Решение № 9094 от 18.6.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 1581/2024 г.

Административен съд - София-град18.06.2024 г.докладчик Маруся Йорданова

Диспозитив

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Министерство на здравеопазването, БУЛСТАТ[ЕИК], представлявана от проф. Х.-министър на здравеопазването, чрез главен юрк. С. срещу Решение № РД-02-36-55/10.01.2024 г. на А. Б. – заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция 25%, в размер на 37 434, 00 лв. с ДДС от стойността на допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения Договор № РД-11-504/08.10.2020 г. с изпълнител „Триера Комюникейшънс“ ЕООД, в изпълнение на административен договор за БФП № BG16RFOP001-4.001-0001 по проект „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“ на стойност 139 780, 00 лв. без ДДС. ОСЪЖДА Министерство на здравеопазването да заплати на МРРБ сума в размер на 200 /двеста/ лева за юрисконсултско възнаграждение. Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд чрез Административен съд – София - град в 14-дневен срок от съобщението до страните. СЪДИЯ: Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ – заглавие изм. – ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022 г./. Образувано е по жалба от Министерство на здравеопазването, БУЛСТАТ[ЕИК], представлявана от проф. Х.-министър на здравеопазването, чрез главен юрк. С. срещу Решение № РД-02-36-55/10.01.2024 г. на А. Б. – заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения Договор № РД-11-504/08.10.2020 г. с изпълнител „Триера Комюникейшънс“ ЕООД, в изпълнение на административен договор за БФП № BG16RFOP001-4.001-0001 по проект „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“ на стойност 139 780, 00 лв. без ДДС. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, постановено е в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Излага подробни съображения, че не са допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното право; спазени са изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/, налице са били основания за отстраняване на участник в процедурата поради неизпълнение на дадени от комисията указания във връзка с чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Искането до съда е за отмяна на оспореният акт с присъждане на разноски за производството. В съдебно заседание по делото, чрез процесуалния си представител – юрк. С. поддържа жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, чрез процесуалния си представител – юрк. С. оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Представено е становище което поддържа. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Софийска градска прокуратура не изпраща представител, не изразява становище по жалбата. Административен съд – София-град, Трето отделение, 7 -ми състав, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна: Видно от събраните по делото доказателства между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от заместник - министъра на МРРБ, като ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Министерство на здравеопазването е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16RFOP001- 4.001- 0001 за изпълнение на проект BG16RFOP001- 4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ (100 %) по ОПРР е в общ размер на 163 502 132, 68 лв. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Министерство на здравеопазването, с Решение № РД 11-531 от 31.12.2019 г., издадено от бенефициера, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "открита процедура" по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация“ в проект BG16RFO001-4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“. Сключен е договор от 08.102020 г. с „ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД на стойност от 139 780, 00 лв. /без включен ДДС/. В хода на откритата процедурата, е отстранен участникът „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД на основание чл. 107, т.1 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. В протокол № 1 е посочено, че след справка в Търговския регистър комисията е установила, че дружеството се управлява от управителя В. П. и поотделно от съдружниците Б. П. и К. Б.. Във връзка с установеното както и от представените данни в еЕЕДОП и заявлението за участие, комисията е приела, че съдружниците е следвало да подпишат еЕЕДОП или да са приложи заявление за участие. В тази връзка на участника е била дадена възможност да коригира установените пропуски по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, но от страна на дружеството документи не са били представени и пропуските не са били отстранени.Издадено е решение за определяне на изпълнител, в което са били посочени мотиви за отстраняване на участникът, тъй като не е представил ново заявление за участие, в което освен двамата съдружници, които са били определени като задължени лица по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, да фигурира и управителя на дружеството. В заключение комисията е приела, че не е представен еЕЕДОП, подписан от управителя на дружеството и двамата съдружници, като участникът не се е възползвал от възможността по чл. 41, ал. 1 от ППЗОП и го е отстранила. На първо място е предложен за класиране кандидатът - "ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД, на който е възложено и изпълнението на поръчката по обособена позиция № 1 и е сключен договор от 08.10.2020 г. С писмо изх. 99-00-6-723/18.12.2023 г. на УО на ОПРР бенефициентът е бил уведомен за постъпил сигнал за нередност и за започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР, които са приети за неоснователни. На 10.01.2024 г. е било издадено оспорваното решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСФСУ на Министерство на здравеопазването са наложени финансови корекции както следва: - за нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор с изпълнител по обособена позиция № 1 № РД-11-504 от 08.10.2020 г. с „ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД на стойност от 139 780 лв. /без включен ДДС/ с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация“. Това решение на УО на ОПОС е получено от Министерство на здравеопазването на 15.01.2024 г. Жалбата срещу него е подадена чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството и заведена с вх. № 04-15-194/23.01.2024 г. по описа на МРРБ. Следователно жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД-02- 14-642/15.06.2023 г. на министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на директор на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. и да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Д. на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕФСУ, като е извършено редовно. Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и чл. 107, т. 1 във вр. чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 във вр. с, ал. 2 от ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3, пр.1 от ППЗОП. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо на УО на ОПРР е депозирал възражения по него. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Същото съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента като обстоятелството, че органът не е уважил възраженията на бенефициента не води до неговата порочност. По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Легална дефиниция за "нередност" се съдържа в § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г., ), приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. като специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. По делото няма спор относно фактите. Във връзка със сключения между страните по делото административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" и проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ", оспорващият е провел обществена поръчка на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация". Документи за участие в процедурата са подали и от страна на „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД. При извършен преглед на подадените оферти от комисията по чл. 51, ал. 1 от ППЗОП, назначена със заповед на министъра на здравеопазването, е установено, че участникът "А. ПИ П. ООД е представил единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, удостоверяваща отсъствие на обстоятелствата, посочени в чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП, подписан само от лицето, което представлява и управлява дружеството по закон, но не и от другите посочени в ЕЕДОП съдружници, притежаващи капитала на дружеството. Предвид това са дадени указания за предоставяне на ЕЕДОП с електронен подпис на всички посочени в документацията задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП или представяне на нов ЕЕДОП, подписан както от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, така и от лицата, които притежават капитала на дружеството, съгласно представения списък. Посочено е, че, неподписването води до липса на деклариране на обстоятелствата, свързани със задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП от задължените лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП, което е непълнота на информацията относно личното състояние. Видно от Протокол № 1 комисията- на основание чл. 107, т.1 от ЗОП участникът „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД е бил отстранен от по - нататъшно участие поради неизпълнение на изискванията на ЗОП и на дадените от комисията указания за представяне на ЕЕДОП с електронен подпис на всички посочени в документацията задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП. В хода на административното производство във връзка с подадения сигнал за нередност УО на ОПРР е направена справка в Търговския регистър и е констатирано, че към момента на провеждане на процедурата и разглеждане на офертите в дружеството има един управител и двама съдружници. Съгласно справка в ТР е установено наличие на протокол от общото събрание на съдружниците, проведено на 06.06.2017 г., където е било взето решение за промяна на управлението и представителството на дружеството, като са били освободени съдружниците и управителите Б. П. и К. Б., а за единствен управител е било определено лицето В. П.. Установено е, че при участието си в обществената поръчка, "АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД е представила ЕЕДОП, в който е декларирала двамата съдружници, но е подписан от лицето В. П., което е управител. Поради неизпълнение на дадените от комисията указания за подписване на ЕЕДОП от всички посочени в нея задължени лица по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, дружеството е било отстранено от участие в процедурата. След анализ на приложимите разпоредби, ответникът е приел, че дружеството се управлява и представлява от един управител В. П., а съдружниците нямат управителна и представителна власт, поради което и последните не са задължени лица по чл. 54, ал.2 от ЗОП. В еЕЕДОП на участника изрично е посочено, че Б. П. и К. Б. са определени като представители на участника или задължени лица по чл. 54, ал.2 и ал. 3 ЗОП с оглед ролята, която заемат, а именно като съдружници, притежаващи капитала на дружеството, поради което не са задължени лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП. Направен е и извод, че дружеството "АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Така направените изводи се оспорват от жалбоподателя с възражения, че двамата съдружници в „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД са лица, чийто статут му позволява да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лице, членовете на управителните или надзорните органи. Тези възражения съдът намира за неоснователни. Спорът по настоящото дело касае тълкуването на нормата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, която въвежда изискване за деклариране на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП, в частта, която се отнася до други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, основанията по, ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП) изчерпателно определя, че лицата по чл. 54, ал. 2 ЗОП за дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 141, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ), а именно управителят като при няколко управители всеки един от тях може да действа самостоятелно, освен ако дружественият договор предвижда друго. Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание. След като по силата на чл. 141, ал. 1 във вр. с, ал. 2 от ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. В настоящия случай, не е спорен въпросът, че към момента на обявяване на обществената поръчка и към датата на подаване на офертата от „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД в дружеството е имало двама съдружници, като управител е бил назначен и надлежно вписан като управител - В. П., който е подписал ЕЕДОП в качеството на управител. Целта на вписването на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството пред трети лица като единствено назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството. По отношение на правомощията на общото събрание, което съгласно чл. 136, ал. 1 от ТЗ се състои от съдружниците, приложение намира разпоредбата на чл. 137, ал. 1 ТЗ и независимо че между тях е възможността да избира и да освобождава управителя и да му определя възнаграждението, общото събрание няма правомощие да упражнява контрол при вземане на всяко едно решение за оперативното управление на дружеството. Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност, на което член по право са съдружниците К. Б. и Б. П., не упражнява пряко влияние върху дейността на дружеството по еквивалентен начин на този, който е валиден за представляващите го лица - в разглежданата хипотеза управителят на ООД. При наличието на назначен и вписан управител, който представлява дружеството, не е налице законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан от всички съдружници в дружеството с ограничена отговорност, при положение, че законът дава това право на управителя и такъв има назначен изрично. Ако законодателят е считал за допустимо подписването на ЕЕДОП от лица, които не са законни представители на участника в процедурата и не са вписани в Търговския регистър, щеше да посочи това изрично. Тук следва изрично да се отбележи, че видно от съдържанието на Протокол № 1 в частта, отнасяща се до „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ЕООД, се установява по безспорен начин, че в Част "Информация за представителите на участника", от представения еЕЕДОП са посочени съдружниците Б. П. и К. Б. и управителя В. П., като управител на дружеството и именно това лице е подписало представения ЕЕДОП, каквито са изискванията на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Впоследствие, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е извършила служебна проверка в Търговския регистър на този етап за съответствие на декларираните данни с относимите обстоятелства, като е констатирала, че в дружеството има още двама съдружници - К. Б. и Б. П., което я е мотивирало да изисква нов ЕЕДОП за всички задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП като с удебелен шрифт е посочена частта от разпоредбата, отнасяща се до "други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членове на управителните или надзорните органи", т.е комисията е приела, че двамата съдружници са лица, които могат да контролират юридическото лице. Предвид тези уточнения и по изложените по - горе съображения съдът намира, че комисията на възложителя е дала неправилни и незаконосъобразни указания към този участник като още първият представен ЕЕДОП от задължените лица, подписан от законния представител на търговското дружество, е съответствал на вписаните в Търговския регистър обстоятелства към дата за подаване на офертите и са били изпълнени изискванията на ЗОП, поради което не е било налице основание за извършване на допълнителна проверка и даване на указания. Предвид горното, не може да бъде обоснован извод, че двамата съдружника – Б. П. и К. Б., се явяват лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП доколкото същите не разполагат с управленски и представителни функции. След като е представен редовно подписан ЕЕДОП от лицето, което към датата на подаване на офертата е било негов управител, с това е изпълнено изискванията на закона. Съдът намира, че неправилно „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД е отстранена от по - нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради недекларирането на липса на съответните обстоятелства от втория посочен в ЕЕДОП съдружник и е налице незаконосъобразно недопускане на участник в процедурата. Ето защо, съдът намира за доказано нарушението по чл. 107, т. 1 във чл. 54, ал. 2 от ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, което се явява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, . т. 9 от ЗУСЕСИФ, категория по т. 14 на Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57/2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Правилен е изводът на административния орган за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка и правилно в обжалваното решение е прието наличието на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Критериите за подбор са приложени неправилно от комисията, вследствие на което е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническите предложения, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото техническото предложение не е било оценено и ценовото предложение на „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД е отворено на публичното заседание на комисията, е обективно невъзможно да се прецени дали този участник нямаше да получили най-висок брой точки и да бъде определен за изпълнител. Изложените в жалба съображения относно незаконосъобразност на определения метод за изчисляване на размер на финансовата корекция са неоснователни. Следва да се отбележи, че начинът на определяне на финансовата корекция относно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата за нередностите, какъвто е настоящия случай, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Предвидените процентни показатели за финансова корекция за нередности от вида на посочените са 25 на сто. В случая в решението на УО на ОПРР се е съобразил с посочения в Наредбата за нередностите размер и не са налице предпоставките за ревизиране на този показател. При избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция органът правилно е избрал използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението. В чл. 2, ал. 3 от същата наредба е посочено, че единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2 и 8 от ЗУСЕФСУ не се прилага пропорционалният метод, т.е по арг. на обратното за тези нередности е приложим диференциалният метод, какъвто не е настоящият случай. Отделно от това, разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ регламентира, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Това значи, че "изчисляване" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициентът е предявил искане за верификация на разходите, а органът следва да ги верифицира, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на подлежащите на верификация разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се изчисли/определи стойностно като цифрово изражение на сума/ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Настоящият случай е точно такъв. При липса на данни за приключило изпълнение на договора за обществена поръчка, искане за плащане от страна на бенефициента и последваща верификация на разходите, няма как да се посочи в оспорваното решение конкретен и точен размер на финансовата корекция. Начинът на формулиране на волята на УО на ОПОС в оспорвания акт - налагане на финансова корекция като процент ( 25%) от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор с изпълнителя „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД, е стилистично издържан и логично обоснован. Използваният подход за определяне на финансовата корекция е в пълно съответствие с текста и целта на закона, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143

2

във вр. с чл. 144

1

от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с целта на закона. Допуснатото нарушение на ЗОП представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван. По изложените съображения съдът намира оспорваното решение за правилно и законосъобразно. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, на основание чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - София-град, Трето отделение, 7 - ми състав, РЕШИ: ОТХВЪРЛЯ жалбата на Министерство на здравеопазването, БУЛСТАТ[ЕИК], представлявана от проф. Х.-министър на здравеопазването, чрез главен юрк. С. срещу Решение № РД-02-36-55/10.01.2024 г. на А. Б. – заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция 25%, в размер на 37 434, 00 лв. с ДДС от стойността на допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения Договор № РД-11-504/08.10.2020 г. с изпълнител „Триера Комюникейшънс“ ЕООД, в изпълнение на административен договор за БФП № BG16RFOP001-4.001-0001 по проект „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“ на стойност 139 780, 00 лв. без ДДС. ОСЪЖДА Министерство на здравеопазването да заплати на МРРБ сума в размер на 200 /двеста/ лева за юрисконсултско възнаграждение. Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд чрез Административен съд – София - град в 14-дневен срок от съобщението до страните. СЪДИЯ:

Мотиви

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ – заглавие изм. – ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022 г./. Образувано е по жалба от Министерство на здравеопазването, БУЛСТАТ[ЕИК], представлявана от проф. Х.-министър на здравеопазването, чрез главен юрк. С. срещу Решение № РД-02-36-55/10.01.2024 г. на А. Б. – заместник министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения Договор № РД-11-504/08.10.2020 г. с изпълнител „Триера Комюникейшънс“ ЕООД, в изпълнение на административен договор за БФП № BG16RFOP001-4.001-0001 по проект „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“ на стойност 139 780, 00 лв. без ДДС. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, постановено е в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Излага подробни съображения, че не са допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното право; спазени са изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/, налице са били основания за отстраняване на участник в процедурата поради неизпълнение на дадени от комисията указания във връзка с чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Искането до съда е за отмяна на оспореният акт с присъждане на разноски за производството. В съдебно заседание по делото, чрез процесуалния си представител – юрк. С. поддържа жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, чрез процесуалния си представител – юрк. С. оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Представено е становище което поддържа. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Софийска градска прокуратура не изпраща представител, не изразява становище по жалбата. Административен съд – София-град, Трето отделение, 7 -ми състав, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна: Видно от събраните по делото доказателства между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от заместник - министъра на МРРБ, като ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Министерство на здравеопазването е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16RFOP001- 4.001- 0001 за изпълнение на проект BG16RFOP001- 4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ (100 %) по ОПРР е в общ размер на 163 502 132, 68 лв. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Министерство на здравеопазването, с Решение № РД 11-531 от 31.12.2019 г., издадено от бенефициера, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "открита процедура" по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация“ в проект BG16RFO001-4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ“. Сключен е договор от 08.102020 г. с „ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД на стойност от 139 780, 00 лв. /без включен ДДС/. В хода на откритата процедурата, е отстранен участникът „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД на основание чл. 107, т.1 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. В протокол № 1 е посочено, че след справка в Търговския регистър комисията е установила, че дружеството се управлява от управителя В. П. и поотделно от съдружниците Б. П. и К. Б.. Във връзка с установеното както и от представените данни в еЕЕДОП и заявлението за участие, комисията е приела, че съдружниците е следвало да подпишат еЕЕДОП или да са приложи заявление за участие. В тази връзка на участника е била дадена възможност да коригира установените пропуски по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, но от страна на дружеството документи не са били представени и пропуските не са били отстранени.Издадено е решение за определяне на изпълнител, в което са били посочени мотиви за отстраняване на участникът, тъй като не е представил ново заявление за участие, в което освен двамата съдружници, които са били определени като задължени лица по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, да фигурира и управителя на дружеството. В заключение комисията е приела, че не е представен еЕЕДОП, подписан от управителя на дружеството и двамата съдружници, като участникът не се е възползвал от възможността по чл. 41, ал. 1 от ППЗОП и го е отстранила. На първо място е предложен за класиране кандидатът - "ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД, на който е възложено и изпълнението на поръчката по обособена позиция № 1 и е сключен договор от 08.10.2020 г. С писмо изх. 99-00-6-723/18.12.2023 г. на УО на ОПРР бенефициентът е бил уведомен за постъпил сигнал за нередност и за започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР, които са приети за неоснователни. На 10.01.2024 г. е било издадено оспорваното решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСФСУ на Министерство на здравеопазването са наложени финансови корекции както следва: - за нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор с изпълнител по обособена позиция № 1 № РД-11-504 от 08.10.2020 г. с „ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД на стойност от 139 780 лв. /без включен ДДС/ с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация“. Това решение на УО на ОПОС е получено от Министерство на здравеопазването на 15.01.2024 г. Жалбата срещу него е подадена чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството и заведена с вх. № 04-15-194/23.01.2024 г. по описа на МРРБ. Следователно жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД-02- 14-642/15.06.2023 г. на министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на директор на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. и да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Д. на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕФСУ, като е извършено редовно. Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и чл. 107, т. 1 във вр. чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 във вр. с, ал. 2 от ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3, пр.1 от ППЗОП. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо на УО на ОПРР е депозирал възражения по него. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Същото съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента като обстоятелството, че органът не е уважил възраженията на бенефициента не води до неговата порочност. По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Легална дефиниция за "нередност" се съдържа в § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г., ), приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. като специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. По делото няма спор относно фактите. Във връзка със сключения между страните по делото административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" и проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-4.001-0001 „Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ", оспорващият е провел обществена поръчка на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за осигуряване на дейностите по информация и комуникация". Документи за участие в процедурата са подали и от страна на „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД. При извършен преглед на подадените оферти от комисията по чл. 51, ал. 1 от ППЗОП, назначена със заповед на министъра на здравеопазването, е установено, че участникът "А. ПИ П. ООД е представил единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, удостоверяваща отсъствие на обстоятелствата, посочени в чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП, подписан само от лицето, което представлява и управлява дружеството по закон, но не и от другите посочени в ЕЕДОП съдружници, притежаващи капитала на дружеството. Предвид това са дадени указания за предоставяне на ЕЕДОП с електронен подпис на всички посочени в документацията задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП или представяне на нов ЕЕДОП, подписан както от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, така и от лицата, които притежават капитала на дружеството, съгласно представения списък. Посочено е, че, неподписването води до липса на деклариране на обстоятелствата, свързани със задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП от задължените лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП, което е непълнота на информацията относно личното състояние. Видно от Протокол № 1 комисията- на основание чл. 107, т.1 от ЗОП участникът „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД е бил отстранен от по - нататъшно участие поради неизпълнение на изискванията на ЗОП и на дадените от комисията указания за представяне на ЕЕДОП с електронен подпис на всички посочени в документацията задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП. В хода на административното производство във връзка с подадения сигнал за нередност УО на ОПРР е направена справка в Търговския регистър и е констатирано, че към момента на провеждане на процедурата и разглеждане на офертите в дружеството има един управител и двама съдружници. Съгласно справка в ТР е установено наличие на протокол от общото събрание на съдружниците, проведено на 06.06.2017 г., където е било взето решение за промяна на управлението и представителството на дружеството, като са били освободени съдружниците и управителите Б. П. и К. Б., а за единствен управител е било определено лицето В. П.. Установено е, че при участието си в обществената поръчка, "АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД е представила ЕЕДОП, в който е декларирала двамата съдружници, но е подписан от лицето В. П., което е управител. Поради неизпълнение на дадените от комисията указания за подписване на ЕЕДОП от всички посочени в нея задължени лица по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, дружеството е било отстранено от участие в процедурата. След анализ на приложимите разпоредби, ответникът е приел, че дружеството се управлява и представлява от един управител В. П., а съдружниците нямат управителна и представителна власт, поради което и последните не са задължени лица по чл. 54, ал.2 от ЗОП. В еЕЕДОП на участника изрично е посочено, че Б. П. и К. Б. са определени като представители на участника или задължени лица по чл. 54, ал.2 и ал. 3 ЗОП с оглед ролята, която заемат, а именно като съдружници, притежаващи капитала на дружеството, поради което не са задължени лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП. Направен е и извод, че дружеството "АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Така направените изводи се оспорват от жалбоподателя с възражения, че двамата съдружници в „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД са лица, чийто статут му позволява да влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лице, членовете на управителните или надзорните органи. Тези възражения съдът намира за неоснователни. Спорът по настоящото дело касае тълкуването на нормата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, която въвежда изискване за деклариране на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП, в частта, която се отнася до други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, основанията по, ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП) изчерпателно определя, че лицата по чл. 54, ал. 2 ЗОП за дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 141, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ), а именно управителят като при няколко управители всеки един от тях може да действа самостоятелно, освен ако дружественият договор предвижда друго. Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание. След като по силата на чл. 141, ал. 1 във вр. с, ал. 2 от ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. В настоящия случай, не е спорен въпросът, че към момента на обявяване на обществената поръчка и към датата на подаване на офертата от „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД в дружеството е имало двама съдружници, като управител е бил назначен и надлежно вписан като управител - В. П., който е подписал ЕЕДОП в качеството на управител. Целта на вписването на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството пред трети лица като единствено назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството. По отношение на правомощията на общото събрание, което съгласно чл. 136, ал. 1 от ТЗ се състои от съдружниците, приложение намира разпоредбата на чл. 137, ал. 1 ТЗ и независимо че между тях е възможността да избира и да освобождава управителя и да му определя възнаграждението, общото събрание няма правомощие да упражнява контрол при вземане на всяко едно решение за оперативното управление на дружеството. Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност, на което член по право са съдружниците К. Б. и Б. П., не упражнява пряко влияние върху дейността на дружеството по еквивалентен начин на този, който е валиден за представляващите го лица - в разглежданата хипотеза управителят на ООД. При наличието на назначен и вписан управител, който представлява дружеството, не е налице законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан от всички съдружници в дружеството с ограничена отговорност, при положение, че законът дава това право на управителя и такъв има назначен изрично. Ако законодателят е считал за допустимо подписването на ЕЕДОП от лица, които не са законни представители на участника в процедурата и не са вписани в Търговския регистър, щеше да посочи това изрично. Тук следва изрично да се отбележи, че видно от съдържанието на Протокол № 1 в частта, отнасяща се до „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ЕООД, се установява по безспорен начин, че в Част "Информация за представителите на участника", от представения еЕЕДОП са посочени съдружниците Б. П. и К. Б. и управителя В. П., като управител на дружеството и именно това лице е подписало представения ЕЕДОП, каквито са изискванията на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Впоследствие, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е извършила служебна проверка в Търговския регистър на този етап за съответствие на декларираните данни с относимите обстоятелства, като е констатирала, че в дружеството има още двама съдружници - К. Б. и Б. П., което я е мотивирало да изисква нов ЕЕДОП за всички задължени лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП като с удебелен шрифт е посочена частта от разпоредбата, отнасяща се до "други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членове на управителните или надзорните органи", т.е комисията е приела, че двамата съдружници са лица, които могат да контролират юридическото лице. Предвид тези уточнения и по изложените по - горе съображения съдът намира, че комисията на възложителя е дала неправилни и незаконосъобразни указания към този участник като още първият представен ЕЕДОП от задължените лица, подписан от законния представител на търговското дружество, е съответствал на вписаните в Търговския регистър обстоятелства към дата за подаване на офертите и са били изпълнени изискванията на ЗОП, поради което не е било налице основание за извършване на допълнителна проверка и даване на указания. Предвид горното, не може да бъде обоснован извод, че двамата съдружника – Б. П. и К. Б., се явяват лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП доколкото същите не разполагат с управленски и представителни функции. След като е представен редовно подписан ЕЕДОП от лицето, което към датата на подаване на офертата е било негов управител, с това е изпълнено изискванията на закона. Съдът намира, че неправилно „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД е отстранена от по - нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради недекларирането на липса на съответните обстоятелства от втория посочен в ЕЕДОП съдружник и е налице незаконосъобразно недопускане на участник в процедурата. Ето защо, съдът намира за доказано нарушението по чл. 107, т. 1 във чл. 54, ал. 2 от ЗОП и чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, което се явява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, . т. 9 от ЗУСЕСИФ, категория по т. 14 на Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57/2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Правилен е изводът на административния орган за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка и правилно в обжалваното решение е прието наличието на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Критериите за подбор са приложени неправилно от комисията, вследствие на което е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническите предложения, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото техническото предложение не е било оценено и ценовото предложение на „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ“ ООД е отворено на публичното заседание на комисията, е обективно невъзможно да се прецени дали този участник нямаше да получили най-висок брой точки и да бъде определен за изпълнител. Изложените в жалба съображения относно незаконосъобразност на определения метод за изчисляване на размер на финансовата корекция са неоснователни. Следва да се отбележи, че начинът на определяне на финансовата корекция относно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата за нередностите, какъвто е настоящия случай, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Предвидените процентни показатели за финансова корекция за нередности от вида на посочените са 25 на сто. В случая в решението на УО на ОПРР се е съобразил с посочения в Наредбата за нередностите размер и не са налице предпоставките за ревизиране на този показател. При избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция органът правилно е избрал използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението. В чл. 2, ал. 3 от същата наредба е посочено, че единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2 и 8 от ЗУСЕФСУ не се прилага пропорционалният метод, т.е по арг. на обратното за тези нередности е приложим диференциалният метод, какъвто не е настоящият случай. Отделно от това, разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ регламентира, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Това значи, че "изчисляване" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициентът е предявил искане за верификация на разходите, а органът следва да ги верифицира, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на подлежащите на верификация разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се изчисли/определи стойностно като цифрово изражение на сума/ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Настоящият случай е точно такъв. При липса на данни за приключило изпълнение на договора за обществена поръчка, искане за плащане от страна на бенефициента и последваща верификация на разходите, няма как да се посочи в оспорваното решение конкретен и точен размер на финансовата корекция. Начинът на формулиране на волята на УО на ОПОС в оспорвания акт - налагане на финансова корекция като процент ( 25%) от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор с изпълнителя „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТС“ ООД, е стилистично издържан и логично обоснован. Използваният подход за определяне на финансовата корекция е в пълно съответствие с текста и целта на закона, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143

2

във вр. с чл. 144

1

от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с целта на закона. Допуснатото нарушение на ЗОП представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван. По изложените съображения съдът намира оспорваното решение за правилно и законосъобразно. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, на основание чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - София-град, Трето отделение, 7 - ми състав,

Цитирани разпоредби

55