Решение № 261 от 30.10.2023 г. на Окръжен съд - Смолян по дело № 354/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК. С Решение № 255//07.06.2023г., поправено с Решение № 266/15.06.2023г., постановени по гр.д.№ 669/2022г. по описа на Смолянски районен съд е прогласен за нищожен на основание чл.26, ал.2, изр. 1, пр.5, вр. с чл.17, ал.1 ЗЗД като привиден договор за замяна на недвижим имот, обективиран в нотариален акт за замяна на недвижим имот № ••, том ІІ, рег.№•••, нот.дело №•••/••••г., на нотариус № ••• по регистъра на Нот.камара, с район на действие РС-Смолян, вписан в СВ под Акт № •••, том ••, н.д.№ •••/••••г., с който М. М. Г., с ЕГН ••••••••••, с адрес с.Ч., Община С., прехвърля на И. Д. К., с ЕГН ••••••••••, с адрес с.М., ул.“••••“ А, Област П., 1/6 ид.част от притежаваните от нея 4/6 ид.части по наследство от съпруга й Р. С. Х., придобити по силата на Договор продажба на недвижим имот по реда на НДИ от 08.11.1990г., находящ се в гр.С., кв.У., ул.“В. Р.“ №••, бл.П. •, Вх.•, ет.•, ап.•, а именно самостоятелен обект с идентификатор •••••• по кадастралната карта на гр.Смолян, одобрена със заповед №300-5- 66/11.10.2004г. на изпълнителния директор на АГКК- София, последно изменена на 27.01.2015г., със застроена площ от ••• кв.м., с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, на едно ниво, при съседни самостоятелни обекти по кадастралната карта: на същия етаж •••••, •••••, под обекта ••••••• и над обекта ••••••, представляващ апартамент №•, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, съгласно документ за собственост, находящ се на т. етаж във вх.•, в жилищен блок „П. •“, представляващ сграда с идентификатор •••••, разположена в поземлен имот с идентификатор •••••, с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, брой нива на обекта: 1, с площ по документ ••• кв.м., прилежащи части: избено помещение №• с площ ••• кв.м. и 1, 79% ид.части от общите части на сградата, в замяна на прехвърлена собственост на три тона пшеница на стойност ••• лева, прикриващ договор за покупко- продажба, и на основание чл.17, ал.1 от ЗЗД. Обявен е за действителен сключения между М. М. Г., ЕГН••••••••••, с адрес с.Ч., Община С., и И. Д. К., ЕГН••••••••••, с адрес с.М., ул.“••••“ А, Област П., като договор за покупко- продажба. Прогласен е за нищожен основание чл.26, ал.1, предл. второ ЗЗД поради заобикаляне на закона договор за замяна на недвижим имот, обективиран в нотариален акт за замяна на недвижим имот № ••, том втори, рег.№•••, нот.дело № •••/••••г., на нотариус №••• по регистъра на Нот.камара, с район на действие РС- Смолян, вписан в СВ под Акт № •••, том четвърти, н.д.№ •••/••••г., с който М. М. Г., ЕГН••••••••••, с адрес с.Ч., Община С., прехвърля на И. Д. К., ЕГН••••••••••, с адрес с.М., ул.“••••“ А, Област П., 1/6 идеална част от притежаваните от нея по наследство от съпруга й Р. С. Х., придобити по силата на договор продажба на недвижим имот по реда на НДИ от 08.11.1990г., находящ се в гр.С., кв.У., ул.“В. Р.“ №••, бл.П. •, Вх.•, ет.•, ап.•, а именно самостоятелен обект с идентификатор •••••• по кадастралната карта на гр.Смолян, одобрена със заповед №300-5-66/11.10.2004г. на изпълнителния директор на АГКК-София, последно изменена на 27.01.2015г., със застроена площ от ••• кв.м., с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, на едно ниво, при съседни самостоятелни обекти по кадастралната карта: на същия етаж •••••, •••••, под обекта ••••••• и над обекта ••••••, представляващ апартамент №•, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, съгласно документ за собственост, находящ се на т. етаж във вх.•, в жилищен блок „П. •“, представляващ сграда с идентификатор •••••, разположена в поземлен имот с идентификатор •••••, с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, брой нива на обекта: 1, с площ по документ ••• кв.м., прилежащи части: избено помещение №• с площ ••• кв.м. и 1, 79% ид.части от общите части на сградата, в замяна на прехвърлена собственост на три тона пшеница на стойност •••• лева, както и договор за покупко - продажба, обективиран в нотариален акт № ••, том втори, рег.№••••, дело №•••/••••г., на нотариус А. Ш. с район на действие РС-Смолян, вписан в СВ с № •••, том четвърти н.д. № •••/••••г., с който М. М. Г., ЕГН••••••••••, с адрес с.Ч., Община С., продава на И. Д. К., ЕГН••••••••••, с адрес с.М., ул.“••••“ А, Област П., 3/6 идеални части от самостоятелен обект с идентификатор •••••• по кадастралната карта на гр.Смолян, одобрена със заповед №300-5-66/11.10.2004г. на изпълнителния директор на АГКК- София, последно изменена на 27.01.2015г., със застроена площ от ••• кв.м., с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, на едно ниво, при съседни самостоятелни обекти по кадастралната карта: на същия етаж •••••, •••••, под обекта ••••••• и над обекта ••••••, представляващ апартамент №•, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, съгласно документ за собственост, находящ се на т. етаж във вх.•, в жилищен блок „П. •“, представляващ сграда с идентификатор •••••, разположена в поземлен имот с идентификатор •••••, с предназначение на самостоятелния обект–жилище, апартамент, брой нива на обекта: 1, с площ по документ ••• кв.м., прилежащи части: избено помещение №• с площ ••• кв.м. и 1, 79% ид.части от общите части на сградата и съответните идеални части от правото на строеж върху мястото, където е построена сградата. Допуснато е изкупуване на основание чл.33, ал.2 от ЗС в полза на М. Р. Х., ЕГН••••••••••, с адрес гр.С., ул."В. Р." №••, Вх.“•“, ет.•, ап.•, на 4/6 идеални части от самостоятелен обект с идентификатор •••••• по кадастралната карта на гр.Смолян, одобрена със заповед №300-5- 66/11.10.2004г. на изпълнителния директор на АГКК- София, последно изменена на 27.01.2015г., със застроена площ от ••• кв.м., с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, на едно ниво, при съседни самостоятелни обекти по кадастралната карта: на същия етаж •••••, •••••, под обекта ••••••• и над обекта ••••••, представляващ апартамент №•, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, съгласно документ за собственост, находящ се на т. етаж във вх.•, в жилищен блок „П. •“, представляващ сграда с идентификатор •••••, разположена в поземлен имот с идентификатор •••••, с предназначение на самостоятелния обект – жилище, апартамент, брой нива на обекта: 1, с площ по документ ••• кв.м., прилежащи части: избено помещение №• с площ ••• кв.м. и 1, 79% ид.части от общите части на сградата и съответните идеални части от правото на строеж върху мястото, където е построена сградата, срещу цена от ••••• лева, платима на М. М. Г., ЕГН ••••••••••. Указано е на ищеца М. Р. Х., ЕГН ••••••••••, че ако ако не плати дължимата поради изкупуването сума в 1-месечен срок от влизането на решението в сила на М. М. Г., Решението ще се счита обезсилено по право на основание чл.33, ал.3 от ЗС. Осъдена е М. М. Г., ЕГН ••••••••••, и И. Д. К., ЕГН ••••••••••, да заплатят солидарно на М. Р. Х. ЕГН ••••••••••, направените съдебни разноски по делото в размер на •••• лева. Решението е обжалвано в срок с въззивна жалба с вх.№ 4169/28.06.2023г. от И. Д. К. чрез пълномощника му адв.Т. Д. с оплакване за неправилност и незаконосъобразност. Излагат се доводи, че с атакуваното решение съдът е прогласил за нищожен процесния договор за замяна от •••г. като е приел, че същият е симулативен, прикриващ покупко-продажба, с цел заобикаляне правилото на чл. 33 ал. 1 от ЗС по отношение на последващия договор за покупко-продажба на идеални части от процесния недвижим имот. Твърди се, че вследствие на това е допуснато изкупуване на идеалните части, предмет на двете сделки от •••г., от ищеца-съсобственик в имота. Сочи се, че районният съд е допуснал процесуални нарушения, които са довели до неправилно възприемане на фактическата обстановка, а от там до погрешни правни изводи относно наличието на симулативна сделка. Съдът е постановил два различни диспозитива, с които е прогласил за нищожна сделката, като по този начин е поставил жалбоподателя в несигурност, срещу кой от двата диспозитива следва да се защитава. В единият, за да прогласи за нищожни сделките е посочил като правно основание чл. 26 ал. 1 предл. второ от ЗЗД, а в другият чл. 26, ал.2, изр. І, предл. 5 вр.с. чл. 17 ал. 1 от ЗЗД, което представлява съществено нарушение на процесуалните правила. За да достигне до погрешния извод за привидност на сделката, съдът първоначално в доклада си по делото е разпределил тежестта на доказване изцяло на ищцовата страна, а впоследствие в решението си сочи, че от ответника И. К. не са ангажирани никакви доказателства в подкрепа на извършената замяна, въпреки че такава тежест на доказване не му е възложена, което представлява само по себе си отменително основание. В обясненията дадени от втория ответник, се твърди, че същия не е подписвал приемо-предавателен протокол, а само бели листи. Първоначално от страна на ищеца е инициирано производство по оспорване истинността на документа, но впоследствие същият се е отказал от оспорването и не е ангажирал доказателства в подкрепа на твърдението си, а от друга страна, съдът не е разпределил в доказателствена тежест на ответника К. - доказване на факти в тази връзка. Автентичността на съдържанието на тези документи се извлича, от текста на договорите в нотариална форма, и по-конкретно от посочването на тези документи в нотариалните актове за замяна и покупко-продажба. Затова ответникът К. не дължи доказване на истинността им. В жалбата се сочи още, че разпитаните по делото свидетели са изцяло заинтересовани от изхода му. Св. Д. Х. заявява, че майка й искала пари, за да ги даде на ответника К., като по този начин майка и прехвърли дяловете си на тях /на нея и на брат и/, поради което показанията им изобщо не е следвало да бъдат кредитирани. Извършването на замяната и покупко-продажбата в поредност в един и същ ден е основание за привидност, според съда. Този извод не отговаря на константната практика на ВКС по въпроса. Съдът неправилно е приел, че извършената между двамата ответници замяна, не би могла да преодолее изискването на чл. 33 от ЗС, тъй като вещите били родово определени. Вещите са индивидуално определени, съгласно представените по делото доказателства, поради което изводът на съда е несъстоятелен. Неправилен е и извода за привидност на замяната, тъй като пазарната оценка на заменените вещи се разминавала драстично. Този извод е изцяло неприложим в условията на пазарна икономика, в която само и единствено пазарът определя стойността, а не цената на една вещ към точно определен момент. Безспорно е, че към момента на замяната, двете вещи са имали съпоставима стойност за страните, след като същите са се съгласили на замяната. Моли да бъде отменено обжалваното решение и бъдат отхвърлени предявените искове, алтернативно, делото да бъде върнато за ново разглеждане. В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба с вх.№ 4875/02.08.2023г. от М. Р. Х. чрез пълномощника му адв.Н. М., в който се оспорва същата като неоснователна. Излагат се доводи, че обжалваното решение е обосновано и законосъобразно, постановено в съответствие с установените процесуални правила, поради което моли да бъде потвърдено. Претендира за съдебни разноски за въззивна инстанция. В съдебно заседание жалбоподателят И. К., чрез пълномощника си адв.П. К. в представено писмено становище поддържа жалбата си. Въззиваемият М. Х. чрез пълномощника си адв.Н. М. оспорва жалбата. Въззиваемата М. Г., редовно призована, не се явява и не изпраща процесуален представител. Смолянският окръжен съд, като взе предвид оплакванията в жалбата, възраженията в отговора и след преценка на събраните по делото писмени доказателства счита, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжгалване акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество въззивната жалба е частично основателна, а обжалваното решение, преценено па реда на чл.269 от ГПК е валидно допустимо и частично неправилно по следните съображения: Районният съд е бил сезиран с предявени от М. Р. Х. срещу М. М. Г. и И. Д. К. искове с правното основание на чл.26, ал.2, изр.1, предл.5 във вр с чл.17, ал.1 ЗЗД да бъде прогласен за нищожен като привиден договор за замяна, обективиран в нотариален акт № ••, том ІІ, рег.№ •••, .д. №•••/••••г. и да бъде обявена за действителна прикритата сделка - договор за покупко- продажба; на основание чл.26, ал.1, предл. ІІ от ЗЗД да бъдат прогласени за нищожни поради заобикаляне на закона договор за замяна, обективиран в № ••, том ІІ, рег.№ •••, .д. №•••/••••г. и договор за покупко - продажба, обективиран в нот. акт № ••, том ІІ, рег.№ ••••, д.№ •••/••••г.; на основание чл.33, ал.2 ЗС да бъде признато, че ищецът има право за изкупуване при уговорената между ответниците цена от ••••• на 4/6 ид.ч. от описания в исковата молба недвижим имот. По делото се установява следната фактическа обстановка: Не се оспорва, че ищецът М. Р. Х., и ответницата М. М. Г., заедно с Д. Р. Х. са законни наследници на Р. С. Х., починал на 23.02.2001г., видно от удостоверение за наследници изх.№ ГРАО00••••/14.07.2022г., като М. Г. е негова съпруга, а ищецът и Д. Х..негови деца. Не се оспорва също, че наследодателят Р. С. Х. по време на брака му с М. М. Г., сключен на 01.03.1980г., видно от представеното удостоверение за сключен граждански брак, е закупил от ОбНС-Смолян по реда на НДИ с Договор за покупко-продажба от 08.11.1990г. апартамент № •, ет.•, в жил.блок „П. •“, вх.•, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, със застроена площ от ••• кв.м., ведно с прилежащо избено помещение № • с полезна площ от ••• кв.м., ведно с 1, 79% ид.части от общите части на сградата и от правото на строеж. Не се оспорва също, че по наследство от баща си ищецът М. Х. и сестра му Д. Х. притежават по 1/6 ид.част, а ответницата и тяхна майка М. Г. притежава 4/6 ид.части от описания по-горе ап.№ • на основание чл.5, ал.1 във вр. с чл.9 ал.1 от ЗН във вр. с чл.28 от СК. В исковата молба ищецът твърди, че 7-8 години след смъртта на баща му майка му сключила граждански брак с К. Г. и отишла да живее при него в с.Ч., но след 6-7 години и той починал. След смъртта му майка му се върнала да живее при тях в жилището им в кв.У. в процесния апартамент № •, но след около година внезапно изчезнала. Впоследствие узнали, че живее с друг мъж. Ищецът твърди още, че сестра му поискала от майка им да й прехвърли нейните идеални части от процесния апартамент № • срещу задължение за издръжка и гледане, но майка им отказала. От началото на 2022г. започнала да им иска пари. Хвалила се, че е купила на мъжа, с който заживяла 2 леки автомобила. Преди 3-4 месеца поискала 500 лева от сестра му за операция от жлъчка, от леля им 50 лева за лечение от коронавирус. Разбрали, че преди 2-3 месеца е продала къщата в с.Ч.. Ищецът сочи, че на 12.07.2022г. по вайбър майка му изпратила копия от два нотариални акта, от които разбрал, че се е разпоредила с нейната идеална част от апартамента, като в изпратените съобщения му искала 10 000 лева да ги върне на И. К., иначе той щял да вземе апартамента. С нот.акт за замяна на недвижим имот № ••, том ІІ, рег.№ •••, д.№ •••/•••••г. на Нотарис А. Ш., вписан в СВ-Смолян вх.рег.№ ••••, Акт № •••, том ••, д.№ •••/••••г., ответницата М. М. Г. е прехвърлила на И. Д. К. 1/6 ид.част от придобитите по наследство от съпруга й Р. С. Х., починал на 23.02.2001г. идеални части от самостоятелен обект с идентификатор •••••• по КККР на гр.Смолян със застроена площ от ••• кв.м, с предназначение жилище, апартамент № •, състоящ се от 2 стаи, кухня и сервизно помещение, съгласно документ за собственост, находящ се на етаж • във вход „•" на жилищен блок „П. •", представляващ сграда с идентификатор •••••, построена в поземлен имот с идентификатор •••••, ведно с прилежащото му избено помещение № • с полезна площ ••• кв.м., , ведно с 1.79% идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж, като в замяна И. Д. К. прехвърля на М. Н. Г. собствеността на 3 тона пшеница на стойност ••• лв., предадена във владение на М. Г. и оставена за съхранение в гр.С., ул."В. Л." № •2. С нот.акт за покупко-продажба на недвижим имот № ••, том ІІ, рег.№ ••••, д.№ •••/•••г. на Нотарис А. Ш., вписан в СВ-Смолян вх.рег.№ •••, Акт № •••, том ••, д.№ •••/••••г., ответницата М. М. Г. е продала на И. Д. К. 3/6 ид.части, притежавани по наследство от съпруга й Р. С. Х., починал на 23.03.2001г., от самостоятелен обект с идентификатор •••••• по КККР на гр.Смолян със застроена площ от ••• кв.м, с предназначение жилище, апартамент № •, състоящ се от 2 стаи, кухня и сервизно помещение, съгласно документ за собственост, находящ се на етаж • във вход „•" на жилищен блок „П. •", представляващ сграда с идентификатор •••••, построена в поземлен имот с идентификатор •••••, ведно с прилежащото му избено помещение № • с полезна площ ••• кв.м., , ведно с 1.79% идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж за сумата от •••• лева. От представеното по делото Удостоверение за данъчна оценка № ДО001153/09.05.2022г. е видно, че данъчната оценка на процесния апартамент с идентификатор •••••• е 11 363, 00 лева, като стойността на 1/6 ид.част е 1894.00 лева, а на 4/6 ид.части- 7575, 90 лева. От заключението на вещото лице по приетата и неоспорена от страните по делото СТЕ се установява, че пазарната стойност на 1/6 ид. част от ап.• в бл.“П. •, вх.•, ет.• с идентификатор •••••• с площ по документ за собственост ••• кв.м., ведно с избено помещение № • с площ от ••• кв.м. и 1, 79% ид.части от общите части а сградата и от правото на строеж към момента на изповядване на сделката за замяна на •••г. е 7 578 лева или пазарната стойностна целия апартамент е ••••• лева. Свидетелкат Д. Р. Х. –сестра на ищеца и дъщеря на ответницата М. Г., установява в показанията си, че майка й миналата година (2022г.) често й искала пари за операция от жлъчка, за лечение от коронавирус, като й казвала, че няма пари, но свидетелката не й е давала. Твърди, че миналата година майка й е живяла в с.Ч., но не гледа животни и никога не е гледала. Не се занимава с животни, нито с пшеница, нито е продавала пшеница. Твърди, че майка й е продала част от апартамента, който е наследство от баща й, като наследници са свидетелката, брат й и майка й. Продала е нейната част на И., когото те не познават и след това им е казала за продажбата.Поискала й 10 000 лева, за да ги даде на И., а той да й върне обратно частта от апартамента. Сочи, че майка й се надявала, че ако му даде парите, И. ще й върне дела, а тя после ще го прехвърли на свидетелката и брат й.Твърди, че майка й никога не е имала фирма. Тя постоянно търсела пари, продала наследствения имот без да и каже, продала и къщата в с.Ч. без да разберат защо непрекъснато й трябват пари. Знае, че майка й живее с мъж, но не знае точно къде и дали за него е търсила пари. По делото е представена разписка в оригинал за получена сума от •••г., с която М. М. Г. е декларарала, че в качеството си на продавач е получила от И. Д. К. сумата от •••• лева. Представен е и приемо-предавателен протокол от 13.05.2022г. в оригинал, в който М. М. Г. е заявила, че приема от И. Д. К. 3 тона пшеница оценена на 1200 лева, като пшеницата е оставена във владение на М. Г. в гр.С., ул.“В. Л.“ № •2. На зададени й въпроси по реда на чл.176, ал.1 от ГПК ответницата М. Г. отговаря, че не е получавала и не е оставяла на съхранение пшеница в гр.С., нито е получавала пари. Твърди, че е подписала показаната й разписка от •••г. и приемо-предавателен протокол от 13.05.2022г., но е подписала празни листове няколко дни след като са ходили при нотариуса. И. К. я извикал и й казал да подпише двата празни листа. Валяло и той я извикал в джипа му. Казал й, че това е формално, че като подпише може да заложат апартамента. Така я излъгал. Твърди че е пенсионерка, но не се занимава със земеделие, не отглежда животни, няма фирма да продава пшеница. В момента не работи и не е работила и през 2022г. От сина и от дъщеря си е искала пари за операция и за коронавируса. През 2022г. е била регистрирана в с.Ч.. В гр.С. няма място където да съхранява три тона пшеница. В представено по делото писмено становище с вх.№ 6443/30.11.2022г. ответницата М. Г. твърди, че живее на семейни начала с В. К. Ч. от гр.С., ул.“В. Л.“ № •2, който преди да продаде ¼ ид.част от апартамента на И. К. я заплашил, тя се страхувала от нето, искал й пари и тъй като нямало от къде да вземе продала ¼ от апартамента. Затова моли продажбата да се счита за невалидна и да бъде анулирана. При така установеното от фактическа страна правилно районният съд е приел, че предявените искове са процесуално допустими, като е приел същите за основателни. Въззивният съд счита изводите на районния съд за правилни относно предявените искове чл.26, ал.2, изр.1, предл.5 във вр с чл.17, ал.1 ЗЗД да бъде прогласен за нищожен като привиден договор за замяна, обективиран в нотариален акт № ••, том ІІ, рег.№ •••, .д. №•••/••••г. и да бъде обявена за действителна прикритата сделка - договор за покупко- продажба и по чл.33, ал.2 от ЗС да бъде признато, че ищецът има право за изкупуване при уговорената между ответниците цена от ••••• на 4/6 ид.ч. от описания в исковата молба недвижим имот. Относно иска на основание чл.26, ал.1, предл. ІІ от ЗЗД да бъдат прогласени за нищожни поради заобикаляне на закона договор за замяна, обективиран в № ••, том ІІ, рег.№ •••, .д. №•••/••••г. и договор за покупко - продажба, обективиран в нот. акт № ••, том ІІ, рег.№ ••••, д.№ •••/••••г. въззивният съд счита същите за неоснователни, поради което като е уважил този иск районният съд е постановил неправилно в тази му част решение, което следва да бъде отменено в същата част и бъде отхвърлен иска. Правилно районинят съд е приел за неоснователно възражението, че искът е предявен извън предвидения в чл.33, ал.2 от ЗС двумесечен срок от продажбата. Същото възражение се поддържа и във въззивната жалба, което въззивният съд също счита за неоснователно. От представените нотариални актове № ••, том ІІ, рег.№ •••, д.№ •••/•••••г. и № ••, том ІІ, рег.№ ••••, д.№ •••/•••г. е видно, че сделките са изповядани на •••г. и на същия ден са вписани в СВ-Смолян. Исковата молба е подадена в съда на 18.07.2022г. и е входирана с № 3659 от същата дата, поради което исковете са предявени в предвидения двумесечен срок. От събраните по делото доказателства се установява, че ищецът М. Р. Х., св.Д. Р. Х. и ответницата М. М. Г. –тяхна майка са наследници на Р. С. Х., който е починал на 23.02.2001г., видно от представеното удостоверение за наследници. Същият по време на брака си с М. Г., сключен на 01.03.1980г., е закупил от ОНС-Смолян с Договор за продажба на недвижим имот по реда на НДИ от 08.11.1990г., апартамент № •, на • етаж в блок „П-•“, Вх.•, построен върху държавна земя, кв.••, състоящ се от две стаи, кухня и сервизни помещения, със застроена площ •••кв.м., с принадлежащо избено помещение №• с полезна площ ••• кв.м. и 1, 79% идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж върху мястото. Не се оспорва също, че след смъртта на Р. С. Х., ищецът М. Х. и сестра му Д. Х. по наследство от него са станали собственици на по 1/6 ид.част, а ответницата М. Г. е станала собственик на 4/6 ид.части от описания по-горе ап.№ • на основание чл.5, ал.1 във вр. с чл.9 ал.1 от ЗН във вр. с чл.28 от СК. От приетата по делото схема №15-453112 от 27.04.2022г., издадена от СГКК- гр.Смолян е видно, че процесния апартамент № • по КККР на гр.Смолян е с идентификатор идентификатор ••••••, с адрес: гр.С., кв.У., ул.“В. Р.“№••, бл.П. •, Вх.•, ет.•, ап.•, при описаните граници, съгласно договор от 08.11.1990г., издаден от ОНС-Смолян. Правилно районният съд е приел, че изповяданата с нот.акт № ••, том ІІ, рег.№•••, дело №•••/••••г. от •••г. сделка замяна, с която ответницата М. Г. е прехвърлила на ответника И. К. на 1/6 ид.част от процесния апартамент в замяна на три тона пшеница е привидна и прикрива действителна сделка покупко-продажба. Съгласно разпоредбата на чл.26, ал.1, предл.5 от ЗЗД нищожни са привидните договори, а съгласно разпоредбата на чл.17, ал.1 от ЗЗД, ако страните прикрият сключеното между тях съглашение с едно привидно съглашение, прилагат се правилата относно прикритото, ако са налице изискванията за неговата действителност. Правилно районният съд е приел, че доказателствената тежест да докаже твърдяната симулативна сделка е на ищцовата страна, която следва да установи, че страните по договора за замяна не са имали воля за сключване на такъв договора, че действителната воля към момента на сключването не е такава, каквато е посочената в договора, и да докаже каква е била действителната воля на страните и какви правни последици са целели да настъпят, какви са били действителните им намерения. Правилно е прието също, че с оглед на обстоятелството, че ищецът е трето за договора лице е допустимо е да бъде проведено пълно доказване на симулативния характер на договора чрез косвени доказателства, водещи до такъв извод. От показанията на св.Д. Х. и от признанията на ответницата М. Г. се установява, че последната през 2022г. често е искала пари от свидетелката и от ищеца, за различни нужди-за операция, за лечение от Ковид. Установява се също, че ответницата е живяла в с.Ч., но не е отглеждала животни и не се е занимавала със земеделие, нито че е имала фирма. Била е пенсионерка и не е работила. В представеното по делото писмено становище ответницата признава, че живее с В. Ч. в гр.С. и че той й искал непрекъснато пари, заплашвал я, тя се страхувала от него, поради което е продала ид.част от апартамента на И. К.. С оглед на това, че свидетелката няма фирма, не се занимава със земеделие и не отглежда животни и никога не го е правила се установява, че същата не се нуждаела от три тона пшеница. Признава, че е подписала предявените й приемо-предавателен протокол от 13.05.2022г. и разписка от •••г. за получена сума от •••• лева, но сочи, че е подписала празни листове няколко дни след изповядване на сделките, като ответникът И. К. я излъгал, че тези подписи са формалност и са необходими за залагането на апартамента. С оглед на установеното може да се направи логичен извод, че договорът за замяна е привидна сделка и прикрива покупко- продажба. Допълнителни доводи в тази посока са признанията на ответницата Г., че не е получила в замяна на прехвърлената на И. К. 1/6 ид.част от процесния апартамент 3 тона пшеница, нито има къде да ги съхранява. Видно от нотариален акт за замяна на недвижим имот с № ••, том ІІ, рег.№ •••, д. № •••/••••г. в приложенията му не е описан приемо-предавателния протокол от 13.05.2022г., като такъв липсва и в приложената по делото нотариална преписка по н.д.№ •••/••••г., което обстоятелство съответства на твърденията на ответницата на поставените й по реда на чл.176, ал.1 от ГПК въпроси, че приемо-предавателния протокол от 13.05.2022г. и разписката за получаване на •••• лева от •••г. са подписани няколко дни след изповядването на сделките, като И. К. я е накарал да подпише празни листове, обяснявайки й, че това е формалност, необходима за залагането на апартамента, като по този начин я излъгал. Въпреки поисканите от ответника И. К. гласни доказателства за опровергаване твърденията на ищеца и допуснатите му такива, впоследствие същият се е отказал от допуснатия му свидетел с представено по делото писмено становище с вх.№ 2715/20.04.2022г. От показанията на св. Д. Х. се установява, че след продажбатаот майка й на нейната наследствена част от оставения от починалия й баща апартамент в кв.У., майка й поискала 10 000 лева, за да ги даде на И., надявайки се, че той обратно ще й върне дела от апартамента. Заменената 1/6 ид.част от процесния апартамент, съгласно заключението на вещото лице по приетата и неоспорена от страните СТЕ, е с пазарна стойност към момента на изповядване на сделката -•••г. от 7 578 лева, като тази ид.част е заменена за 3 тона пшеница с посочена в нотариалния акт стойност от 1200 лева, което е над 6, 3 пъти по-ниска цена без да е уговаряно допълнително доплащане, което сочи на значително несъответствие на престациите по сделката и е още една индиция за нейната привидност. Освен това ответницата Г. признава, че не е получавала пшеницата, че не се нуждае от нея, тъй като не се занимава със земеделие или животновъдство и няма къде да я съхранява. От изложеното следва, че намеренията на ответницата М. Г. са били да продаде 1/6 ид.част от притежаваните от нея 4/6 идеални части от процесния апартамент на трето на съсобствеността лице - И. К., без да предложи своя дял на останалите съсобственици- ищецът М. и св.Д., които притежават по 1/6 ид.част от апартамента. Съгласно разпоредбата на чл.33, ал.1 от ЗЗД съсобственикът може да продаде своята част от недвижимия имот на трето лице само след като представи пред нотариуса писмени доказателства, че е предложил на другите съсобственици да купят тази част при същите условия и декларира писмено пред него, че никой от тях не е приел това предложение. Както правото на собственост върху цял имот, така и правото на собственост върху дял от общ имот, включват в себе си възможността за разпореждане от страна на носителя му. При продажба на дял от съсобствен имот разпоредбата на чл.33, ал.2 ЗС въвежда ограничение в избора на купувач, като задължава продавача да предложи дела си за изкупуване на останалите съсобственици. При нарушаване на това изискване за другия съсобственик възниква правната възможност да изкупи дела на разпоредилия се съсобственик при условията на чл.33, ал.2 ЗС. Искът по чл. 33, ал.2 ЗС е конститутивен, тъй като с уважаването се налага правна промяна, като ищецът замества купувача по вече сключения договор с досегашния собственик и влязлото в сила съдебно решение замества актовете, с които се прехвърля собствеността В случая ответницата М. Г. е извършила замяна на 1/6 идеална част от имота и непосредствено на същата дата •••г. се е разпоредила чрез покупко-продажба и с останалите притежавани от нея 3/6 ид.части, като сделката и обективирана в нот. акт за покупко- продажба на недвижим имот №••, том II, рег.№••••, дело №•••/••••г., с който М. М. Г. е продава на И. Д. К. останалите й 3/6 ид.части от същия недвижим имот. И договора за замяна на 1/6 ид.част от процесния апартамент и договора за покупко-продажба на 3/6 ид.части от същия са сключени на една и съща дата- •••г., последователно, пред един и същ нотариус, видно нотариалните актове същите са с последователни номера, сделките са извършени между едни и същи страни, като от всички посочени по-горе обстоятелства може да се направи логичния извод, че с цел заобикаляне на изискването на разпоредбата на чл.33, ал.1 от ЗС продаваната идеална част от имота да се предложи на останалите съсобственици М. Х. и Д. Х., ответницата М. Г. е извършила две отделни разпоредителни сделки, първо замяна, в резултат на която ответник И. К. е придобил идеална част от съсобствения имот, като по този начин е избегнала забраната на чл.33, ал.1 от ЗС, а след това е извършена продажба, за която не е необходимо прилагането на чл.33, ал.2 от ЗС, тъй като И. К. вече е станал съсобственик. Така осъществени двете сделки безспорно сочат на привидност на договора за замяна, с цел заобикаляне на ограничението на чл.33, ал.1 от ЗС, като безспорно се установява, че действителната воля на страните е да сключване на договор за покупко-продажба. С оглед изложеното правилно районният съд е прогласил договора за замяна за нищожен на основание чл.26, ал.2, изр.първо, предл.5, във вр. с чл.17, ал.1 от ЗЗД, като привидна сделка, прикриваща действителната сделка покупко-продажба, която е правилно е приета за действителна и в тази част решението като правилно ще следва да бъде потвърдено. Неоснователно в тази връзка е възражението на ответника И. К., поддържано и във въззивната жалба, че разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗС е неприложима при договор за замяната с движими вещи, които са индивидуално определени. Това възражение по принцип е вярно, но в настоящият случай движимите вещи, за които е заменена ид.част от недвижим имот са 3 тона пшеница, които не са индивидуално определени, както се твърди в жалбата, а са родово определени движими вещи- пшеница.В този смисъл е и съдебната практика. Неправилно според въззивния съд с обжалваното решение първоинстанционният съд на основание чл.26, ал.1, предл. ІІ ЗЗД поради заобикаляне на закона е прогласил нищожността договор за замяна, обективиран в нотариален акт за замяна на недвижим имот № ••, том втори, рег.№•••, нот.дело № •••/••••г., както и договорът за покупко-продажба, обективиран в № ••, том ІІ, рег.№••••, дело №•••/••••г. Основателно в тази връзка е оплакването във въззивната жалба, че договорът за замяна два пъти е прогласен за нищожен на различни основания, веднъж като привиден и втори път поради заобикаляне на закона. Според въззиният съд е недопустимо съединяване на иск за нищожност на договор за продажба с иск за изкупуване по чл.33, ал.2 от ЗС. Правото на изкупуване възниква за съсобственика при наличие на валидна разпоредителна сделка, която поражда вещнотранслативен ефект, тъй като съсобственикът не би могъл да встъпи в нищожно съглашение и да придобие права по него, доколкото такива изначално не са възникнали за страните по него. За да замести третото лице – купувач и да придобие вместо него правото на собственост върху идеалната част от имота, необходимо е продажбата да е действителна. Заобикалянето на закона е основание за нищожност на договорите, което е уредено в чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД като отделно от противоречието на закона по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД основание за нищожност. За основателността на иск за прогласяване нищожност на договор поради заобикаляне на закона следва да са налице следните елементи на фактическия състав: 1/ извършване на една или повече сделки, всяка от които сама по себе си не противоречи на повелителните правила, поради което тези сделки не са нищожни поради противоречие на закона; 2/ постигане на забранен или непозволен от закона правен резултат чрез извършените сделки и 3/ участниците в сделката да съзнават, че чрез нея постигат една цел, която законът им забранява, като при договорите и двете страни следва да са наясно с това обстоятелство и да преследват постигането на забранената от закона цел, т.е. те трябва да споделят обща цел за постигане на запретен или непозволен резултат. Следователно, за да е налице заобикаляне на закона като основание за нищожност на една или няколко сделки по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД, е необходимо кумулативното наличие на описаните три елемента. Първите два елемента са обективни, а третият е субективен. За да се даде отговор на въпроса, дали има заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД в случаите на два последователни договора в случая замяна с родово определени движими вещи и последваща покупко-продажба, трябва да се изследва наличието на посочените три елемента от фактическия състав. Ако се приеме, че всички други законови изисквания за действителност по отношение на такива два последователни договора са спазени, то те биха били съобразени с изискванията на повелителните правни норми и следователно първият елемент от фактическия състав на заобикалянето на закона би бил налице.Вторият обективен елемент, наличието на който трябва да се изследва, е дали с тези две последователни сделки – замяна и последваща продажба на едно и също лице, което е външно на съсобствеността, извършени от съсобственик на недвижим имот, се постига забранена от закона цел или правен резултат. Това всъщност е важният подвъпрос в рамките на общия въпрос, като в тази връзка следва да се установи какъв точно е правният резултат, който се постига с извършването на двете сделки и дали законът го забранява. Резултатът е придобИ.е на право на собственост върху идеална част от недвижим имот от лице, което не е съсобственик преди извършването на първата сделка (замяната). Законът не установява забрана за постигането на този резултат. Член 33, ал. 1 ЗС само вменява в задължение на съсобственика да предложи на другите съсобственици да купят неговата идеална част, ако желае да я продаде, при това при същите условия, но не и да изключи въобще придобИ.ето на тази идеална част от трето лице, включително и чрез договор за покупко- продажба. Нарушаването на задължението от страна на съсобственика, желаещ да продаде своята идеална част от имота, има за правна последица само възникване на преобразуващото право на изкупуване за другите съсобственици при същите условия, но не и нищожност на договора. Последователната е практиката на Върховния съд във връзка с прякото нарушаване на изискването за предлагане за изкупуване на идеалната част от недвижим имот от съсобственик на другите съсобственици, когато е извършена само една сделка – продажба на трето лице, като се приема, че непредставянето на писмени доказателства за направено предложение до другите съсобственици да купят идеалната част не прави извършената покупко-продажба нищожна, а само дава право на другия съсобственик (съсобственици) да искат изкупуването й в установения от закона двумесечен срок.Следователно, дори при пряко неспазване на законовото изискване за предлагане на идеалната част на другите съсобственици и извършена продажба на същата идеална част на трето лице, правната последица не е нищожност на сделката. По аргумент за по-силното основание, когато са извършени две последователни сделки, едната от които е замяна, а другата – продажба на едно и също лице, няма заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 2 ЗЗД. Не е логично този случай да влече по-тежки правни последици от случая, в който пряко е нарушено изискването на чл. 33, ал. 1 ЗС. Както е в настоящия случай, ако първият договор (замяната) е симулативен и прикрива продажбата на идеалната част, то при разкрИ.е на привидността на замяната се прилагат правилата на продажбата съгласно чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Последното ще трансформира случая в пряко нарушаване на разпоредбата на 33, ал. 1 ЗС, установяваща задължение за предлагане на другите съсобственици за изкупуване при покупко- продажба. То обаче не прави сделката нищожна като противоречаща на закона. Допълнителен аргумент в подкрепа на това разбиране е и фактът, че преобразуващото право на изкупуване като акцесорно право, за да се породи, по необходимост предполага наличие на действителен договор, извършен между съсобственик и трето на съсобствеността лице, тъй като упражняването на правото на изкупуване води до заместване на купувача по покупко-продажбата с изкупвача в съществуващото продажбено правоотношение. Ако се приеме нищожност на сделката, ще се обезсмисли уреденото от закона право на изкупуване, тъй като ще липсва продажбено правоотношение (каквото не съществува при нищожната сделка, която не поражда желаните от страните правни последици), в което изкупвачът да замести една от страните – купувача. В това заместване именно се изразява преобразуващият правен ефект от упражняването на правото на изкупуване. По изложените съображения неправилно районният съд е прогласил нищожност на двете сделки, поради което в тази част решението ще следва да бъде отменено и ще следва да бъде отхвърлен предявения иск за прогласяване на нищожност на основание чл.26, ал.1, предл.ІІ от ЗЗД поради заобикаляне на закона на договора за замяна, обективиран в нот.акт № ••, том втори, рег. №•••, нот.дело № •••/••••г. и на договор за покупко-продажба, обективиран в № ••, том ІІ, рег. №••••, дело №•••/••••г. Въззивният съд счита, че правилно районният съд е уважил предявеният иск по чл.33, ал.2 от ЗС. След като безспорно се установява, че ищецът, ответницата Г. и св.Д. Х. са съсобственици на процесния апартамент и след като М. Г. с две действителни последователни продажби на •••г. е продала изцяло своите 4/6 ид. части на трето на съсобствеността лице- ответника И. К., без преди това в изпълнение на задължението й по чл.33, ал.2 от ЗС да предложи на останалите съсобственици да изкупят нейната идеална част при същите условия и те да не са приели. По делото нито се твърди, нито се представят доказателства за това, такива не се съдържат и в приложените нотариални преписки, поради което правилно районният съд е приел за основателен предявеният конститутивен иск с правно основание чл.33, ал.2 от ЗС да бъде признато, че ищецът М. Р. Х. като съсобственик има право на изкупуване при уговорената между ответниците цена от ••••• лева на 4/6 ид. части от описания недвижим имот, поради което в тази част решението като правилно ще следва да бъде потвърдено. По разноските Въззивният съд констатира, че не е внесена цялата дължима държавна такса по следните съображения: С исковата молба са предявени три иска, всеки от които е оценяем. Първият иск е за прогласяване за нищожен като привиден на договора за замяна, обективиран в нот.акт № ••, том втори, рег.№•••, нот.дело № •••/••••г.Цената на този иск, съгласно чл.69, ал.1, т.4 във вр. с т.2 от ГПК, е стойността на 1/6 част от данъчната оценка или 1894, 00 лева. Дължимата държавна такса по този иск е 75, 76 лева. Вторият предявен иск е за прогласяване нищожността на основание чл.26, ал.1, предл.ІІ от ЗЗД поради заобикаляне на закона на договора за замяна, обективиран в нот.акт № ••, том втори, рег.№•••, нот.дело № •••/••••г. и на договор за покупко-продажба, обективиран в № ••, том ІІ, рег.№••••, дело №•••/••••г. Цената на този иск, съгласно чл.69, ал.1, т.4 във вр. с т.2 от ГПК, е 4/6 части от данъчната оценка или 7575, 90 лева. Дължимата държавна такса по този иск е 303, 04 лева. Третият предявен иск е с правно основание чл.33, ал.2 от ЗС. Цената на този иск, съгласно чл.69, ал.1, т.2 от ГПК, е 4/6 части от данъчната оценка или 7575, 90 лева. Дължимата държавна такса по този иск е 303, 04 лева. Общата дължима държавна такса по трите иска е 681, 84 лева. Ищецът е внесъл на 19.07.2022г. общо по трите иска държавна такса в размер на 50 лева, поради което дължи допълнително държавна такса в размер на 631, 84 лева за първоинстанционното производство. Затова ще следва да бъде осъден да заплати по сметка на Районен съд-Смолян допълнително държавна такса в размер на 631, 84 лева и 5 лева за служебно издаване на изпълнителен лист. С разпореждане № 1197/29.06.2023г. пърноинстанционният съд е указал на жалбоподателя да внесе държавна такса за въззивно обжалване в размер на 25 лева и такава е внесена, но тъй като дължимата държавна такса за въззивно обжалване е 340, 92 лева от жалбоподателя се дължи допълнително държавна такса за въззивно обжалване в размер на 315, 92 лева. Затова ще следва да бъде осъден жалбоподателя за заплати по сметка на Окръжен съд- Смолян допълнително държавна такса в размер на 315, 92 лева 5 лева за служебно издаване на изпълнителен лист. В първоинстанционното производство ищецът е направил разноски от 681, 84 лева (50 лева + дължимите допълнително на 631, 84 лева за ДТ, 300 лева за СТЕ, 12 лева за вписване на исковата молба и 1600 лева за адвокатско възнаграждение, от които 800 лева за исковете по чл.26, ал.2 от ЗЗД и 800 лева за иска по чл.33, ал.2 от ЗЗД. Ответникът И. К. е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1600 лева, от които 800 лева за исковете по чл.26, ал.2 от ЗЗД и 800 лева за иска по чл.33, ал.2 от ЗЗД. Относно дължимите в първоинстанционното производство разноски в полза на ищеца, съразмерно с уважената част от исковете, а именно уважаване на предявените искове с правно основание искове чл.26, ал.2, изр.1, предл.5 във вр с чл.17, ал.1 ЗЗД и иска с правно основание чл.33, ал.2 от ЗС и отхвърляне на иска с правно основание чл.26, ал.1, предл.ІІ от ЗЗД) на ищеца се дължат разноски в размер на 1411 лева (за адвокатско възнаграждение, държавна такса, за експертиза и за вписване на исковата молба), поради което първоинстационното решение ще следва да бъде отменено в частта, с която ответниците са осъдени да заплатят на ищеца разноски по делото за разликата над 1411 лева до присъдените 1962 лева или за 551 лева. Съразмерно с отхвърлената част от иска на ответника И. К. се дължат разноски за първоинстанционното производство в размер на 640 лева, които ищецът следва да му заплати. Относно разноските за въззивна инстанация. Жалбоподателят е направил разноски за въззивна инстанция в размер на 340, 92 лева( 25 лева + дължимите допълнително 315, 92 лева) за държавна такса и 2000 лева общо за адвокатско възнаграждение без да е посочена конкретна сума за всеки от исковете, поради което съдът приема по равно за всеки иск или по 666 лева. Въззиваемият М. Х. е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3200 лева, от които 1600 лева по исковете по чл.26, ал.2 от ЗЗД и 1600 лева за иска по чл.33, ал.2 от ЗС. С оглед изхода на делото ще следва да бъде осъден въззиваемия М. Х. да заплати на жалбоподателя И. К. разноски по делото за въззивна инстанция в размер на 817, 52 лева, от които •••, 52 лева за държавна такса и 666 лева за адвокатско възнаграждение. Жалбоподателя И. К. ще следва да бъде осъден да заплати на въззиваемия М. Х. съразмерно с отхвърлената част на жалбата разноски в размер на 2880 лева за адвокатско възнаграждение. Мотивиран от горното Смолянският окръжен съд