Решение № 9044 от 20.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3571/2013 г.

Решение № 9044 от 20.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3571/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 323, ал. 4 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по касационна жалба на Румен Ивайлов Пенев, подадена чрез процесуалните му представители срещу решение № 1279 от 28.01.2013 г., по адм. дело № 8565/2012 г. постановено от тричленен състав на Шесто отделение на Върховния административен съд (ВАС), с което е отхвърлена жалбата му против решение по допълнителна точка 4 от протокол № 24 от заседание на Висшия съдебен съвет (ВСС), проведено на 14.06.2012 г., с което по т. 4.1 е прието, че като прокурор в Районна прокуратура Шумен е извършил действия, с които е нарушил Кодекса за етично поведение на българските магистрати и е накърнил престижа на съдебната власт - нарушения по чл. 307, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗСВ и по точка 4.2 на основание чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ му е наложено дисциплинарно наказание "дисциплинарно освобождаване от длъжност". В жалбата се излагат подробни доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на ВАС и да постанови решение по съществото на спора, като отмени решението на ВСС. Алтернативно моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и върне делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. Претендира за направените по делото разноски. Ответникът - Висш съдебен съвет, в представени от процесуалния му представител писмени бележки оспорва касационната жалба като неоснователна и по изложени подробни съображения моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на тричленния състав на ВАС, което счита за правилно. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Петчленен състав при Втора колегия при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на Пенев срещу обжалваното пред него решение на ВСС тричленният състав е приел, че същото е издадено от компетентния по смисъла на чл. 311, т. 2 ЗСВ орган, в границите на предоставените му правомощия, при наличие на необходимия кворум. В обжалваното решение е прието, че административният орган е изяснил фактите, като събрал относимите към казуса доказателства, достатъчни за изясняването му от фактическа и правна страна и на базата на правилно установени факти извел обосновани изводи, които са аргументирани в съответствие с приложимия материален закон. Тричленният състав е приел, че при реализиране на дисциплинарната отговорност на Пенев административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвидени в глава ХVI ЗСВ. Въз основа на събраните в хода на административното производство доказателства е приел, че в случая с извършването на едно деяние от страна на жалбоподателя са осъществени две нарушения - на етичните правила и уронване престижа на съдебната власт, които са извършени виновно. Прието, че в случая самото повдигане на обвинение срещу действащ прокурор и завеждането на съдебно производство срещу същия обективно представлява факт, който накърнява престижа на съдебната власт като институция, призвана да спазва стриктно и неотклонно законността. Правилно в обжалваното решение е прието, че обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган - ВСС, който съгласно нормата на чл. 311, т. 2, б. "а" ЗСВ налага наказанията по чл. 308, ал. 1, т. 3, т. 4 и 6 с. з. на съдия, прокурор или следовател. Същото е образувано в съответствие с изискванията на чл. 312, ал. 1, т. 4 ЗСВ. Неправилни са обаче изводите на съда, че обжалваният пред него административен акт е постановен при спазване на административнопроизводствените правила при издаването му и в съответствие с материалния закон. Дисциплинарно наказващият орган е приел, че Пенев, в качеството му на прокурор в РП Шумен е извършил действия, с които е нарушил Кодекса за етично поведение на българските магистрати и е накърнил престижа на съдебното власт - нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 3, т. 4 и 5. С този извод е изведен въз основа на приетото за безспорно установено от дисциплинарния състав, че на 13.01.2012 г. в средствата за масова информация е съобщено, че около 10,30 часа в центъра на гр. Шумен е бил задържан прокурор Пенев от служители на МВР, от чиято кола са иззети 21 000 лв., получени от Найден Стоянов Николов преди това. Прието е, че сумата е била получена от Пенев за да упражни влияние върху колегата си Янко Железов, който да прекрати воденото срещу Найден Николов досъдебно производство. Установил е, че от приетите по делото писмени доказателства, заверени от СГП е видно, че Николов е адвокат, срещу когото в РП Шумен е образувано и се води досъдебно производство, който уведомил св. Петрова, че е подал сигнал до ГДБОП за искани му от прокурор Пенев 25 000 лв. Свидетелката установила освен това, в качеството си на окръжен прокурор и обстоятелствата, последиците и отражението на получаване на сумата с конкретен размер от Пенев, в работно време и задържането му в центъра на града върху престижа на съдебната власт и в частност на прокуратурата. Дисциплинарно наказващият орган установил и факта, че сумата е иззета от автомобила на Пенев, като банкнотите са били обработени със специален химикал, от който няма следи по ръцете на Пенев. Така установената от дисциплинарнонаказващия орган фактическа обстановка е приета за доказана безкритично от тричленния състав на ВАС, но настоящият състав намира, че от събраните от административния орган доказателства не може да бъде изведен еднозначен и без противоречив извод за наличие на нарушенията, за които е наложено наказание на Пенев. В хода на дисциплинарното производство са приложени копия от материалите по образуваното срещу Пенев досъдебно производство. От анализа на тези доказателства действително може да се изведе обосновано предположение за извършено от Пенев престъпление по чл. 304б, ал. 1 от Наказателния кодекс (НК), поради което и срещу същия е образувано наказателно производство. Същото към момента на провеждане и приключване на дисциплинарното производство обаче не е приключено, като не е налице и влязла в сила присъда, въз основа на която да се приеме, че Пенев е извършил деянието, за което е привлечен като обвиняем. Доколкото дисциплинарното производство е самостоятелно и е независимо от наказателното, дисциплинарно разследващият орган е бил длъжен, предвид нормата на чл. 318, ал. 3 ЗСВ да установи фактите, включително поведението на извършителя, след което да извърши преценка дали същите представляват нарушение по чл. 307, ал. 4, ЗСВ, тежестта на същото, при каква форма на вина е извършено нарушението. В случая, съдът е извел извод за извършено от Пенев нарушение на Кодекса за етично поведение на българските магистрати, с което е накърнил престижа на съдебната власт - нарушение по чл. 307, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗСВ въз основа на събраните в хода на дисциплинарното производство доказателства. От последните е установен безспорно единствено фактът, че срещу Пенев е образувано досъдебно производство за това, че през месец октомври 2011 г. в гр. Шумен, в качеството му на прокурор при РП Шумен, поискал от Найден Стоянов Николов дар - парична сума в размер на 25 000 лв. и приел на 13.01.2012 г., в 10 ч и 30 минути в гр. Шумен сумата от 21 000 лв., която не му се следва, за да упражни влияние при вземане на решение от длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение, във връзка със службата му, а именно Янко Тодоров Железов - прокурор опри РП Шумен, за да не повдига същият обвинение и прекрати образуваното от него досъдебно производство № 77/2010 г. по описа на МВР -Шумен, преписка вх. № 253/2010 г. - престъпление по чл. 304б, ал. 1, предл. 1 алтернатива първа и алтернатива втора от НК. Самото образуване на наказателно производство обаче само по себе си не води до извод за доказаност на извършеното престъпление, както и за извършено дисциплинарно нарушение по ЗСВ. Последното следва да бъде доказано с всички доказателствени средства по реда на чл. 316 - 320 ЗСВ от дисциплинарно разследващия орган. От приобщените към дисциплинарното производство материали от досъдебното такова, образувано срещу Пенев, не може да бъде установено с категоричност извършването на дисциплинарно нарушение, доколкото на първо място наказателното производство не е приключено, а на второ събраните доказателства за извършеното деяние от Пенев, към онзи момент в досъдебното производство са разнопосочни. Свидетелят Николов установява, че Пенев е искал да му даде парична сума, за да упражни влияние върху свой колега. Този колега - свидетелят Железов, който е наблюдаващ прокурор по делото срещу Николов, не установява Пенев да му е оказвал влияние по делото, но установява, че наблюдаваното от него наказателно производство срещу Николов не е първото образувано срещу него и счита, че същият с твърденията си за Пенев цели да дискредитира РП Шумен по повод образуваните срещу него дела. Същевременно адвокатът на Николов - свидетелят Жечев установява, че Пенев не е искал пари за да упражни влияние върху наблюдаващия прокурор, а е заявил, че сумата се претендира от пострадалият в производството, образувано срещу Николов - свидетелят Денчев. Дисциплинарният състав е разпитал двама свидетели, като първият от тях св. Петрова е установила, че знае за случая от адв. Николов, който я уведомил, че е подал сигнал до ГДБОП, след което нищо не й било известно до момента, в който в медийното пространство било съобщено, че в Шумен е задържан прокурор Пенев със сума. По - късно, след задържането на Пенев, научила за случая и от наблюдаващия делото прокурор от СГП. От последния научила, че Пенев е задържан в момента, в който е получил сумата от 21 000 лв. в питейно заведение, в работно време. Това обстоятелство, което свързала със сигнала, получен преди време от Николов счела за обезпокоителен факт. Свидетелката установява, че задържането е имало негативен отзвук в региона, като сочи местен сайт www. shum. bg, в който е имало отрицателни отзиви. Обратно на установеното от тази свидетелка, свидетелят Тошев твърди пред дисциплинарно разследващия орган, че преобладаващото мнение на колегите му от Адвокатски колектив Шумен е, че Николов е некоректен човек, докато за Пенев мнението е положително като човек. Заявява, че познава и Пенев и Николов, но с Николов е в много по-близки отношения, тъй като го познава от времето, когато е работил с баща му в МВР. Същевременно в административното производство са представени копия от изразените мнения в сайта www. shum. bg, от които не се установяват изразени отрицателни мнения по отношение на Пенев. Действително следва да бъде отчетено, че същите са представени от защитата на Пенев и отразяват мнения от 15 и 16.01.2012 г., а съобщението за ареста му е направено в сайта на 13.01.2012 г. в 11,41 часа и очевидно не отразяват всички мнения. Това, обаче са единствените писмени доказателства по преписката, отразяващи мнението на обществеността в гр. Шумен по случая и от тях не може да бъде изведен извод за наличие на отрицателно мнение в обществеността по случая. Дисциплинарният състав приел като доказателство копие от протокол № 12/ФЗХ-110 от извършена на 12.03.2012 г. химическа експертиза, извършена от специалист в сектор "Физико-химия" в ЦЕКИИ към НИКК-МВР по сл. дело № 1-п/2012 г. по описа на СО-СГП, от която се установява, че по предоставените за изследване обтривки от лява и дясна ръка на Румен Ивайлов Пенев, както и по контролната проба, не е установено наличие на специално химическо вещество, идентично по химичен състав с вещественото от сравнителната проба, използвано за белязване по искане за прилагане на СРС № RB421132-001-09/6-17 от 10.01.2012 г. По дисциплинарното производство е разпитан и Пенев, който установява, че не е бягал при ареста му, тъй като е задържан в момента, в който адв. Николов е излизал от колата му, а той самият е сядал в нея, който факт в случая не е съществен с оглед предмета на производството. Не оспорва факта, че в автомобила му е намерена чанта на Николов, но твърди, че не знаел за нея и по-късно разбрал, че в нея има оставени пари. От анализа на така събраните доказателства следва извод, че в случая са налице две противоречи тези - тази на адв. Николов и тази на Пенев, като от събраните в хода на административното производството доказателства не е установено по безсъмнен начин, че Пенев е искал пари от Николов за да упражни влияние върху свой колега за да прекрати образуваното срещу Николов досъдебно производство, при което необосновано в обжалваното решение е прието, че нарушението е установено по категоричен начин. В случая дисциплинарно разследващият орган е извел изводите си най-вече въз основа на установеното от Николов, без да обсъди доказателствата в цялост. Ето защо, настоящият състав намира, че независимо, че при разглеждане на образуваното дисциплинарно производство формално е спазена предвидената в чл. 316 - 320 ЗСВ процедура, изводът на дисциплинарно наказващия орган за допуснато дисциплинарно нарушение от магистрата, изразяващо се в нарушаване на Кодекса за етично поведение на българските магистрати, е направен при неизяснена фактическа обстановка. В нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК, решението е постановено без да са изяснени и съобразени всички факти и обстоятелства, относими към конкретния казус. С оглед на това като е приел, че обжалваното пред него решение е постановено в съответствие с материалния закон тричленният състав е постановил незаконосъобразен акт. От събраните в хода на административното производство доказателства безспорно е установен единствено фактът на образуваното срещу Пенев досъдебно производство, но доколкото същото