури. При ревизия на същото дружество за установяване на задължения по ЗКПО за 2008 г. и 2009 г. е била извършена отново насрещна проверка на изпълнителя по договора - Железопътна секция - Русе, като е посетен и адреса за кореспонденция в гр. Русе, ул. "Стамболийски" № 1. В счетоводството са проверени цитираните фактури. Установено е, че в изпълнение на сключените договори е била извършена продажба на релси втора употреба, които са били изписани от сметка 302/11 - материали, втора употреба. Към фактурите има приложени служебни предавателни за доставка на релси. В тях е описан видът, теглото, броят, дължината и стойността на продадените релси. Стойността и теглото, посочени в служебните предавателни съвпадат с тези, изписани от сметка 302/11. Установеното при извършената насрещна проверка и събраните доказателства са отразени в протокол № 03-19-1102506-001/09.08.2011 г. Към същия са приложени договорите, анализните цени, фактурите и служебните предавателни, както и разпечатките от счетоводните сметки. В РД № 1102506/19.09.2011 г., представен в хода на съдебното производство заедно с протокола и доказателствата, на стр. 4 и 6 е направена констатация, че сключените договори са изпълнени в частта им, касаеща прехвърлянето на правото на собственост върху релсите. Релсите са закупени от "ВАИ" ООД и в последствие продадени на контрагенти без да е извършена услугата по изграждането на релсов път. В хода на второто ревизионно производство са представени и фактури за извършените продажби на релсите от "ВАИ" ООД на "Кемстийл" ООД - София. При преценка на така събраните доказателства съдът е приел, че по процесните фактури е извършена реално доставка на стоки - релси, чието количество вид и стойност се установяват със служебните предавателни, като няма реално осъществяване на услугата по договорите за монтиране на релсите и изграждане на релсов път, поради което от фактурираните стойности следва да се приспаднат включените в цените по договорите цени на труд и механизация. Така постановеното решение е правилно. Неоснователен е доводът на касатора, че фактическата обстановка не е точно установена и не е правилно възприета от съда. Конкретни доводи в тази насока касаторът не излага. Основният довод се свежда до това, че основанието по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, посочено в потвърдителното решение на горестоящия орган, изисква извършването на проверка и по отношение на това дали релсите представляват метален отпадък и дали по отношение на тях данъкът не е изискуем от получателя на основание чл. 163а, ал. 2 от ЗДДС. Неоснователно, според настоящия съдебен състав, е твърдението на касатора, че това обстоятелство първоинстанционният съд е бил длъжен да изследва, при положение, че нито в Ревизионния доклад, нито в Ревизионния акт, нито в решението на директора на Дирекция "ОУИ", са съдържат фактически констатации в тази връзка и съответно - липсва позоваване на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗДДС. Задължение на органа по приходите е било в хода на ревизионното производство да установи фактите, на които се позовава и да посочи като правно основание цитираната правна норма. От друга страна, след като от данните по делото е безспорно установено, че релсите втора употреба са доставени в изпълнение на сключените договори с цел изграждане на релсов път, неоснователно е твърдението на касатора, че те представляват метален отпадък. Неоснователно е и искането на касатора решението да бъде отменено в частта му за разноските. Разпоредбата на чл. 161, ал. 3 от ДОПК има предвид представянето на доказателства пред съда, които е могло да бъдат представени в административното производство от страна на ревизираното лице. В случая по искане на жалбоподателя от страна на ответника са представени събрани от него в хода на второ ревизионно производство доказателства след извършена насрещна проверка на доставчика и при посещение на неговия адрес за кореспонденция. Следователно, касае се за доказателства, събрани от ревизиращите органи при повторна ревизия по ЗКПО, които те са били длъжни да съберат и при първоначалната ревизия по реда на ЗДДС. С оглед на изложеното, решението на Варненския административен съд като правилно и законосъобразно в обжалваната част следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не заявява претенция за присъждане на разноски и не представя доказателства за направени такива за настоящото производство. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение