РЕШЕНИЕ

гр. С., 14.02.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – С. в публично заседание на тринадесети януари през две хиляди двадесет и пета година в следния състав:

Председател: П.Б.Й при участието на секретаря Т.С.Т като разгледа докладваното от П.Б.Й Административно наказателно дело № 20244150••220 по описа за 2024 година за да се произнесе, взема предвид:

Жалба против НП № •• от ••г. на Началник Отдел „••“ – В.Т., Дирекция „••“ в ГД „ФК“ при ЦУ на НАП.

Жалбоподателят „САС – С.“ ООД гр. С. представлявано от Силвия Серафимова, чрез пълномощника адв. Е. от ВТАК обжалва Наказателното постановление № •• от ••г. на Началник Отдел „••“ – В.Т., Дирекция „••“ в ГД „ФК“ при ЦУ на НАП, с което на дружеството е наложена на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, във връзка чл. 185, ал. 1 от ЗДДС имуществена санкция в размер на •• лева, за нарушение по чл. 27, ал. 1, т.2 от Наредба •• от ••г. на МФ, във вр. с чл.27, ал.2 от Наредба ••/••г. на МФ, чл.118, ал.4 от ЗДДС, чл. 66 от ЗДДС. Счита, че наказателното постановление е незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочва на първо място, че в постановлението са налице пороци относно задължителните реквизити визирани в основанията предвидени в разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, който порок е започнал още с издадения АУАН, в който било видно нарушението на изискванията на чл. 42, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗАНН. Неправилно АНО, както и актосъставителят, бил формирал своите правни изводи, като не е преценил реалната фактическа обстановка и фактите по нея. Относно нарушенията на административнопроизводствените правила при издаване и връчване на акта за установяване на административно нарушение по чл. 40 и сл. от ЗАНН, се позовава, че с протокол за извършена проверка в обект, на стр. 3, било посочено, че на основание чл. 13, ал. 1 и чл. 37, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) бил поканен управителят на дружеството „САС С.“ ООД, чрез негов представител, да се яви на •• год. в ТД на НАП В.Т., стая 504, за да му бъде съставен и връчен АУАН, като нито една от цитирането разпоредби не съдържала в себе си текстове относно образуване на административнонаказателно производство. Навежда, че известяването чрез отразяване в протокола на покана за съставяне и връчване на акта било неправилно и процедурата била опорочена. Навежда, че не е установена датата на извършване на нарушението, поради което постановлението не отговаряло на задължителните законови изисквания на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН и респективно акта не отговарял на изискванията на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗАНН. Посочва, че никъде в АУАН и в протокола от извършената проверка не била посочена такава дата, а само датата на констатиране на нарушението, което е станало с извършената проверка на •• год. Счита, че отразената дата на извършване на проверка не изпълвала изискването по чл. 42, т. 3 от ЗАНН, тъй като тя установявала само момента, в който е извършена проверка и е констатирано нарушение, но не и кога било извършено самото нарушение. Непосочването на датата на извършване на нарушението представлявало съществено процесуално нарушение, което нарушавало правота на защита на наказаното лице и възпрепятства да се направи преценка спазени ли са давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН. Съпоставяйки приложимите в случая правни норми посочени в жалбата и установените факти по проверката, следвало да се приеме, че безспорно, при извършената на •• год. в търговския обект - по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - бърза закуска „ ••, находящ се на адрес гр. С., ул. „П.Е“ № 66, че предлаганите стоки — закуски, скара и гарнитури действително е следвало да бъде регистрирана в данъчната група по чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба № •• от •• г. на министъра на финансите, т.е. в група Г - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с •• данък върху добавената стойност, а не в група Б — за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с •• данък върху добавената стойност, както е посочено в атакувания АУАН. В този смисъл, не можело да се приеме, че в случая е налице стока или услуга, продажбата на която следва да се обложи с •• данък върху добавената стойност и съответно, тя да се регистрира в група Б на чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба №•• от •• год.на министъра на финансите, а се касаело за ресторантьорска услуга по смисъла на чл. 6, §1 от Регламент за изпълнение (ЕС) ••/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива ••/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност и това е така, тъй като се касаело за доставка/продажба/ на приготвени храни за консумация от човека, които могат да се консумират непосредствено. След като се касаело за ресторантьорска услуга, то съобразно приложимата за случая редакция на нормата на чл. 66, ал. 2, т. 3 (в сила от 1.12.•• г. до 31.12.•• г.) от ЗДДС, ставката на данъка върху добавената стойност/ДДС/ за нея е 9 на сто/••/, от което пък следвало, че същата е следвало да бъде регистрирана в данъчната група по чл. 27, ал. 1, т. 4 от Наредба №•• от •• год. на министъра на финансите, т.е. в група Г - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с •• данък върху добавената стойност, а не в група „Б” - за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с •• данък върху добавената стойност, както твърдял актосъставителят. Вземайки предвид действащата към процесния период законодателна уредба и най-вече предвид разпоредбата на чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС, в която законодателят изрично, използвайки думата „включително”, е регламентирал, че ставката от 9 на сто за ДДС се прилага за доставките на приготвена, както в конкретния случай, или неприготвена храна, в това число и такава за вкъщи, то следвало да се приеме, че административнонаказателната отговорност на дружеството е неправилно и незааконосъобразно ангажирана за извършено нарушение на чл. 27, ал. 1, т. 2, във вр. с ал. 2 от Наредба №•• от •• год., издадено от министъра на финансите, до който правилен и законосъобразен краен извод е следвало да достигне и Началник отдел „••“ - В.Т., в качеството му на административнонаказващ орган. Моли да бъде постановено решение, с което обжалваното наказателно постановление да бъде отменено. В хода по същество чрез процесуалния представител поддържа изложеното в жалбата. Установявало се от събраните по делото писмени и гласни доказателства, че още в хода на проверката, която предхождала административно-наказателното производство, били извършени редица пороци, като несъответствие и на постановлението, и на акта със закона, най-вече относно факта дали действително има извършено административно нарушение или няма такова. Посочено било на стр. 2-ра от НП, че процесът на поръчване бил опростен, но по никакъв начин органите по приходите не извели какво означава опростен или усложнен процес. Липсва реално описание на този процес, същото важало и за описаното „има ограничена възможност да се персонализира поръчката“. На следващо място било посочено, че нямало отопление, без да вземат предвид проверяващите, че към датата на проверка - •• г. отопление на обектите не се е ползвало, тъй като не е било нужно. Фактът на посочване на отопление през летния период в НП доказвало, че се касае за напълно бланкетни прекопирвани мотиви от страна на органите по приходите. Коментира всяко едно от нарушенията, описано в НП, като счита, че те не кореспондирали с представените по делото писмени доказателства. Цитира решения на ЕС по различни дела в подкрепа на тезата за незаконосъобразност на НП и допуснатите процесуални нарушения. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде прието, че НП е незаконосъобразно, издадено е въз основа на факти, които били оспорени успешно в хода на делото и било видно, че действително не е извършена цялостна и обстойна проверка, при издаване на НП.Претендира разноски.

Наказващият орган – Началник на Отдел „••“ В.Т. в ГД „ФК“, чрез своя представител – юрисконсулт Н., оспорва жалбата. Счита, че същата е неоснователна, тъй като по безспорен начин било установено нарушението, за което е санкциониран жалбоподателя. Оспорва твърдението, че при съставяне на АУАН и при издаването на НП да са допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Спорът в случая се свеждал до въпроса: осъществява ли санкционираното дружество ресторантьорска услуга в поверения обект, като следвало да се има предвид, че ресторантьорската услуга и предоставянето на храна и напитки за консумация на място в обекта, в закрито помещение или обособени зони на открито с подходящо оборудване, включително сервитьорско обслужване, като доставката на храна и напитки в този случай е само компонент от едно цяло, в което услугите, като например ресторантьорската такава, играели по-голяма роля. От изслушаните свидетелски показания на органите по приходите безспорно се установявало, че търговския обект представлява павильон за бързо хранене, в който водещото било доставка на храна и напитки. От представената справка за трудовите договори, както и справка за подадените от дружеството уведомления по КТ, се установявало, че дружеството няма наети служители на длъжност „сервитьори“, които да предоставят такава услуга. Поддържа, че са установили в хода на проверката и на база представените доказателства, че обектът е на самообслужване, храната се поръчвала на касата и същата била предварително приготвена, съобразно общите очаквания за търсенето. Съобразено било и че нарушението е първо по ред, затова санкцията била определена към предвидения в закона минимум. Установено било, че в обекта продажбите се отчитат, поради което самото нарушение не водело до неотразяване на приходи, като при това положение правилно била приложена санкционната норма на чл. 185, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС. Сочи, че датата на извършване на нарушение съвпадала с датата на проверката и това било видно, както от изведения отчет от контролна лента – „клен“, така и от датата на издадения фискален касов бон за контролната покупка. По отношение на оплакването, че АУАН е съставен в отсъствие на представляващия дружеството, излага, че с протокола за извършване на проверката същият бил поканен да се яви на определена дата, като екземпляр от протокола е връчен на служител на дружеството, който го е приел и подписал със задължението да го предаде. В тази връзка не било допуснато съществено процесуално нарушение, че АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, тъй като той е бил поканен, но не се е явил за съставяне на указаната дата. Намира, че в случай е неприложим чл. 28 от ЗАНН, тъй като нарушението е типично за вида си и не представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновени случаи на деяния от този вид. Моля съда да отхвърли жалбата, като неоснователна и да потвърдите НП, като законосъобразно. Претендира разноски – юрисконсултско възнаграждение.

След като се запозна с представените по делото доказателства, становището на жалбоподателя, разпита актосъставителя и свидетелите, съдът намери за установено следното:

С наказателно постановление № ••/•• г. на Началника на Отдел „••“ В.Т. в ГД „ФК“, издадено въз основа на АУАН № •• / •• г. на дружеството жалбоподател на основание чл. 185, ал. 5 от ЗДДС, изречение второ, във връзка чл. 185, ал.2, във вр. счл.185, ал.1 от ЗДДС е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на •• лева, за това, че на •• г. в 12: 30 ч. е извършена проверка на търговски обект по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС - бърза закуска „••", находящ се на адрес: гр. С., ул."П.Е" № 66, стопанисван от "САС - С." ООД с ЕИК: ••, като е установено, че в хода на извършената проверка от фискалното устройство Модел „Е." АЗ KL, с per. № на ФУ в НАП ••, дата на регистрация в НАП: •• г., индивидуален № (ИН) на ФУ: •• и индивидуален номер (ИН) на фискалната памет: ••, се извел разпечатка КЛЕН за •• г., от които се установило, че оборотите от продажбите на всички видове закуски, скара и гарнитури се отчитали в данъчна група „Г", въпреки че доставката на храна в обекта не отговаряла на условията регламентиращи „ ресторантски и кетъринг услуги" съгласно чл. 6, пар.1 и пар. 2 от Регламент за изпълнение (ЕС) ••/2011. Същото се потвърждавало и от издаденият при контролната покупка фискален касов бон № ••/•• г. Описано е, че търговският обект не притежава удостоверение за категоризация. Дейността се извършвала в помещение около 40 кв. м. търговска площ, в което се предлагали за продажба: скара - кюфтета, кебапчета, свинска и пилешка пържола, шишчета, плескавици и други; гарнитура - домати, краставица, пържени картофи; закуски; тостери; безалкохолни напитки, кафе, бира и други; Капацитета на ТО бил 13 места на открито, за сядане. В обекта стопанисван от „САС – С.“ ООД процесът на поръчване бил опростен, липсвало специализирано обслужване от сервитьор, клиентът имал ограничена възможност да персонализира поръчката. Установено е също, че заето било едно лице, на длъжност „продавач консултант“, което приготвяло поръчките от клиенти. Нямало друг персонал, назначен за търговския обект. В помещението липсвал гардероб, санитарно помещение, нямало сервитьор, т.е нямало обслужване в същинския смисъл, което да се състои по- конкретно в предаването поръчки кухнята, в допълнителното оформяне на ястията и в сервирането им на масата на клиентите, нямало специално предназначени за консумацията на предлаганата храна затворени и отоплени помещения с подходящи мебели, а само част от помещението било пригодено с плот и няколко маси със стола. Налице е ограничено пространство, с елементарно оборудване и основната част от клиентите консумирали закупената храна извън обекта. Прието е от наказващия орган, че за доставката на храната приготвяна от дружеството е налице доставка на стока, за която е приложима стандартната данъчна ставка в размер 20 на сто, какъвто е настоящия случай, а не намалената ставка •• ДДС, която е предвидена в пар. 15д, ал.1, т.2 от Преходни и заключителни разпоредби към Закон за данък за добавената стойност, но само при ресторантски и кетъринг услуги, които не се предоставяли от дружеството- жалбоподател. Прието е, че жалбоподателят, в качеството си на лице по чл.3 от № •• от ••г., е допуснало нарушение на разпоредбите на същата, като не е регистрирало всяка продажба на стоки и услуги по данъчна група според вида на продажбите. Съгласно чл.27, ал. 1, т. 2 от Наредба №•• от ••г. на МФ, лицата по чл. 3 с изключение на случаите, когато извършват дейност по чл.28, са длъжни да регистрират всяка продажба на стока или услуга по данъчни групи според вида на продажбите - в случая продажбите на всички видове закуски, скара и гарнитури в група „Б" за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък върху добавена стойност, поради което е нарушена разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т.2, във вр. с чл. 27, ал. 2 от Наредба № •• от ••г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС вр. чл. 66 от ЗДДС. Прието било, че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.Описано е, че АУАН е редовно предявен и връчен на управителя на дружеството нарушител, като са постъпили възражения от нарушителя, които с оглед събраните доказателства по преписката са приети за неоснователни. Наказателното постановление е връчено на 02.09.2024 г., видно от разписката.

