Решение № 2086 от 22.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 514/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 и следващите от закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Автомагистрали-Черно море със седалище в град Шумен против решение 1309 от 14.12.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. КЗК-957/1012/2023 г. в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D27649670/05.10.2023 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител на строително монтажни работи за обект: Основен ремонт на пет обособени позиции в частта по обособена позиция V - Основен ремонт на обект: Път III-9009 "Ново Паничарево - Ясна поляна" от км 0+000 до км 11+861. 23, с обща дължина 11. 861 км. Касационният жалбоподател излага оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Счита за неправилни и необосновани изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата и за изпълнител е определен класираният на първо място Витез проспект АД. Поради това моли за отмяната на решението на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение на Автомагистрали- Черно море преценка на съответствието на участниците с поставените критерии за подбор. Претендира присъждането на направените съдебни разноски. Ответната страна- председателят на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура, оспорва подадената касационна жалба и излага подробни доводи във връзка със становището си. Моли за отхвърлянето й и претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът Витез проспект АД със седалище в град София, чрез пълномощника си адв.Семерджиев, оспорва жалбата и излага подробни доводи за нейната неоснователност в писмено становище. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила и претендира присъждането на направените в касационното производство разноски съобразно представен списък. Ответниците ДЗЗД Брилянт-Люник, Инжстройинженеринг ЕООД, Щрабаг ЕАД и ДЗЗД Ясна поляна не заявяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителните основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалби на ДЗЗД Брилянт-Люник и Автомагистрали- Черно море против решението на председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му относно обособена позиция V Основен ремонт на обект: Път III-9009 "Ново Паничарево - Ясна поляна" от км 0+000 до км 11+861. 23, с обща дължина 11. 861 км., с което възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител класираният на първо място участник Витез проспект АД. Освен това с посоченото решение възложителят е отстранил от участие в процедурата "Автомагистрали - Черно море" АД на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Автомагистрали- Черно море, а жалбата на ДЗЗД Брилянт-Люник е оставена без разглеждане поради оттеглянето й. За да остави без уважение жалбата на Автомагистрали- Черно море АД, КЗК е приела, че дружеството е законосъобразно отстранено от участие в процедурата, тъй като е налице едно от двете обстоятелства, обуславящи несъответствието на представената от дружеството оферта с изискванията на възложителя, а именно участникът е планирал изпълнение на строителни дейности след датата на приключване на строителството. КЗК е приела за незаконосъобразни изводите на оценителната комисия по отношение на второто несъответствие на офертата с изискванията на възложителя, касаещо наличието на текстове, които не са съобразени с конкретната поръчка. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Съдът изцяло споделя изводите на КЗК относно обосноваността на констатациите на оценителната комисия за несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя извършването на строителните дейности до приключване на строителството с подаване на уведомително писмо за готовност за предаване на строежа и подписване на констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа. Съобразно предвидените в одобрената документация условия, срокът за изпълнение на СМР по договора започва да тече от датата на започване на изпълнение на строителството (датата на съставяне и подписване на протокол обр.2а за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво и е до датата на приключване на строителството с подаване на уведомително писмо от изпълнителя до възложителя за готовността за предаване на строежа и подписване на констативен акт обр.15. Изпълнителят уведомява писмено възложителя и консултанта за готовността си да предаде строежа, ако е налице съществено завършване на СМР от негова страна и са изпълнени всички други негови задължения по договора. Съобразно чл. 5, ал. 3 от проекта на договор за изпълнение на поръчката, който е част от одобрената документация, периодът от постъпване на уведомлението на изпълнителя в деловодството на възложителя за готовността за приемане на строежа и съставяне на Констативен акт обр. 15 до съставяне и подписване на самия констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа не се включва в срока за изпълнение на договора. Цитираните по-горе условия, поставени от възложителя, обосновават извода на помощната комисия, възприет и от КЗК, че е необходимо всички строителномонтажни работи, които са предмет на договора, да бъдат изпълнени в пълен обем. Същевременно в предложението за изпълнение на поръчката и линейния календарен график на участника Автомагистрали- Черно море се предвижда изпълнение на строителни дейности, организация на технически и човешки ресурси, и материали за изпълнение на дейностите по позиции от КСС позиция 1366- доставка и монтаж на стандартни пътни знаци, с начален ден 344-ти и краен ден 349-ти; позиция 1367- доставка и монтаж на пътни знаци с променливи размери с начален ден 350-ти и краен ден 350-ти ден и позиция 1370- доставка и полагане на хоризонтална маркировка от бяла боя с начален ден 351-ви и краен ден 359-ти. Участникът предвижда подаването на уведомително писмо от изпълнителя до възложителя за готовността за предаване на строежа и подписване на констативен акт обр. 15 да се извърши 14 дни преди подписване на констативен акт образец 15. Самото подписване на акт обр.15 е предвидено за 360 ден. Ето защо напълно обоснован и подкрепен от доказателствата по преписката са изводите и на помощната комисия, и на КЗК, че в тази си част предложението на участника не съответства на изискванията на възложителя, тъй като предвижда изпълнение на СМР след датата на приключване на строителството. Касационната инстанция не споделя извода на КЗК, че неправилно помощния орган на възложителя е тълкувал предложението относно спазване на изискванията, указани в решения по ОВОС/ЕО/ОС както и изготвянето на документацията, необходима за съгласувателни процедури като несъответствие с изискванията на възложителя. Посочените от