Решение № 2569 от 9.9.2024 г. на Административен съд - Русе по дело № 487/2024 г.

Производството е касационно по чл.63в от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от глава XII от АПК. Образувано е по касационна жалба от А. Г. Г. от гр.Русе, чрез процесуален представител – адв. М. Д., срещу Решение № 162/18.03.2024 г. по АНД № 41/2024г. по описа на РС – Русе, с което е потвърдено НП № 11-01-714/11.12.2023 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на А. Г. Г. му е наложено наказание „глоба" в размер на 1 727, 98 лв. на основание чл. 256, ал. 1 ЗОП за нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Касационните основания, релевирани в жалбата, са за нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Излагат се доводи в подкрепа на сочените основания. Иска се отмяна на оспореното решение и постановяване на друго, с което да се отмени издаденото НП. Претендират се направените в производството разноски. Ответникът по касация –Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, представляван от гл. юриск. А. А., редовно упълномощен, взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Окръжна прокуратура – Русе счита, че решението на въззивния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съдът, като съобрази изложените в жалбата касационни основания, събраните по делото доказателства и извърши касационна проверка на оспорваното решение по чл. 218, ал. 2 от АПК, прие за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срок от надлежна страна, атакува невлязъл в сила съдебен акт на районен съд, постановен в производството по Глава трета Раздел V на ЗАНН и подлежи на разглеждане. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. От фактическа страна, първата съдебна инстанция е установила следното: „Общински транспорт - Русе" ЕАД представлявало самостоятелно юридическо лице с едноличен собственик на капитала Община Русе. Дружеството било с предмет на дейност транспорт на пътници и товари; ремонтна и сервизна дейност; проектиране, строеж, обзавеждане, покупка и продажба на недвижими имоти и други. „Общински транспорт - Русе" ЕАД било публично предприятие по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на ЗОП. От 31.08.2018 г. до 02.11.2021 г. за изпълнителен директор на дружеството бил определен жалбоподателят А. Г.. Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП секторни възложители са представляващите публичните предприятия и техни обединения, когато извършват една или няколко секторни дейности. „Общински транспорт - Русе" ЕАД изпълнявало секторна дейност по чл. 123, т. 4 ЗОП - транспортни услуги, тъй като, от една страна това били включено в предмета му на дейност, а от друга на 24.04.2019 г. бил сключен договор ОТР-2019 на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 ЗОП между Община Русе, в качеството на възложител, и „Общински транспорт - Русе" ЕАД, в качеството на изпълнител, съгласно който дружеството приемало да извърши обществен превоз на пътници по тролейбусни линии съобразно Общинската транспортна схема със срок на договора от три години, обхващащ и датата на нарушението. Тези обстоятелства придават на жалбоподателя А. Г. качеството на секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, защото същият се явява представляващ на дружеството „Общински транспорт - Русе" ЕАД, чийто изключителен собственик на капитала е Община Русе. На основание чл. 17, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне), когато обществените поръчки имат прогнозна стойност от 70 000 лв., като този финансов праг бил установен и към датата на нарушението. След извършена проверка от екип инспектори от АДФИ, в състава на който била св. Д. Г. Б., било установено, че съобразно представен „Дневник материални запаси" склад - Резервни части през 2021 г. в дружеството били доставени и фактурирани резервни части в общ размер на 83 982, 10 лв. без ДДС въз основа на фактури, издавани от различни доставчици при режим на директно възлагане, намерили счетоводно отражение по дебита на счетоводна сметка 302/2 - Материали „Резервни части". Определеният съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП финансов праг от 70 000 лв. бил надхвърлен на 02.11.2021 г. с фактура № 0000009990, издадена от „Кати прес" ООД, с която към него момент общата стойност на закупените резервни части за годината нараснала до 71 999, 21 лв. без ДДС. При тези обстоятелства жалбоподателят в качеството си на възложител е следвало да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 ЗОП. Въз основа на така установеното от фактическа страна, районният съд е формулирал изводи за законосъобразност на проведеното административнонаказателно производство и на издаденото наказателно постановление, предвид осъществен от обективна и субективна страна състав на административно нарушение по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Изложил е съображения, че същото не представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, както и че не са налице основания за прилагане на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. Изложил е мотиви и относно правилната индивидуализация на наложеното наказание. Така мотивирана, въззивната инстанция изцяло потвърждава обжалваното пред нея НП. Решението на РС - Русе е правилно. Наведените касационни оплаквания са неоснователни. Не е налице по-благоприятен закон по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, както правилно е приел РРС. Действително преди влизане в сила на НП е направено изменение на нормата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП /ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г.), като е завишена прогнозната стойност на обществените поръчки, при които възложителят е задължен да приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 от закона, а именно от 70 000 лв. на 100 000 лв. Настоящият състав намира, че новата редакция на чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП не се явява по-благоприятен за нарушителя закон, тъй като нито отпада задължението по позитивната правна норма, нито е установен по-нисък размер на наказание, нито отпада наказуемостта в предвидената за нарушението санкционна разпоредба на чл. 256, ал. 1 ЗОП. За случая приложение намира законът, който е в сила по време на деянието – чл.3, ал.1 от ЗАНН. По-благоприятен в сравнение с друг се явява този закон, прилагането на който спрямо нарушителя за извършеното от него конкретно административно нарушение води до по-благоприятни административно-наказателноправни последици. В този смисъл по-благоприятен за нарушителя се явява законът, който предвижда отпадане на противоправния характер и наказуемостта на деяния, третирани преди това като административни нарушения, като в тази хипотеза се включва и благоприятното изменение в състава на нарушението, свързано с промяна в нормативен акт, визиран от бланкетната диспозиция на дадена административно-наказателна правна норма. Изменението в друг нормативен акт, към който препраща бланкетна административно-наказателна норма, води обаче до по-благоприятен за нарушителя закон, само ако това изменение променя позитивната уредба на дадени обществени отношения по начин, водещ до отпадане на съществуващи нормативни задължения и ограничения за нарушителя, /за които се претендира, че са нарушени/, и същевременно с това не се засягат поведението и правата на трети лица. В този смисъл основателно РРС се е позовал на Постановление № 1 от 17.01.1983 г., по н. д. № 8/82 г. на Пленума на ВС на РБ, съгласно което разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от НК е неприложима в случаите на изменение правилата за движение по пътищата, експлоатацията или ремонта, които запълват бланкетните наказателни норми на чл. 342 и чл. 343 от НК. За отговорността на дееца имат значение единствено предписанията, които са били в сила при извършване на деянието. Неоснователни са доводите на касатора и за приложение на чл. 28 от ЗАНН. Действително са налице смекчаващи вината обстоятелства, които въззивният съд е отчел - липсата на извършени други нарушения, както и че жалбоподателят е направил всичко възможно, за да осигури резервни части за използваните от представляваното от него дружество превозни средства, които са на възраст от близо над 20 години. Тези обстоятелства не са достатъчни, за да обосноват приложението на чл. 28 ЗАНН, както правилно е приел и въззивният съд. Нарушението е формално по своя характер, без видим вредоносен резултат, поради което ненастъпването на вредни последици само по себе си не обосновава извод за по-ниска степен на обществена опасност на конкретното нарушение. Целта на регламентацията на правоотношенията по ЗОП е да се определят условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на публични средства и на средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона (чл. 1, ал. 1 от ЗОП). Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Разходваните средства се явяват в несъответствие с всички принципи, произтичащи от европейското и от националното право. Ако е надлежно проведена обществена поръчка и надлежно е разходването на паричните средства, предназначени в случая за осигуряване на резервни части за стопанисваните и използваните в дейността на „Общински транспорт - Русе" ЕАД превозни средства, биха били спазени изискуемите публичност и прозрачност, пропорционалност и равнопоставеност и свободна конкуренция, осигуряващи максимална защита на обществения интерес, което в случая не е сторено. Решението на РРС е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, в полза на ответника следва да се присъдят разноски за юрисконсулт за касационната инстанция. Предвид липсата на правна и фактическа сложност на делото, съдът определя възнаграждението в размер на 80 лева на основание чл. 27е от Наредба за заплащането на правната помощ вр. чл. 63д ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗАНН, вр. чл. 37 от ЗПП. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 изр. 1, пр. 1 от АПК, във вр. с чл. 63в от ЗАНН, АС-Русе