Приложен по делото е АУАН № F ••/•• г., в което фактическото описание на нарушението е идентично с това в издаденото въз основа на акта наказателно постановление, както и са посочени като нарушени същите правни разпоредби - чл. 27, ал. 1, т.2, във вр. с чл. 27, ал. 2 от Наредба № •• от ••г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС вр. чл. 66 от ЗДДС. АУАН № F ••/•• г. бил редовно предявен и връчен на управителя на дружеството жалбоподател, като били направени съответните възражения, отразени в акта. Отразено в акта е, че същият е съставен при условията на чл. 40 ал. 3 от ЗАНН в отсъствие на нарушителя, след като същия е бил поканен да се яви за съставяне на акт на ••г., като към датата на съставяне на акта не се явил упълномощен представител. Описано е в акта е, че нарушението се потвърждавало от приложените протокол за извършена проверка от ••г. с приложения разпечатка от КЛЕН за ••г., ФКБ № ••/••г. и протокол № ••/••г., които са приложени като доказателства по делото. Приложени по делото са и съдържащите се в административно-наказателната преписка опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката, декларация от ••г. от лице работещо по трудово /гражданско правоотношение Р.С Х., с която декларирала, че работи в дружеството – жалбоподател в обекта на проверка, на длъжност продавач, декларация за стопанисвани обекти от задължено лице С.Л.В – управител на САС –С. ООД, с която декларирала, че към датата ••г. стопанисва обект Бърза закуска •• находящ се в гр. С. на ул. П.Е. 66. Приложена е и справка актуално състояние на всички действащи трудови договори за САС – С. ООД, в която фигурира Р.С Х..

В приложения по делото протокол за извършена проверка в обект от •• г. са отразени констатациите от извършената проверка в търговския обект бърза закуска „••", находящ се на адрес: гр. С., ул."П.Е" № 66, стопанисван от „САС – С.“ ООД с ЕИК: ••. Описано е, че проверката започнала с извършване на скрито наблюдение за времето от 12.30ч. до 12: 45 ч., като за това време ТО бил посетен от един клиент; При прегледа на КЛЕН за ••г. да периода на наблюдението била регистрирана една продажба. Извършена била контролна покупки, при което бил издаден фискален касов бон, приложен по делото и съдържащ реквизитите на чл. 26, ал.1 от Наредба № •• от ••г. на МФ. След легитимация на проверяващите, се извършило засичане на касовата наличност, при което не било установена разлика. Описано е още, че в хода на проверката от страна на проверяваното дружество били представени паспорт на ФУ, договор за сервизно обслужване, свидетелство за регистрация на ФУ и др., описани в протокола. Проверяващите са описали в протокола, че ТО представлява павилион за бързи закуски, от които се предлагали за продажба закуски с цени от 1, 10 лв. до 3, 80 лв., скара- различни видове, на цени от 2, 20 лв. до 4, 30 лв., и др. Описано е още, че ТО бил с площ около 40 кв.м и с капацитет 13 места. От страна на проверяващия старши инспектор А. М. била извършена покупка от ТО на различни видове продукти-пържена цаца, енергийна напитка, мин.вода, кебапчета, пържоли с гарнитури, описани в протокола, за което му бил издаден фискален касов бон №••/••г. При преглед на КЛЕН за ••г. и издадения ФКБ №••/••г. поверяващите са установили, че всички видове скари, закуски и гарнитури некоректно се отразявали в данъчна група „Г“ с 9 % ДДС, вместо в данъчна група „Б“ – 20 %ДДС. за некоректно ползване данъчно облекчение с 9 % ДДС, с което е бил нарушен чл. 27, ал.1, т. 2 от Наредба № •• от ••г. на МФ. Установено е още, че от ТО не се извършвала ресторантьорска дейност. Вписано е в протокола, че на основание чл.13, ал.1 и чл.37, ал.3 от ДПОК представител или упълномощено лице на дружеството следва да се яви в гр. В.Търново, пл. „Център“ №2, ет.5, ст. 504 на ••г. в 09: 00ч., като представи документ за самоличност, работен график за месец юни 2024г., договор за наем за съставяне на АУАН, както и е указано, че при неявяване, АУАН ще бъде съставен в негово отсъствие на основание ЗАНН. Протоколът е подписан от присъствалите – Р.Х. и съставителите му – А. М.ов и Кр. Л.. В Протокол № ••/••г. е отразено, че във връзка с отправена покана за явяване пред органа по приходите на представител или упълномощено лице на дружеството- жалбоподател на датата ••г. в 9 часа, както и към дата ••г. представител на дружеството не се е явил за съставяне на АУАН, който протокол е подписан от служителите на НАП А.М. и Б.Ботев.

Видно от показанията на актосъставителя А. Ф. М. – старши инспектор по приходите в „НАП“ била извършена проверка в търговския обект, представляващ павилион, където се предлагала скара, безалкохолни напитки, гарнитури, храна. Проверката е извършена в присъствието на служителя в търговския обект, като за малко се появила и управителката, която не останала до края, поради което не била и вписана в протокола. Установеното нарушение била неправилно отчитане на продажбите по данъчни групи, като продажбите на храна се регистрирали в данъчна група „Г“ с •• ДДС вместо в данъчна група „Б“ с 20 % ДДС. Била извършена контролна покупка хранителни стоки, при която се издала касова бележка, от която било видно, че неправилно се отчитат продажбите по данъчни групи. След това се извел КЛЕН от налично в обекта фискално устройство от където се виждали всички продажби за деня, на храни, гарнитури, салати, скара, които се регистрирали неправилно по данъчна група. Изискали документи на фискалното устройство - паспорт, свидетелство за регистриране на фискалното устройство, договор за сервизно обслужване, които им били предоставени, и те установили, че същите са законосъобразни. Св. М. заяви, че в случая търговският обект по фактите, които е изложил в самият акт, не извършва ресторантьорска дейност, т.е. не били налични допълнителни подпомагащи услуги, за да определи тази дейност като ресторантьорска или кетъринг услуга. Потвърди изложеното в акта, като фактически констатации, че обектът представлявал павилион с няколко маси на открито, и барплот с общо тринадесет места на открито, нямало обособена тоалетна, няма гардероб, нямало сервитьор, самото е на самообслужване, приборите доколкото се сещам бяха пластмасови, т.е. нямало никакви съпътстващи услуги, които да определят дейността като ресторантьорска. Допълни, че било констатирано, че няма отопление на обекта, т.е. било налице съвсем елементарно оборудване и доставка на стоки, като най-често храната, която се закупувала е за вкъщи и не се консумирала на място. Приели, че това е по-скоро обект за бързо хранене. Св. М. изнесе, че при изготвяне на акта не е присъствал представител на дружеството и актът е съставен в отсъствие на нарушителя. При съставяне на протокола била отправена покана, като там е заявено дата, час на явяване, посочен е телефон за контакт евентуално при обективна невъзможност за явяване, посочени са и последствията, ако не се яви задълженото лице за съставянето на акта. Св. М. заяви, че актът след това бил връчен чрез служител на НАП на задълженото лице, по надлежния ред.

Св. С. Г., инспектор по приходите в ГД „ФК“ към ЦУ на НАП, „••“ - В.Т. заяви, че не е присъствал на проверката в обекта на дружеството, а е само свидетел на съставяне на акта. Разбрал от колегите за какво нарушение е акта, а именно, че не били спазени данъчните групи и продажбите се отчитали в неправилна данъчна група. Няма спомен дали при съставянето на акта е присъства представител на дружеството и дали след това е бил връчен акта на нарушителя, не знае кой го е връчил и как.

Св. Т. Р. – С., заяви, че е свидетел при съставянето на акта. Разбрала от колегите за какво нарушение се съставя този акт, за това че неправилно е отразена данъчната група, по която се отчитат приходите от продажба на стоки в този обект. Актът бил съставен в отсъствие на представител на задълженото лице. Не знае дали е имало покана до нарушителя да се яви за съставянето на акта, впоследствие била информирана, че актът бил връчен по надлежния ред.

Св. К.Л - инспектор по приходите ГД „ФК“ към ЦУ на НАП, „••“ - В.Т. заяви, че заедно с колегата извършили проверка на обект в гр. С. на ул. „П.Е“, на •• г. в обекта, където извършили контролна покупка и установили, че услугите, които се предлагат в обекта нямат сервиз, което означавало да ги сервира сервитьор на място, нямало санитарно помещение, приборите били пластмасови, като нарушението било, че стоките се отчитали в грешна данъчна група. Храната, която закупили била отчетена в данъчна група „Г“, която е на •• ДДС, а следвало да е в данъчна група „Б“ на ••. Констатирали, че обектът представлява павилионче, където се продават скара и други неща, салати. Проверката била през летния период, в открита част от ТО имало две масички, малко седящи и правостоящи места, но не може да конкретизира с точност броят им. Управителят не присъствал на цялата проверка, а само на един етап от нея, но и служителят, и управителят били уведомени какво са констатирали, като колегата го е описал и в протокола. Св. Л. заяви, че не си спомня дали управителката е правила някакви възражения тогава. Заяви, че в самия протокол имало покана управителката да се яви за съставяне на акта.

Компетентността на Началника на Отдел •• – В.Т. в ЦУ на НАП за издаване на обжалваното наказателно постановление се установи с представената Заповед № •• от ••г. на Изпълнителния директор на НАП.

Видно от длъжностната характеристика, утвърдена от Главния секретар на НАП, на заемащия длъжността „инспектор по приходите“ в ГД „|ФК“, каквито са актосъставителя А. М. и проверяващия обекта К.Л, едно от вменените им преки задължения е извършва проверка в търговски обекти по смисъла на §1, т.41 от ДР на ЗДДС, с което се доказва и тяхната компетентност.

Приложени по делото са и статистическа справка за код на икономическа дейност, справка за предприятието •• г., Годишна данъчна декларация по чл. 92 от ЗКПУ, справка за всички подадени уведомления от работодател по чл. 62 от Кодекса на труда за периода от •• г. до •• г., справка за актуално състояние на всички действащи трудови договори за периода от •• г. до •• г. за „САС – С.“ ООД гр. С., длъжностни характеристики на лицата, наети с трудови договори с дружеството жалбоподателя, справки за предприятието „САС – С.“ ООД гр. С. за •• г., •• г., •• г., •• г., •• г. и •• г. и годишни данъчни декларации по чл. 92 от ЗКПО за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък за •• г., •• г., •• г., •• г., •• г. и •• г., справка от електронната система ИСУН към Министерство на икономиката, справка за одобрените в Министерство на икономиката лица, които следва да получат по ресторантьорски дейности съответните помощи, във връзка с дейността на дружеството-жалбоподател, като в приложените длъжностни характеристики за длъжността продавач – консултант е отразено е задължение на длъжността - обслужване на клиенти и запознаването им с качествата на продаваните продукти в търговския обект, обслужване поределения обект, както и терасата за клиенти, отсервиране на отпадъци, почистване, дезинфекция, измитане и измиване на плочките на терасата, като сред основните задължения на длъжността е и осигуряване качество и бързина на обслужване.

При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена от надлежно лице, подадена е в установения от закона срок от връчване на постановлението и е изпратена до надлежния съд по местоизвършване на твърдяното нарушение. По същество е неоснователна.

При служебната проверка на законосъобразността на издаденото НП съдът не констатира да са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до отмяната му, което налага спора да се разгледа по същество. Наказателното постановление съдържа описание на нарушението, датата и мястото на извършване обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават. Неоснователно се явява възражението на жалбоподателя, че в АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление липсвала дата на нарушението, тъй като е посочено датата при която е установено процесното нарушение, която дата съвпада с датата на извършване на нарушението.

Установената в акта фактическа обстановка, възпроизведена в обжалваното постановление, съдът приема за безспорно установена, кореспондира със събраните в хода на производството гласни доказателства - показанията на св. А. М., св. Т. Р., св. К.Л вх. № ••/•• г., както и писмените доказателства- статистическа справка за код на икономическа дейност, справка за предприятието •• г., Годишна данъчна декларация по чл. 92 от ЗКПУ, Протокол за извършена проверка от •• г. със съответния номер ••, ведно с клен, дневен отчет, фискален бон № 0••, опис на парични средства в касата към момента на проверката, Декларация от лице работещо трудово правоотношение, Декларация за стопанисвани обекти от задължено лице, справка актуално състояние на всички действащи трудови договори, Протокол от •• г., Справка за актуално състояние на „САС – С.“ ООД към •• г., справка за всички подадени уведомления от работодател по чл. 62 от Кодекса на труда за периода от •• г. до •• г., справка за актуално състояние на всички действащи трудови договори за периода от •• г. до •• г. за „САС – С.“ ООД гр. С., длъжностни характеристики на лицата, наети с трудови договори с дружеството жалбоподателя, справки за предприятието „САС – С.“ ООД гр. С. за •• г., •• г., •• г., •• г., •• г. и •• г. и годишни данъчни декларации по чл. 92 от ЗКПО за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък за •• г., •• г., •• г., •• г., •• г. и •• г., справка от електронната система ИСУН към Министерство на икономиката, справка за одобрените в Министерство на икономиката лица, които следва да получат по ресторантьорски дейности съответните помощи.

За безспорно по делото съдът приема за установено, че в деня на проверката- •• г., в обект бърза закуска „••", находящ се на адрес: гр. С., ул."П.Е" № 66", стопанисван от „САС – С.“ ООД с ЕИК: •• се е продавала храна - кюфтета, кебапчета, свинска и пилешка пържола, шишчета, плескавици и други; гарнитура - домати, краставица, пържени картофи; закуски; тостери; безалкохолни напитки, кафе, бира и други. Установи си, че дейността се извършва в помещение около 40 кв. м. търговска площ-павилион, без специално предназначени за консумацията на предлаганата храна затворени и отоплени помещения с мебели, а само част от помещението било пригодено с плот и няколко маси със стола, с капацитета 13 места на открито за сядане. Спорно в настоящото производство е дали предоставените в обекта услуги следва да се дефинират като „ресторантьорски“ и съответно каква ставка на ДДС следва да бъде начислена за тях. Чл. 66а от ЗДДС регламентира случаите на определяне на ставката на ДДС в размер на 9 %, като съгласно § 15д, т. 2 /в редакцията, приложима след •• г./ - ставката на данъка по чл. 66а се прилага за доставка на ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на приготвена или неприготвена храна, включително състояща се в доставка на храна за вкъщи. Съгласно даденото легално определение в т. 61 към § 1 от ДР на ЗДДС, то „Ресторантьорски и кетъринг услуги“ са ресторантьорските услуги и кетъринг услугите по смисъла на чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС) № ••/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива ••/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност. Не е ресторантьорска или кетъринг услуга доставката на приготвена или неприготвена храна от супермаркети, магазини и други подобни.“ В Решение № ••/••.•• г. по адм. д. № ••/•• г. на ВАС е прието, че в подобни случаи следва да се приложи връзката към чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС) № ••/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива ••/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност, където в глава I V „••“ е разписано следното: „1. Ресторантьорските услуги и кетъринг услугите са услуги, които се състоят в доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, за консумация от човека, придружени от достатъчно помощни услуги, за да могат да се консумират непосредствено. Доставката на храна, на напитки, или и на двете е само един компонент от едно цяло, в което услугите играят по-голяма роля. Ресторантьорски услуги е доставката на такива услуги в заведенията на доставчика, а кетъринг е доставката на такива услуги извън помещенията на доставчика. 2. Доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки или и на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга по смисъла на параграф 1.“ Предвид горното, то при предоставяне на клиенти на храна за консумация, следва да бъде преценено дали с оглед приложението на намалената ставка по чл. 66а от ЗДДС е налице доставка на стока - храна, или е налице доставка на услуга (ресторантьорска или кетъринг). Във връзка с характера на посочените услуги, попадащи в обхвата на облагане с намалената данъчна ставка, правилното решение на спора изиска да се съобрази и практиката на СЕС по преюдициални решения по аналогични казуси /в тази насока решение на СЕС по съединени дела ••, ••, •• и ••, т. 61-63/. Съдът приема за безспорно, че търговският обект е снабден с оборудване, което позволява на ограничен брой клиенти да консумират храната на място, предвид площта на същия, капацитетът на местата за сядане около обекта. Дружеството предлага и продава предварително приготвената в обекта храна, от което следва, че при приготвянето на същата се извършват общи и стандартни действия, които се извършват не по поръчка на конкретен клиент, а в зависимост от общите очаквания за търсенето. От изложеното се налага извод че осъществяваната от „САС – С.“ ООД с ЕИК: •• дейност в обекта не може да бъде квалифицирана като ресторантьорска такава. Обектът - бързо хранене, стопанисван от дружеството, не попада в обхвата на чл. 124, ал. 1 от Закона за туризма, поради което и не притежава Удостоверение за определена категория което обуславя извод, че обектът не предоставя ресторантьорски услуги по смисъла на ЗДДС. Легалната дефиниция на понятията „ресторант“ и „заведение за бързо обслужване“ са дадени в § 1, т. 32 и т. 33 ДР на Закона за туризма, според които „ресторант“ е заведение, в което се предлагат кухненска и сладкарска продукция, алкохолни и безалкохолни напитки, като обслужването на клиентите е с квалифицирани сервитьори с използване на специални форми на сервиране, а „заведение за бързо обслужване“ е заведение, в което се предлага ограничен типизиран асортимент от кулинарна продукция и/или готови пакетирани стоки, десерти, напитки - безалкохолни и алкохолни, и има висока пропускателна способност и самообслужването е основна форма на обслужване. Не се установи по делото обектът да разполага със сервитьори, прибори, различни от тези за еднократна употреба, а дори и санитарен възел за клиентите. Представената от дружеството жалбоподател длъжностна характеристика в която е възложено на служителя и за сервира, съдът намира, че същата не кореспондира с длъжността, която е посочена в трудовия договор, респективно в уведомленията по чл. 62 от КТ, които работодателите изпращат до НАП, поради което с нея не се доказва служителя продавач –конслутант да са възложени сервитьорски дейности по сервиране и отсервиране на храната в обекта. В действителност търговският обект разполагал с няколко маси на открито, и барплот с общо тринадесет места на открито, но същите не са били обособени в закрит, климатизиран или защитен от атмосферните условия кът, като същите дори не са били обслужвани от сервитьори. Поради изложеното съдът счита, че предоставяната услуга от „САС – С.“ ООД не следва да се квалифицира като ресторантьорска такава, като съответно, за нея следва да се начислява стандартната ставка от 20 на сто съгласно разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от ЗДДС. Установи се безспорно, че на ••г., че от страна на дружеството „САС – С.“ ООД, продажбите са били извършени като се отчитат в група „Г“-за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 9 % данък върху добавената стойност. С това именно е бил реализиран и състава на нарушението, като същото е достатъчно точно и ясно описано, така щото за санкционираното лице да стане ясно какво точно е то и да организира в пълнота своята защита. В тази връзка направеното възражение за липса на дата на извършеното нарушение, се явява неоснователно и следва да се остави без уважение. В АУАН и НП посочено е на коя дата е осъществено нарушението - •• г., която дата в настоящия случай съвпада с датата на проверката, респективно с датата, на която нарушението е било установено. Поради това настоящият съдебен състав прецени, че АУАН и НП отговарят на изискванията на закона.

На следващо място, не може да бъде споделено възражението, че АУАН незаконосъобразно е съставен в отсъствие на представител на дружеството жалбоподател - в разрез с изискванията на чл. 40, ал. 2 ЗАНН. Напротив, покана за съставяне на АУАН е отправена още с връчването на препис от Протокол за извършена проверка cep. АА № ••/•• г. Касае се за Протокол, съставен на основание чл. 110, ал. 4 и чл. 50 ДОПК, екземпляр от който е връчен на работник на дружеството „САС – С.“ ООД - Х., като в съответствие с чл. 13, ал. 1 и чл. 37, ал. 3 ДОПК е изрично посочено, че съответен представител на дружеството следва да се яви в срок на •• г. в ТД на НАП- В.Т., за съставяне на АУАН, за констатираното с Протокола, административно нарушение. Връчването на работник на дружеството покрива изискванията за надлежно отправена покана по чл. 40, ал. 2 ЗАНН, респ. - неявяването на съответен представител за присъствено съставяне на АУАН, отваря процесуалната възможност това да бъде извършено в отсъствие на нарушителя/негов представител. Налице е и изрично съставен протокол, че на датата, на която е бил поканен представител на дружеството за съставяне на акт, такъв не се е явил. При наличие на отправена покана, неявяване на представител на нарушителя, актът е съставен в негово отсъствие, впоследствие връчен, като е предоставена възможност да бъдат направени възражения по акта, каквито и възражения са вписани в акта.

Доколкото квалификацията на нарушението е по чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредбата, то правилен се явява и извода на АНО, че е налице и цитираната връзка с текста на чл. 118, ал. 4, т. 4 от ЗДДС. Съгласно този текст „Министърът на финансите издава наредба, с която се определят освен всички посочени осем точки и обстоятелства и издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат.“ От НП се установява, че наложената имуществена санкция е била определена на основание чл. 185, ал. 2 вр., ал. 1 от ЗДДС. От разпоредбата на чл. 185, ал. 1 от ЗДДС, става ясно, че на лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от •• до •• лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от •• до •• лв. От текста на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС се установява, че "Извън случаите по, ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от •• до ••0 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от ••0 до •• лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по, ал. 1". Наказващия орган е отразил в НП, че с действията си санкционирания субект е нарушил разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т. 2, вр. чл.27, ал. 2 от Наредбата ••/••г. на МФ, чл. 118, ал. 4, от ЗДДС и чл.66 от ЗДДС, АНО е подвел изпълнителното деяние под правилната правна квалификация, а от там и правилно е приложил и санкциониращата норма на чл. 185, ал. 2, във вр. чл. 185, ал. 1 от ЗДДС, като е отчел в рамките на своята компетентност, че нарушението не води до неотразяване на приходи. Съдът счете, че при определяне размера на санкцията АНО се е съобразил в пълна степен със всички обстоятелства по смисъла на чл. 27 и сл. от ЗАНН и определил същото в размер към минимума от ••лв. Обективно в случая е било отчетено, че това нарушение е било първо такова за ЮЛ. В този смисъл размера на имуществената санкция се явява правилно определен.

Съдът намира, че правилно АНО е приел, че в случая не следва да се приложи разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото извършеното нарушение не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на извършени нарушения от този вид.

Поради всичко изложено по-горе настоящият състав намира, че дружеството жалбоподател действително е осъществил състава на визираното, както в акта за установяване на административно нарушение, а така също и в издаденото въз основа на него наказателно постановление административно нарушение, за което същият правилно и законосъобразно е санкциониран с процесното наказателно постановление.

Предвид горното, атакуваното наказателно постановление следва да бъде потвърдено като законосъобразно.

На основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН дружеството -жалбоподател следва да бъде осъдено да заплати в полза на ЦУ на НАП разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на •• лева, който съдът намира за съответен на фактическата и правна сложност на разглеждания спор.

Водим от горното, съдът