участника мерки в предложението са свързани с изпълнението на всички препоръки и изисквания от издадените по проекта екологични разрешителни и всички условия и мерки, които са указани в решения /становища по ОВОС/ЕО/ОС; с изготвянето и представянето от името на възложителя на цялата необходима документация за провеждане на съгласувателни процедури или такива по ОВОС или екологична оценка, при необходимост, свързано с реконструкции на инженерни мрежи на трети страни (при засягане на такива, които не са отразени в проекта и в подземния кадастър). Съдът не споделя становището на КЗК, че това представляват допълнителни задължения, които всъщност гарантират качественото и срочно изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. На първо място в документацията възложителят не е заложил качествени показатели с екологична насоченост, по които е възможно да се предвиждат надграждащи обстоятелства. На второ място, помощният орган на възложителя е констатирал изрично, че по проекта не са издадени решения /становища по оценка на въздействие върху околна среда, екологична оценка или околна среда, чиито препоръки, изисквания, условия и мерки, участникът да изпълнява, не се изисква и реконструкция на инженерни мрежи на трети страни, за които участникът да изготвя и представя от името на възложителя необходимата документация за провеждане на съгласувателни процедури или такива по ОВОС или екологична оценка, а цитираното от участника решение по ОВОС 5-3/2013 г. от 09.05.2013г. касае съвсем друг проект. Възложителят изрично е предвидил, че ще отстрани от участие участниците, чиито технически предложения за изпълнение на поръчката не отговарят на поставените от възложителя изисквания (т.2.9 от условията за участие (раздел ІІ)). Ето защо, при наличието на описаните по-горе несъответствия на предложението на Автомагистрали- Черно море с изискванията на възложителя, този участник законосъобразно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Назначената от възложителя комисия е спазила императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, съобразно която всеки участник следва да се съобрази с условията, които са определени от възложителя в документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата. Последното е влязло в законна сила и поставените в документацията изисквания са станали задължителни както за участниците в процедурата, така и за възложителя. Неизпълнението на задължението да представи оферта, която отговаря изцяло на предварително обявените условия на поръчката, законодателят е обвързал с отстраняване от процедурата съобразно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Правилно и законосъобразно КЗК е отказала да разгледа твърденията на Автомагистрали-Черно море за незаконосъобразното класиране на участниците предвид несъответствието на техническите им предложения с изискванията на възложителя. Противно на застъпеното в касационната жалба становище тези твърдения на жалбоподателя действително са общи и бланкетни. В жалбата до КЗК, депозирана в срока по чл.197 от ЗОП, се твърди, че техническите предложения на класираните участници не съответстват на изискванията на възложителя, но възраженията в тази връзка са общи и не съдържат каквато и да било конкретика. Следва да се отбележи, че изискването за конкретност на твърдяните несъответствия се извежда от правилото на чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП във връзка с чл.207 от ЗОП. Съобразно установената константна практика на Върховния административен съд, общото твърдение, че офертите на класираните участници не отговарят на изискванията на възложителя не представлява изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях по смисъла на чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП. Да се приеме обратното би означавало в тежест на КЗК да се възложи цялостна проверка на законосъобразността на процедурата по възлагане, което е в противоречие не само с изричното правило на чл.207 от ЗОП, но и с целта на закона. Ето защо правилно КЗК не е разглеждала тези общи твърдения. Изложените в тази връзка мотиви напълно се споделят и от съда, поради което не е необходимо същите да бъдат преповтаряни. В протоколите, отразяващи работата на комисията, назначена от възложителя, се съдържат мотиви относно съответствието на техническите предложения на класираните участници с изискванията на възложителя. Извършеното оценяване на офертите е обосновано с конкретни мотиви. Правилно КЗК не е разгледала и твърденията на Автомагистрали-Черно море за незаконосъобразно класиране на участниците по отношение на обособена позиция 5, въведени с писмено становище от 12.12.2023г., тъй като същите са били преклудирани като направени извън срока по чл.197 от ЗОП. И в тази насока практиката на ВАС е постоянна- допустими за разглеждане са единствено твърденията, които са направени в срока за обжалване. Липсата на касационни основания, налагащи отмяната на решението на КЗК в частта му, с която жалбата на Автомагистрали-Черно море против решението на възложителя за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка по отношение на обособена позиция 5, обуславя и неоснователност на искането за отмяна на решението на КЗК в частта му досежно разноските. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че КЗК е следвало да намали адвокатското възнаграждение, присъдено на Витез проспект, тъй като възражение за неговата прекомерност не е било заявявано в производството пред КЗК, а извън правомощията на КЗК е да стори това служебно, без страната да е направила своевременно такова искане. По изложените съображения решението на КЗК в обжалваните му части следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Изходът на споря обуславя и основателността на претенцията на ответника Витез проспект за присъждане на сторените разноски. Съобразно представения списък тези разноски възлизат на 18 000 лева и представляват платено адвокатско възнаграждение и са своевременно поискани и доказани с представените фактура и преводно нареждане. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален на 5000лв. Възложителят- ответник в настоящото производство, претендира юрисконсултско възнаграждение. По аргумент от чл.143, ал.1 във връзка с ал.3, при отхвърляне на жалбата ответникът може да претендира юрисконсултско възнаграждение, ако е бил защитават от юрисконсулт. Ето защо на основание чл.143,ал.3 във връзка с чл.216, ал.6 от ЗОП на Агенция Пътна инфраструктура следва да се присъдят 200 лева юрисконсултско възнаграждение, което съдът определи при спазване на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, към който препраща чл.143, ал.3 от АПК. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение