Решение № 1343 от 28.11.2024 г. на Административен съд - Силистра по дело № 158/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Производството по делото е образувано по жалба на СНЦ „Ловно - рибарско дружество Сокол“ с ЕИК: 118515261 с адрес: гр. Тутракан, ул. „Трансмариска“ № 25, представлявано от д-р Д. В. С., против Решение № РД-198 от 22.04.2024 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) по ОПРСР и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури (ИАРА) гр. Бургас, с което е наложена финансова корекция в размер на 3 264. 08 лв. (три хиляди двеста шестдесет и четири лева и осем ст.), представляващи 5 % от изплатената сума по Договор за строителство № 100/ 11.11.2015 г., сключен между СНЦ „Ловно - рибарско дружество Сокол“, в качеството на възложител, и „Еврострой ВТ“ ЕООД, в качеството на изпълнител, за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Извършване на текущ ремонт на сграда с идентификатор 73496.500.94 с цел по-добро обслужване на рибарската общност по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 523/29.09.2015 г. по проект с регистрационен № BG-2015-3.1.02.001 с наименование „Развитие на интегриран риболовен туризъм на територията на МИРГ: „Главиница-Тутракан-Сливо поле“ по мярка 4.1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4.1.А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по Приоритетна ос № 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на констатация за извършено нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 101б, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), позовавайки се на приета незаконосъобразна методика за оценка на офертите и по-конкретно липсата на ясни дефиниции и оценъчни понятия, свързани с показателя „Техническо предложение“, който е от значение за формиране на оценката на офертите по избрания от възложителя критерий за възлагане „Икономически най-изгодна оферта“. За да определи финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за обществена поръчка, органът се е позовал на т. 9 и т. 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на ОП, приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г., както и на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Жалбоподателят излага доводи за липса на мотиви на оспорения акт, както и за процесуалната му незаконосъобразност, довела до постановяването му в нарушение на материалния закон. Изтъква, че чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) поставя конкретни изисквания към изготвянето на методиката за оценка и определянето на начина на оценка по всеки показател в три отделни точки, а от страна на ответния орган не е извършено подвеждане на установените факти към конкретна правна норма, за да се обоснове доказаност на нарушението, а е извършено общо позоваване на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.). Счита, че всички посочени от ответния орган като неразбираеми и неясни определения и изрази в методиката следва да се тълкуват в техния общоупотребим смисъл. Намира, че поради липсата на конкретно посочена правна норма, нарушението на която е обективен елемент от състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и поради противоречиво посочената хипотеза на категорията на нарушението, правото му на защита е било накърнено, а съдът е в невъзможност да осъществи контрол върху оспорения акт. По изложените съображения моли оспореното решение да бъде отменено. Ответникът по делото – Ръководителя на УО по ОПРСР и изпълнителен директор на ИАРА – гр. Бургас, действащ чрез юриск.К. П., е депозирал молба преди проведеното открито съдебно заседание, с която претендира отхвърляне на подадената жалба и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът, като обсъди доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна: Жалбоподателят е бенефициер по договор № 523 от 29.09.2015 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 4.1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4.1.А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по Приоритетна ос № 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от ОПСР на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г. Във връзка с поетото задължение от сдружението за изпълнение на дейностите, за които е предоставена финансовата помощ, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публикуване на публична покана, предметът на която е „Извършване на текущ ремонт на страда с идентификатор 73496.500.94 с цел по-добро обслужване на рибарската общност. Поканата е публикувана на 15.10.2015 г. с предвидена прогнозна стойност от 80126.15 лева. Били са подадени три оферти, като е сключен Договор за строителство № 100/ 11.11.2015 г. между сдружението–жалбоподател, в качеството на възложител, и „Еврострой ВТ“ ЕООД, в качеството на изпълнител, на стойност 78 828. 