Решение № 6026 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3364/2020 г.

Решение № 6026 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3364/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Кооперация "Панда", чрез адв. Димова и адв. Александров, срещу Решение № 133 от 6.02.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1054/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател, в касационната жалба и в съдебно заседание, заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Ответникът – заместник-ректор на – Ректорът на СУ "Св. Климент Охридски" – редовно призован, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на Кооперация "Панда" е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по подадена жалба от Кооперация "Панда" срещу Решение № РД 40-232/3.12.2019 г. на зам. -ректора УД-ДПО на Софийски университет "Св. Климент Охридски" (упълномощен от публичния възложител – ректорът на СУ), за прекратяване на "открита" обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки и монтаж на мебели за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски". Процедурата е открита с Решение № РД 40-70/13.05.2019 г. на възложителя. От фактическа страна е установено, че с Решение № РД 40-70/13.05.2019 г. на ректора на Софийски университет "Св. Климент Охридски", е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка и монтаж на мебели за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Поръчката не е разделена на обособени позиции. В обхвата на поръчката са включени дейностите по доставка и монтаж. Указано е, че техническото изпълнение трябва да бъде в съответствие с техническите спецификации на възложителя, както и с изискванията на българската нормативна уредба. Техническите характеристики на вложените продукти, материали и оборудване, следва да са в съответствие с нормативните изисквания в България и ЕС. Съгласно раздел II, т. 1. 5, прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 1 900 000 лв. без ДДС. Съгласно раздел II, т. 2. 5 критерият за възлагане на обществената поръчка е оптимално съотношение качество/цена, със следните показатели: 1. критерий качество: "техническа оценка" – 40 точки; "Предложен срок за гаранционна поддръжка" – 10 точки; критерий цена – 50 точки. В т. 4 от документацията: "Срок и място за изпълнение на дейностите от поръчката" от документацията за участие - срокът за изпълнение на обществената поръчка е 5 (пет) години. Срокът за изпълнение на конкретна доставка се определя съобразно обема на заявените артикули, както следва: 1. За доставка и монтаж до 20 бр. мебели – срок 10 календарни дни; 2. За доставка и монтаж до 50 бр. мебели – срок 20 календарни дни; 3. За доставка и монтаж до 100 бр. мебели – срок до 40 календарни дни; 4. За доставка и монтаж до 200 бр. мебели – срок до 60 календарни дни; 5. За доставка и монтаж до 300 бр. мебели – срок до 80 календарни дни. За място на изпълнение на поръчката, възложителят е посочил конкретни адреси в зависимост от конкретната заявка. В техническата спецификация, част от документацията, възложителят в т. 3. 1. "Технически характеристики на мебелите" в Таблица № 1 е изброил 49 артикула, заедно с техните характеристики, без да посочва конкретна бройка. Видно от Образец № 5 Количествено-стойностна сметка (КСС) е изброил общо 49 артикула, като е посочил за количество – единица и единична цена в лева без ДДС. Общата предложена цена се формира на база единичните цени за 1 брой от съответния артикул. С Решение № РД-40-140/14.08.2019 на ректора на СУ, е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка и монтаж на мебели за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски". С решението участникът "Евро Билдинг" ЕООД е определен за изпълнител, а Кооперация "Панда" е класиран на второ място. Това решение на възложителя е обжалвано от Кооперация "Панда" като по жалбата е образувано производство по преписка № КЗК – 731/4.09.2019 г. С Решение № 1175/31.10.2019 г., постановено по преписка № КЗК – 731/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, както и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК отменя като незаконосъобразно решението за определяне на изпълнител и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническото предложение на Кооперация "Панда", при спазване на дадени задължителни указания Работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, след връщане на преписката на възложителя, е обективирана в Протокол № 6/3.12.2019 г., в който комисията е отправила предложение до възложителя за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, за което се е мотивирала. С Решение № РД 40-232/3.12.2019 г., на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 1, 8, вр. с чл. 108, т. 4 от ЗОП, възложителят е прекратил процедурата за възлагане на спорната обществена поръчка, като е изложил мотиви, че са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена и тъй като са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. В така одобрената в процедурата документация е допуснат порок, изразяващ се в следното: определянето на количествата за всеки един от артикулите, които следва да се изпълнят, е извършено без да съобразяване с обявената прогнозна стойност на поръчката. Тази непълнота и липса на данни за количествата на отделните продукти (видове мебели) в поръчката, налага техническите спецификации, образеца на "Ценово предложение" и "Количествено – стойността сметка" (КСС) да бъдат коригирани, което същевременно ще доведе до съществена разлика в ценовите предложения на участниците, в които общата стойността е формирана от единичната цена умножена по броя, в настоящия случай - 1 (единица). Предвид това, че не се предоставя възможност на заинтересованите лица да преценят реалния обем на поръчката, за която ще участват, съответно и какъв обем от дейности се очаква да оферират, е налице необходимост от съществени промени, а именно определяне на количествата по видове мебели. Също така следва да бъде съобразен и факта, че възложителят ще заявява периодично множество доставки по количества и вид мебели, а не еднократно по обща стойност, посочена като сбор от единични цени, умножени по единица, което от своя страна влече със себе си и неминуема промяна на кръга на заинтересованите лица. Посочена е и липсата на задължителна информация, която следва да бъде включена в Обявлението за обществена поръчка, съгласно разпоредбите в Приложение № 4 на Закона за обществени поръчки, в Раздел II, част Б "Информация, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществена поръчка". Това решение е обжалвано от Кооперация "Панда" като КЗК, за да отхвърли оспорването, е приела от правна страна, че възложителят