не е приключило с влязъл в сила съдебен акт, от този факт не следва безспорен извод, че с това Пенев е уронил престижа на съдебната власт, тъй като самото образуване на това производство е извън неговата воля и действия. Действително повдигането на обвинение срещу действащ прокурор и образуването на съдебно производство срещу същия води до негативни изводи у обществото и накърнява престижа на съдебната власт като цяло, но само от този факт не може да бъде изведен извод за извършено от магистрата нарушение. В случая, в нарушение на нормата на чл. 318, ал. 3 ЗСВ дисциплинарният състав не е изяснил фактите, обстоятелствата по извършеното нарушение по реда на АПК, с което е допуснато нарушение и по чл. 35 АПК, тъй като решението по т. т. 4.1 и 4.2 от протокол № 24 от заседанието на ВСС проведено на 14.06.2012 г. е постановено без да са изяснени напълно фактите и обстоятелствата от значение за случая. Основателен е наведеният довод, че в проведеното пред ВСС производство по налагане на дисциплинарно наказание е нарушено правото на защита на магистрата, установено с нормата на чл. 56 от Конституцията на Република България, тъй като Пенев не е изслушан от ВСС, като дисциплинарно наказващ орган. В случая дисциплинарното производство е образувано по предложение на една пета от членовете на ВСС, от които трима са присъствали на заседанието и са взели участие при постановяване на решението. Действително не е регламентирана изрично законово възможност привлечения към наказателна отговорност магистрат да участва в заседанието, но това не освобождава дисциплинарно наказващия орган от задължението да предвиди подходяща форма на защита, в съответствие с конституционното право на защита. Още повече, че към настоящият момент, в сега действащият Правилник за организацията на дейността на ВСС и неговата администрация, с разпоредбата на чл. 38, ал. 3 е предвидено, че по решение на ВСС на заседанията могат да се изслушват и лицата, които имат отношение към разглеждания въпрос, които съгласно разпоредбата на ал. 4 на чл. 38 могат да участват в дискусията и да представят справки по обсъжданите проблеми. Правото на защита на привлечения към дисциплинарна отговорност магистрат се състои в неговото субективно лично процесуално право да изложи своята позиция, съображения и доводи в дисциплинарното производство пряко и непосредствено пред членовете на ВСС, което е в съответствие със състезателния характер на производството и позволява на членовете на ВСС да формират своето вътрешно убеждение за това дали от доказателствата се установява извършено дисциплинарно нарушение, неговата тежест и съответно да определят вида на дисциплинарното наказание, т. е. справедливостта при определянето му. Поради това именно изслушването на магистрата в хода на образувано срещу него дисциплинарно производство следва да бъде осъществено пред дисциплинарнонаказващия орган, изслушването му само пред дисциплинарния състав е подмяна на конституционното право на защита по чл. 56 от Конституцията. В конкретния случай това право не е осъществено от магистрата. Настоящият състав намира, че наведеният довод за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до нарушаване правото на защита на касатора в хода на производството пред тричленният състав не е доказано. С касационната жалба е приложено копие от молба за отлагане на съдебното заседание по делото, насрочено за 8.11.2012 г. поради служебна ангажираност на упълномощените от Пенев адвокати, изпратено по факс до ВАС на 6.11.2012 г., но от него не може да бъде установено дали действително молбата е получена във ВАС, още повече, че липсва такава, постъпила в деловодството. С оглед на така установеното настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, при което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено ново, с което решение по допълнителна точка 4 от протокол № 24 от заседание на Висшия съдебен съвет (ВСС), проведено на 14.06.2012 г., с което е прието, че като Румен Ивайлов Пенев - прокурор в Районна прокуратура Шумен е извършил действия, с които е нарушил Кодекса за етично поведение на българските магистрати и е накърнил престижа на съдебната власт - нарушения по чл. 307, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗСВ и на основание чл. 308, ал. 1, т. 6 ЗСВ му е наложено дисциплинарно наказание "дисциплинарно освобождаване от длъжност" да бъде отменено. При този изход на делото ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените деловодни разноски в размер на 900 лв. в двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав, при Втора колегия