Решение № 2147 от 28.6.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 1152/2023 г.

разходите за извършване на строителни и монтажни работи за рехабилитация и реконструкция в отделни участъци на път BLG 2175 (III -198, [община] - Струмешница) - Б. - Г. - мах. Б., [община], в участък - [населено място] - [населено място] в размер на 767 175. 00 лв.;

разходи за извършване на строителни и монтажни работи за рехабилитация и реконструкция в отделни участъци на път BLG 1166 (III -198, [община] - [община]) - Коларово - Ключ - Габрене - III-198, [община], в участък - [населено място] - [населено място] от км. 0+000 до км. 0+748, 84 в размер на 355 190. 30 лв.;

разходи за извършване на строителни и монтажни работи за рехабилитация и реконструкция в отделни участъци на път BLG 3164 (III -198) - [община] - Б. - К., [община], ведно с връзки с пътища BLG 1166 и III -198 от км 0+000 до км 3+100 в размер на 1 212 052. 00 лв.;

разходи за извършване на строителни и монтажни работи за рехабилитация и реконструкция в отделни участъци на път BLG 1166 (III -198, [община] - [община]) - К. - К. - Г. - III-198, [община], в участък - [населено място] от км 0+000 до км. 3+037.634 в размер на 1 143 696. 65 лв. На 07.12.2017г. между Държавен фонд “Земеделие“ и О. П. е сключен административен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ № 01/07/2/0/00909 от 07.12.2017г. по подмярка 7.2. “Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7. “Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2024- 2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, на обща стойност 3 683 778. 51 лв. В Приложение № 1 към договора, в табличен вид, подробно са описани всички одобрени за финансиране разходи към административния договор, включително и процесните разходи за строително- монтажни работи за реконструкция и/или рехабилитация на общински пътища в [община] /л. 132- 167 от делото/. С Решение № 03-РД/1133 от 25.03.2019г. Изпълнителният директор на ДФЗ е “съгласувал“ проведената обществена поръчка с предмет: “Строително- монтажни работи за реконструкция и/или рехабилитация на общински пътища в [община], включително съоръженията и принадлежностите към тях по четири обособени позиции“. Няма спор в казуса, че Решение № 03-РД/1133 от 25.03.2019г., издадено от Изпълнителния директор на ДФЗ не е обжалвано и е влязло в законна сила /л. 42 от делото/. С Писмо изх. № 01-0800/2307 от 16.06.2022г., на основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕФСУ, ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция /л. 102- 108 от делото/. Производството е открито въз основа на Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021г. /л. 43- 84 от делото/, изпратен на Европейската комисия на 15.02. 2022г., във връзка с установени допуснати нарушения от община Петрич при провеждане на процесната обществена поръчка с предмет: “Строително- монтажни работи за реконструкция и/ или рехабилитация на общински пътища в [община], включително съоръженията и принадлежностите към тях по четири обособени позиции“. С това писмо на О. П. е предоставена възможност за изразяване на становище, представяне на бележки по констатациите, а също така и на доказателства в тази връзка в 14- дневен срок от получаването му. Оспорващият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал Писмено становище във връзка с откритото срещу него производство, представяйки и писмени доказателства, в подкрепа на тезата си /л. 112- 120 от делото/, оспорвайки изцяло констатациите на УО на процесната оперативна програма. С оспореното решение /л. 85- 99 от делото/, Зам.- изпълнителния директор на ДФЗ, на основание чл. 20а, ал. 6 във връзка с ал. 2 и ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8 и ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016г., приемайки че: възложителят О. П. е използвал незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. “б“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП вр. чл. 33, ал. 1, пр. 2 от ППЗОП, които нарушения имат финансово влияние /т. 1 от акта/ е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявените за възстановяване разходи по процесния договор, както и, че възложителят неправомерно е отстранил участник от процедурата по ЗОП, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ и б. “б“ от ЗОП /т. 2 от акта/, което съставлява нарушение на т. 14 – “Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно “ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е наложил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявените за възстановяване разходи по процесния договор, като на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции, е наложил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ /най- високия определен %/, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет - “Строително- монтажни работи за реконструкция и/ или рехабилитация на общински пътища в [община], включително съоръженията и принадлежностите към тях по четири обособени позиции“ и избрани изпълнители: ДЗЗД “А. Ю.“, с ЕИК..., за обособена позиция № 1; ДЗЗД “Е.п. [община]“, с ЕИК..., за обособена позиция № 2; ДЗЗД “А. Ю.“, с ЕИК..., за обособена позиция № 3 и ДЗЗД “Е.п. [община]“, с ЕИК..., за обособена позиция № 4, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 01/07/2/0/00909 от 07.12.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между Държавен фонд “Земеделие“ и [община], а именно – сумата от 858 806. 64 лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 01/07/2/0/00909 от 07.12.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 от ПРСР 2014- 2020г., както и е постановил заплащане от оспорващата община, на сумата и от още 171 761. 33 лв., представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по Договор № 01/07/2/0/00909 от 07.12.2017г. От неоспореното от страните заключение на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза изготвена от вещото лице инж. В. Г. се установява, че за процесните СМР, които са предмет на обществената поръчка, е необходимо да се извърши геодезическо заснемане, с което да се установи актуалното състояние на обектите, които ще се реконструират и/или рехабилитират. Извършването на геодезическо заснемане било предвидено в Техническата спецификация за изпълнение на СМР, която възложителят е изготвил /Приложение 1/, а извършването на геодезически дейности - полско- измервателни работи, било залегнало и в обяснителната записка към техническите проекти, изготвени от възложителя /Приложение 2/. Извършването на геодезическо заснемане било предвидено и в Техническото предложение за изпълнение на поръчката, изготвено от Обединение “[община]...“ /Приложение 3/. Извършването на геодезически дейности от страна на възложителя било предвидено на всички етапи от реализирането на техническият проект, респ. на съответните СМР. Аналогични геодезически дейности били предвидени и в Техническото предложение за изпълнение на поръчката, изготвено от Обединение “[община]...“. Дейностите “геодезическо занемане“ и “фотографиране на участък“, посочени в част “Подготвителни работи“ от техническото предложение на участника Обединение “[община]...“, не били идентични. Геодезическото заснемане било инженерна дейност, част от целият процес на проектиране, и след това на реализиране и контрол на отделните видове СМР, предвидени в техническия проект. Фотографирането не било нормативно определена /регламентирана/ дейност. Такава дейност не се изисквала по силата на някакъв нормативен акт, действащ в строителството. “Фотографирането“ не било част от процесите на проектиране, на реализиране и на контрола на предвидените в техническите проекти СМР. В случай, че такава дейност била извършена или била предвидена да се извърши, то смисълът бил визуално да се онагледи някаква конкретна ситуация или момент от инвестиционния процес /визуализиране на някакъв етап от извършване на предвидените СМР/, без това да е задължително, т.е. фотографирането нямало задължително отношение към извършването, контрола и приемането на СМР. В процеса на проектиране /на изготвяне на техническите проекти/ за обектите на конкретната обществена поръчка, а и въобще по принцип, възложителят, респ. проектанта, задължително извършвал проучване за съществуването на съоръжения на подземната инфраструктура в обхвата на проекта. В Република България, както и в отделните общини /с малки изключения/, нямало изготвен и не се поддържал на държавно или на общинско ниво, т.нар. “подземен кадастър“. Повечето дружества или компании, които изграждат, експлоатират и поддържат съоръжения на подземната инфраструктура, създавали за собствена употреба кадастрална информационна система /“подземен кадастър“/. Тази информация можела да се ползва и от всички инвеститори при проектирането и реализирането на техни инвестиционни намерения и това се правило в практиката. Уточняване местоположението на подземната инфраструктура се извършвало още на етапа на проектиране. Информацията за местоположението на подземната инфраструктура, ако такава инфраструктура съществува, трябвало да се получи от собствениците на тези съоръжения, и в този смисъл, провеждането на “срещи със съответните експлоатационни дружества“ било полезно действие. Но, инвеститорът, който щял да реализира инвестиционното си намерение, не се налагало да извършва собствено геодезическо заснемане на местоположението на подземните съоръжения, тъй като това практически не било възможно и не било необходимо, защото те вече са заснети в процеса на тяхното изграждане от съответните собственици, и информацията за местоположението им, можела да се получи от тях в завършен вид - така било в практиката. В този смисъл нямало идентичност/ аналогия между действията: геодезическо заснемане на подземните съоръжения от извършителя на конкретните СМР, “фотографиране на участъци“ и провеждането на срещи с експлоатационни дружества, в контекста на уточняване и отразяване местоположението на подземната инфраструктура. Ползвайки готовата информация за тази инфраструктура, придобита по този начин, проектантът можел да отрази в своите проекти тази информация и извършителят на СМР задължително да се съобрази с нея. Геодезическите дейности при настоящите СМР включвали заснемане на съществуващото ситуационно положение на пътните участъци, предмет на обществената поръчка, както и всички контролни геодезически измервания по време на отделните етапи на строителството, от началото до края на процеса, в съответствие с одобрените технически проекти. Тези дейности били предвидени от възложителя в проектната документация на обектите от обществената поръчка, така също и в Техническото предложение на Обединение “[община]...“. “Фотографирането на съществуващите настилки“, ширината на изкопа и евентуалните “допълнителни работни участъци“, като се вземе предвид и посоченото дотук от експерта, водело до извод, че тези дейности не би трябвало да доведат до промяна на поръчката. Тези споменати дейности можели да се извършат на всеки един етап от изпълнение на предмета на поръчката, с всички уточнения относно тяхната задължителност, необходимост и целесъобразност, посочени в предходната част на експертизата. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК, цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:

от Регламент № 1303/2013 “нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като “нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Наличието на тези кумулативни предпоставки следва да бъде установено от административния орган. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, дава определение на понятието “нередност”. “Нередност” е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Б. О. П. има качеството на икономически оператор /субект/ по смисъла на чл. 2

от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - приложеното основание от административния орган в случая: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл. 49, ал. 2 от глава 4-та на ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно, в случая при нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител, би било налице основание за отмяна на финансовата подкрепа. В случая производството е започнало с уведомително писмо в което е посочено, че производството е открито във връзка с издаден на 15.02.2022г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021г. и отразените в него нарушения при провеждането на цитираната /процесната/ обществена поръчка, допуснати от О. П. и установените от сертифициращия орган – незаконосъобразна методика за оценка на офертите и неправомерно отстраняване на участника - Обединение “[община]...“ и по четирите обособени позиции, по подробно посочени аргументи. В решението за определяне на финансова корекция са преповторени дословно съдържанията на съответните констатации на сертифициращия орган от годишния доклад. Оспореното решение е издадено в противоречие с нормата на чл. 69, ал. 1 и 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като ответният административен орган не е провел собствено производство по установяване на нередността, за която е определил финансова корекция с оспореното решение. Процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на одитиращи или сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не представляват констатации на този орган, който на национално ниво единствено има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по- кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Така осигурената възможност следва да се базира на извършена преди това проверка от УО, констатациите от която се предоставят на бенефициера /а не констатациите от доклада на одита или на сертифициращия орган, които са с адресат УО, тъй като одитният или сертифициращият орган са извън правоотношението по определяне на корекцията/. Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ вменява единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите органи да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ - РА не се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/ правомощия в рамките на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този орган годишен доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на сертифициращия орган. В този смисъл е и трайната практика на Върховния административен съд /ВАС/ по подобни казуси – напр. Решение № 5840/ 14.05.2024г. пост. по адм. д. № 2623/ 2024г. по описа на ВАС, IV отд., Решение № 10545/ 08.07.2019г. пост. по адм. д. № 13944/ 2018г. по описа на ВАС, VII отд., Решение № 5928/ 21.05.2020г. пост. по адм. д. № 12815/ 2019г. по описа на ВАС, VII отд., Решение № 10359/ 04.07.2019г. пост. по адм. д. № 1569/ 2019г. по описа на ВАС, VII отд. и др. Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера. На самостоятелно основание, следва да се посочи и следното. С Решение № 03-РД/1133 от 25.03.2019г., Изпълнителният директор на ДФЗ, на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП и чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12/ 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2 “Инвестиции в създаването, подобряването и разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014- 2020г. и утвърдена от него Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР е “съгласувал“ проведената процесна обществена поръчка с предмет: “Строително- монтажни работи за реконструкция и/или рехабилитация на общински пътища в [община], включително съоръженията и принадлежностите към тях по четири обособени позиции“, без забележки, като не е определил финансова корекция върху сумата на заявените за финансово подпомагане разходи. Посоченото Решение, в частта си за “съгласуване“ на разглежданата процедура представлява индивидуален административен акт по смисъла на АПК, същият е връчен на заинтересованите страни, и е влязъл в законна сила. Съгласно чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12, РА извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова помощ. От своя страна нормата на ал. 8 от чл. 50 от същата наредба предвижда, че последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА, като в случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. В този случай, съгласно чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 за подмярка 7.2, Изпълнителният директор на РА издава заповед, в която определя основанието и размера на наложената финансова корекция. Съгласно чл. 50, ал. 14 от наредбата, при условията и на основанията по чл. 99 от АПК, размерът на определената със заповедта по ал. 9 финансова корекция, може да бъде увеличен от изпълнителния директор на РА и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от АПК. Анализът на цитираните норми сочи, че целта на предвидения в чл. 50 от Наредба № 12 за подмярка 7.2 предварителен и последващ контрол на проведените от бенефициентите обществени поръчки, е да се установи тяхната законосъобразност като в случай, че те са законосъобразни същите се съгласуват, т.е. одобряват от финансиращия орган, а при установени нарушения се налагат финансови корекции. Становището на финансиращия орган по отношение на размера на наложената финансова корекция би могло да бъде преразгледано по предложение на сертифициращ или одитен орган, като това следва да стане по реда на чл. 99 от АПК. В такъв смисъл е и разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ. В настоящия случай обаче липсват каквито и да е данни да се е развило производство по реда на чл. 99 от АПК. Точно обратното, от ответника е издадено оспорваното решение за налагане на финансова корекция при наличие на административен акт с противоположно съдържание – за липса на нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка. В този смисъл е и трайната практика на ВАС по подобни казуси – напр. Решение № 5840/ 14.05.2024г. пост. по адм. д. № 2623/ 2024г. по описа на ВАС, IV отд., Решение № 245/ 10.01.2023г. пост. по адм. дело № 6573/ 2022г. по описа на ВАС, VII отд. и др. Изложеното до тук сочи, че в настоящия случай, издаденият административен акт от една страна е немотивиран, с което не е спазено изискването за форма по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като не съдържа изложение на фактите, установени от страна на УО, които той да е подвел под съответните правни норми. От друга страна, оспореното решение е издадено и при наличието на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради това, че не е проведено следващото се за случая административно производство по реда на чл. 99 от АПК, което обуславя извод за неговата незаконосъобразност, поради което същото следва да бъде отменено. По разноските. С оглед изхода на спора, и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, на оспорващата община се следват направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение и внесена държавна такса, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК. Съдът намира за неоснователно възражението на проц. представител на ответника за редуциране, поради прекомерност, на претендирания размер на адвокатско възнаграждение от 30 000.00 лв., с вкл. ДДС, обективиран в представен Договор за правна защита и съдействие /л. 1 969 и 1 970 от делото/ по реда на чл. 144 от АПК вр. чл. 78, ал. 5 от ГПК, за заплащането на който са представени доказателства /л. 1 971 и 1 972 от делото/ тъй като същият е под минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1/ 09.07.2004г. приета от Висшия адвокатски съвет - 39 650 лв. + 1. 5 % за горницата над 1 000 000 лв., с оглед интереса по делото /858 806. 64 лв. + 171 761. 33 лв./ - 1 030 567.90 лв. След като това е така /договорения и заплатен размер на адвокатско възнаграждение е под рамките на минималния, посочен по- горе/, то и направеното възражение, се явява неоснователно. Съдът счита, че този определен размер на адвокатското възнаграждение, изцяло съответства и на мотивите, и критериите, изложени в Решение на СЕС по дело С-438/22 от 25.01.2024г. При това положение, разноските, платими на оспорващия, в общ размер на 31 700. 00 лв., от които 1 700. 00 лв.- за внесена държавна такса и 30 000.00 лв.- за адвокатско възнаграждение, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, ще следва да се възложат в тежест на юридическото лице – ДФЗ- РА, чийто орган е издал оспорения адм. акт.