40 лв. без ДДС, съответно 94 594.08 лева с ДДС. Производството за налагане на финансова корекция е започнато от административния орган след получаването на 06 април 2021 г. на сигнал за нередност с № Z-2323 от одитния орган на ОПРСР, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, в който се съдържа констатация на одиторите, че при обявяването на посочената обществена поръчка е било допуснато нарушение на чл. 101б, ал. 1, т. 4 от ЗОП във вр. с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП, свързани с одобрената методиката за оценка на офертите, която съдържа неясни дефиниции и оценъчни понятия, чието тълкуване зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Последвало е изпращането на Уведомление за откриване на производство за налагане на финансова корекция, получено от жалбоподателя на 24.01.2024 г. г., като в него дословно е възпроизведено съдържанието на сигнала от 06.04.2021 г. и е дадена възможност на сдружението в 14-дневен срок да представи писмени възражения и да приложи доказателства към тях, от която възможност то не се е възползвало. На 22.04.2024 г. ответникът е издал Решение № РД-198 от 22.04.2024 г., с което е наложил финансова корекция в размер на 3264. 08 лв., представляващи 5 % от изплатената сума по Договора за строителство № 100/11.11.2015 г., сключен между сдружението и „Еврострой ВТ“ ЕООД. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на констатация за извършено нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 101б, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), позовавайки се на приета незаконосъобразна методика за оценка на офертите и по-конкретно липсата на ясни дефиниции и оценъчни понятия, свързани с показателя „Техническо предложение“, който е от значение за формиране на оценката на офертите по избрания от възложителя критерий за възлагане „Икономически най-изгодна оферта“. Като неясни дефиниции и оценъчни понятия, които са от значение за присъждане на по-голям или по малък брой точки, са цитирани „пълно съответствие“, „адекватно и аргументирано“, по-общо и окрупнено“, „маркирана и рамкирана“, „пропуснал да опише някои от дейностите, необходими за изпълнение на поръчката“, „ефективни контролни дейности“, „не е достатъчно ясна“, „не са разработени докрай“, „реално е възможно“, „формално писание“, „недвусмислено“, „недостатъчно конкретно“ и др. Посочено е, че за някои от тези понятия възложителят е предложил дефиниции, които от своя страна съдържат други понятия, чието тълкуване зависи от субективната преценка на комисията, като е даден пример с понятието „несъществени пропуски и/или частично несъответствие“, за което в методиката е посочено, че е налице, когато несъответствието или липсващата информация може да се установи от други факти и информация, посочени в офертата на участника. Според органа е налице неяснота как една информация е посочена в офертата, но въпреки това тя липсва и е налице непълнота или пропуск. За да определи финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за обществена поръчка, органът се е позовал на т. 9 и т. 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на ОП, приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г., както и на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Оспорването на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона. Съгласно чл. 6, ал. 1 ЗРА, Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури е управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство". Видно от разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от Устройственият правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, изпълнителната агенция се ръководи от изпълнителен директор, а съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 от същия правилник изпълнителният директор ръководи дейността на агенцията и по чл. 2, ал. 4, т. е. на Управляващ орган по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Изрично чл. 6, ал. 4 от ЗРА оправомощава изпълнителния директор на агенцията да издава актове за определяне на финансови корекции по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ като спазва разпоредбите на глава пета на закона. Издател на обжалвания в настоящото производство административен акт е именно изпълнителният директор на ИАРА, респ. УО на ОПРСР, и следователно актът е издаден от компетентен орган. Оспореното решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да ограничат правото на защита на жалбоподателя, респ. да обосноват незаконосъобразността и отмяната на оспорения акт само на това основание. Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на органа, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес. Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право в случая не е било упражнено от жалбоподателя. Основният спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно дали развитите в оспореното решение съображения относно извършено от възложителя нарушение, изразяващо се в одобрена методика, в която показателите за оценка съдържат неясни дефиниции и оценъчни понятия, са правилно изведени от изложените факти. В одобрената методика, която е част от документацията за обявената обществена поръчка, възложителят е посочил критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта“ и показателите с тяхната тежест, в съответствие с изискването на чл. 25, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.). В методиката са заложени три показателя: П1 „Предлагана цена“ с относителна тежест 50%, П2 „Срок за изпълнение на строителството“ с относителна тежест 20 % и П3 „Техническо предложение“ с относителна тежест 30 %. В случая констатациите на органа са свързани с третия показател. Според методиката, същият се формира въз основа на сбора на два подпоказателя – А „Организация и методи на работа“ и Б „Управление на риска“, като и за двата подпоказателя е предвидено, че могат да донесат до 50 точки. Указанията за определяне на съответен брой точки по всеки един от подпоказателите са изложени в табличен вид, като са предвидени три възможни степени за всеки подпоказател, носещи съответно 50, 30 и 10 точки; в таблицата са посочени и факторите, влияещи на оценката, както и обстоятелствата, спрямо които ще се преценява. Така например за подпоказател „А“ тези фактори са: описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката, обхват и дейности; описание обхвата на видовете СМР, последователността и взаимообвързаността на предлаганите дейности; организация и подход за изпълнение на поръчката; линеен график с приложена диаграма на работната ръка за изпълнение на поръчката. Съобразно разписаните правила, с 50 точки по подпоказател „А“ ще бъде оценено предложението, което в максимална степен отговаря на поставените към предложенията изисквания и съдържа всяко едно от изброените в таблицата шест групи обстоятелства. Съответно степента на несъобразяване с някое от изискванията води до присъждане на по-малък брой точки - 30 или 10. В таблиците е определено конкретно несъобразяването с кои обстоятелства води до поставяне на по-малък от максималния брой точки. Например при дадена дефиниция на понятието „подробно/конкретно описание“ възложителят е посочил, че с 50 точки ще се оценяват участникът, който последователно и подробно е описал всички групи дейности, с 30 точки ще се оценява предложение, в което участникът е описал всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката, но описанието не е подробно, а с 10 точки предложение, в което участникът е пропуснал да опише някоя от дейностите. Същият подход е възприет и при поставянето на оценки за втория подпоказател „Б“. Видно е, че докато за получаване на пълния брой точки кандидатите трябва в максимална степен до отговорят на поставените към предложенията им изисквания, то за да не получат по-малък брой точки, те следва да не допускат несъответствие с изискванията, от чиято степен зависи и конкретната оценка. В този смисъл не е налице несъответствие на съдържащите се указания в одобрената методиката с изискванията на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като указанията дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Освен гореизложеното следва да се изтъкне, органът не е анализирал цялостното съдържание на методиката в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, а се е ограничил с посочването на отделни думи, които са цитирани изолирано, без конкретизиране на определено указание до участниците, което е неточно или неясно. Неясният характер на дефинициите и понятията, на които органът се позовава, е следствие на изваждането им от контекста на указанията за оценяване. Ефектът на фрагментираното тълкуване може да се илюстрира с това, че разпоредбата на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, на която се е позовал органа, съдържа израза „не са посочени достатъчно подробно“, който също преценен отделно от смисъла на конкретната разпоредба, целта на нормативния акт и връзката му със ЗОП и относимите регламенти на ЕС, извиква неяснота относно каква степен на подробно посочване ще се счете за достътъчна. А що се касае до конкретните думи и изрази, които органът е посочил в решението си, при условие, че възложителят не ги е дефинирал изрично за нуждите на процесната възлагателна процедура, то тези думи и изрази следва да се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл, а значението им е ясно и не се нуждаят от някакво допълнително тълкуване (в този смисъл Решение № 8790 от 15.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3402/2024 г., IV о., Решение № 16123 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2019 г., IV о., Решение № 89 от 8.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7251/2023 г., IV о.). Съгласно дефиницията по чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В настоящия случай не се установи наличието на нарушение на правото на съюза или националното право. Ето защо оспореният административен акт се явява постановен в противоречие с материалния закон и следва да се отмени. Предвид изхода на делото на жалбоподателя следва да се присъдят разноските за воденето на делото, които за производството пред тази инстанция възлизат на 26.11 лева и са формирани от платената държавна такса. Разноските следва да се възложат в тежест на ИАРА-Бургас, която е юридическото лице, в структурата на което ответния орган упражнява правомощията си (§ 1, т. 6 от ДР на АПК във вр. с чл. 2, ал. 1 от Устройствения правилник на ИАРА) Водим от горното, Административен съд-Силистра