е допуснал нарушение на закона, невключвайки задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка, съгласно изискванията на закона – Приложение № 4, Част Б "Информация, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществената поръчка", т. 7 към ЗОП. При липсата на дори прогнозно количество, възложителят ще следва да заявява доставки на мебели само в рамките на прогнозната стойност, като това по никакъв начин не създава гаранция, че потребността му ще бъде удовлетворена, именно защото не я е дефинирал изначално в количествено отношение, нито че ще се осигури ефективност при разходването на публични средства Пълната липса на каквото и да е количество от предметите, които ще бъдат доставяни води до непълнота в документацията по отношение на основна характеристика. Следователно се касае за нарушение при откриването на процедурата, но предвид етапа, до който същата е достигнала и обстоятелството, че нарушението е констатирано при влязло в сила решение за откриване, единственият законосъобразен подход е прекратяване на възлагателната процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Решението е правилно. С касационната жалба се излагат доводи за необоснованост на извода на КЗК за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, с който е прекратена възлагателната процедура в противоречие с дадени указания в решение № 1175/31.10.2019 г. на КЗК за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Изложените в касационната жалба съображения не отчитат правилото на чл. 108 ЗОП - че открита процедура по този закон може да завърши, както с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, така и с решение за прекратяване на процедурата при наличие на някое от основанията по чл. 110 ЗОП. В случая процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на техническото предложение на Кооперация "Панда", след отмяната на решение за определяне на изпълнител, следователно, указанията на КЗК нямат отношение към евентуалното й прекратяване при установяване на основание за това по смисъла на чл. 110, ал. 1 ЗОП, когато възложителят е длъжен да постанови мотивирано решение за това. Именно ако не прекрати процедурата, при установени нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и избере изпълнител, възложителят би издал решение в противоречие със залегналите в Закона за обществените поръчки принципи за икономичност, ефективност и ефикасност при разходването на публични средства. Във връзка с тези довод следва да се отбележи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, на което се позовава касационния жалбоподател, не се ползва със сила на пресъдено нещо, тъй като е постановено от несъдебен орган. Спорният въпрос по делото е налице ли е била предпоставката на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която съставлява самостоятелно основание за прекратяване на процедурата. Споделят се съображенията на КЗК, че е налице нарушение на закона с невключването на задължителен реквизит в обявлението за обществената поръчка, съгласно изискванията на закона – Приложение № 4, Част Б "Информация, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществената поръчка", т. 7 към ЗОП. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че с посочване на прогнозната стойност на обществената поръчка е изпълнено алтернативно предвидено условие, а именно посочване на стойност на доставките. Посочването на прогнозната стойност, като задължителен реквизит на обявлението за обществената поръчка е предвидено в т. 8, което ясно сочи, че законодателят изрично е разграничил понятието стойност на доставките от прогнозната стойност на обществената поръчка. Посочването на прогнозна стойност на обществената поръчка, която е с предмет "Периодична доставка и монтаж на мебели за нуждите на СУ "Климент Охридски" за срок от пет години, без да са посочени конкретни вид и количество на мебелите противоречи и на изискванията на чл. 21, ал. 1 и ал. 8, т. 1 от ЗОП, които предполагат определяне на прогнозната стойност съобразно вида и количеството на доставките. Основна характеристика, която следва да намери отражение в обявлението и документацията за обществена поръчка с предмет доставка е вида и количеството на доставните стоки, доколкото крайната цел на възлагателната процедура е задоволяване на определени нужди на възложителя. В случая е налице пълна липса на такова описание. Нещо повече, възложителят е предвидил в техническата спецификация – Таблица № 1, номенклатура и технически характеристики на мебелите, предмет на доставката, но изрично е допуснал възможност за заявяване на артикули, извън посочените в таблицата, като тази възможност е допусната за мебели на стойност до 30 % от прогнозната стойност на поръчката. За артикули извън посочените в Таблица № 1 не е предвидено офериране на цена при провеждане на възлагателната процедура, а е допуснато договаряне на цена при приемане на заявката. Такъв начин на инцидентно договаряне на цена в рамките на обявена възлагателна процедура драстично нарушава целта, предвидена в чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. Пълната липса на каквото и да е количество от предметите, които ще бъдат доставяни, води до непълнота в документацията по отношение на основна характеристика. Този пропуск е съществен, а нарушението е такова, което би довело до промяна на условията, при които е обявена процедурата защото не е представена възможност на потенциалните участници да преценят реалния обем на поръчката, изразяващ се в периодични доставки по количества и вид мебели, а не еднократно по обща стойност. Допуснатата от възложителя непълнота на условията за възлагане на обществената поръчка е намерила своето изражение и при определяне на срока за изпълнение. Възложителят е определил срок за изпълнение – доставка и монтаж, съобразно броя на мебелите без да държи сметка за техния вид. Пълната липса на каквото и да е количество от предметите, които ще бъдат доставяни води до непълнота в документацията по отношение на основна характеристика, поради което се споделят и доводите на КЗК, че се касае за нарушение при откриването на процедурата, но предвид етапа, до който същата е достигнала и обстоятелството, че нарушението е констатирано при влязло в сила решение за откриване, единственият законосъобразен подход е прекратяване на възлагателната процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както е сторил и възложителят с мотивирано решение. Решението като правилно следва да се остави в сила Предвид изхода на спора няма възможност за присъждане на разноски в полза на касатора. От страна на ответника такива не са били претендирани и не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение