Решение № 124 от 13.5.2024 г. на Окръжен съд - Варна по дело № 249/2024 г.

Производството е по чл.250, ал.4 от НПК.

Въззивното производство е образувано по частен протест от прокурор при Районна прокуратура - Варна срещу определение от разпоредително заседание по НОХД № 5125 / 2023г. на Районен съд - Варна. С протеста се навеждат доводи за незаконосъобразност на съдебния акт. Според прокурора не са налице визираните от законодателя условия за прекратяване на наказателното производство по делото. Иска се отмяна на акта и връщане на делото в съда за продължаване на съдопроизводствените дейности.

В съдебното заседание пред въззивната инстанция прокурорът поддържа протеста.

Излага доводи, за незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Намира за несъстоятелни доводите на първостепенния съд, че единствено и само идентичността на марките обуславя съставомерността на деянието по чл. 172б от НК, а сходството им предполага приложението на разпоредбата на чл.127, ал.1 от Закона за марките и географските означения, т.е. че се касае за административно нарушение, а не престъпление.

Твърди, че за да е налице осъществен състава на престъплението за което на подсъдимата е възведено обвинение е достатъчно да съществува вероятност за объркването на потребителя. Посочва допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, тъй като съдът се е позовал на доказателствени източници и достигнал до извода за ниска обществена опасност на деянието и дееца, преждевременно, в хода на разпоредителното заседание, а не при разглеждане на делото по същество.

Защитникът на подсъдимия сочи, че атакуваното определение е постановено в съответствие със закона и следва да бъде оставено в сила. В тази насока се спира на обстоятелството, че се касае за сходство на инкриминираните вещи със защитените марки, поради което счита, че делото следва да бъде разгледано по реда на Закона за марките и географските означения, а не по реда на НК. Моли за потвърждаване на определението на ВРС.

Настоящият състав на съда, като прецени доказателствата по делото, доводите на страните и след като извърши цялостна проверка на атакувания съдебен акт съобразно правомощията си по чл. 314 от НПК, намира следното:

Първоинстанционното производство е образувано въз основа на внесен обвинителен акт срещу Г. И. С. за това, че на На 28.07.2022 г. в търговски обект - магазин № 7, находящ се в гр. Варна, к. к. „Златни пясъци", комплекс „Парадайс", стопанисван от Г. И. С., ЕГН: ••••••••••, в качеството й на ЕТ „Гюлче-Г. И.", ЕИК: 103929737, без съгласието на притежателите на изключителното право - NIKE INNOVATE C.V.; GUCCIO GUCCI S. P. A., IT; TOMMY HILFIGER LICENSING, B.V.; BALENCIAGA; CHRISTIAN DIOR COUTURE SA; PALM ANGELS S.R.L.; GIORGIO ARMANI S.P.A.; PHILIPP PLEIN; KARL LAGERFELD B.V.; NEW BALANCE ATHLETICS, INC., използвала в търговската си дейност без правно основание в нарушение на разпоредбите на чл. 113, ал. 1 и чл. 13, ал. 2, т. 2, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закон за марките и географските означения /ЗМГО, обн. ДВ. бр. 98 от 13 Декември 2019 г./, гласящи:

„Чл. 113. (1) Използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13, ал. 1-4 без съгласието на притежателя съставлява нарушение.

Чл. 13. (1) Правото върху марка включва правото на притежател и да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е:

1. идентичен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана;

2. идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката;

3. идентичен или сходен на марката, независимо допи е използван за стоки или услуги, които са идентични, сходни или не на тези, за които марката е регистрирана, ако марката се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило.

(2) Използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е:

1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки;

2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или държането им с тези иели, както и предлагането ши предоставянето на услуги с този знак;

3. вносът или износът на стоките с този знак;

4. използването на знака като търговско или фирмено наименование или като част от търговско или фирмено наименование;

5. използването на знака в търговски книжа и в реклами;

6. използването на знака в сравнителна реклама по начин, които е в нарушение на чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията. " марки, обект на това изключително право, представляващи регистрирани търговски марки в Патентно ведомство на Република България по национален ред (отбелязани по-долу като "HP"), по реда на Мадридската спогодба за международна регистрация на марките и Протокола към нея (отбелязани по-долу като "Ml") и по реда на Регламент /ЕС/ 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14.06.2017 г. относно Марката на Европейския съюз (отбелязани по-долу като "EUTM"), като предлагала за продажба стоки, подробно описани в обвинителният акт, на общата стойност - 75 858.20 лева (седемдесет и пет хиляди осемстотин петдесет и осем лева и двадесет стотинки) – престъпление по 172б, ал.1 от НК.

Делото е внесено с обвинителен акт и в разпоредително заседание ВРС е прекратил наказателното производство, като е приел, че обект на защита от разпоредбата на чл.172б от НК са търговските марки така, както са регистрирани, а не подобните им означения, независимо от степента на сходство с тях. Според първоинстанционният съд, за да е съставомерно деянието по този член от Наказателния кодекс, е необходимо от обективна страна да е използвана в търговската дейност регистрирана търговска марка, без деецът да е получил съгласието на притежателя на изключителното право. Тъй като в обвинителния акт се твърдяло единствено наличието на сходство между регистрираните марки и изображенията върху стоките, използвани от обвиняемата в търговската й дейност, използването на сходни означения не можело да обоснове необходимостта от предварително съгласие на притежателя на правото, съответно съдът е приел, че не е налице един от обективните елементи на състава на престъплението по чл. 172б от НК.

В хода на разпоредителното заседание, първоинстанционният съд е счел за необходимо да бъде коментирана и съдебно-оценителната експертиза, заключението, на която е приел, че не следва да бъде взето предвид, т.к. предмет на експертизата били оригинални стоки, носещи съответните търговски марки, а процесните вещи безспорно не били такива, въпреки че именно такава стойност била посочена в съдебно-оценителната експертиза. Приел е, че се касае за извършено административно нарушение, като е обусловил своя извод със степента на обществената опасност на деянието и на подсъдимата и на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Обсъдил е данните за нейната личност. Приел е, че не са налице данни от деянието да са настъпили вредни последици, с оглед на това, че са били предлагани стоки на ниска стойност.

Според първоинстанционния съд, разликата между престъплението по чл. 172б от НК, и административното нарушение, предвидено в разпоредбите на ЗМГО се изразява единствено в това, дали се касае за идентичност между защитената марка, за която притежателят има изключително право на ползване и използваните знаци върху стоки, използвани в търговската дейност от друго лице /в който случай се касае за престъпление по чл.172б, ал.1 от НК/ или за използване в търговската дейност на стоки, означени със знак, идентичен или сходен на регистрирана марка, без съгласието на нейния притежател/, в който случай е налице административно нарушение по чл.127, ал.1 от ЗМГО/.

Поради изложените съображения е констатирал наличие на предпоставките наказателното производство да бъде прекратено и материалите по делото да се изпратят на Патентното ведомство в гр. София, съгласно чл.133, ал.1 от ЗМГО за налагане на наказателно постановление.

Въззивната инстанция не споделя извода на ВРС по следните съображения:

В задължителните указания на ТР №1/2013г. на ОСНК подробно е разяснен обхвата, в който попадат случаите, когато се използват понятията „знак, сходен с регистрирана марка“ и „знак, идентичен на регистрираната марка“ по смисъла на т.1 и т. 2 на чл. 13, ал.1 от ЗМГО. Първата от тях визира случаите относими към фалшифицираните стоки, при които е налице съчетанието идентичен знак – идентични стоки, при което вероятността потребителите да бъдат объркани винаги се предполага. Втора точка урежда случаите на използване на идентичен или сходен знак, като сходството е различно от копието или имитацията на марката, като в този случай сходството следва всякога да се тълкува във връзка с вероятността от объркване и подлежи на доказване.

При преценката дали е осъществен престъпния състав на чл. 172б от НК, във връзка с т.2 на чл. 13, ал.1 от ЗМГО е необходимо решаващият съд да достигне до правния извод за вероятност от объркване за потребителя, тъй като в този случай объркването не се предполага, а следва да бъде доказано, като самото заблуждение е обективно условие за предоставяне на наказателноправна защита на правото върху марката, тоест противно на възприетото от състава на първоинстанционния съд, престъплението е възможно да бъде осъществено и при предпоставките на чл.13, ал.1, т. 2 от ЗМГО, когато знак сходен на марката, която е регистрирана е използван за стоки или услуги, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на сходния знак с марката.

С оглед на изложеното, въззивният състав намира, че ВРС е допуснал нарушение на материалния закон, приемайки, че за да е съставомерно деянието по чл. 172б от НК е необходимо единствено от обективна страна подсъдимата да е използвала в търговската си дейност регистрирана търговска марка, без да е получила съгласието на притежателя на изключителното право. Този извод противоречи на ТР №1 от 2013 на ОСНК, където в т.I.2 ясно е посочено, че използването на знаци, сходни с чужди търговски марки е съставомерен признак на престъплението.

Дали е налице само сходство между регистрираните марки и изображения върху стоките използвани от подсъдимата в търговската й дейност или пълна идентичност е въпрос който следва да бъде поставен на вещото лице, съответно да бъде решен от първоинстанционният съд, чрез даване ход на делото по същество и след надлежното събиране и приобщаване на релевантните за делото доказателства и доказателствени средства. Приобщаването на изготвената съдебно – оценителна експертиза следва да бъде направено по реда на чл.282 - 283 от НПК, в хода на съдебното следствие, като едва след извършването на това процесуално действие, същата ще се счита за надлежно приобщена към доказателствената маса на делото, и ще може да се ползва при решаване на въпроса дали има извършено престъпление или не, съответно дали се касае за допуснато административно нарушение.

Съгласно цитираното тълкувателно решение, за правилната квалификация на деянието, включително и обсъждането на предпоставките на чл.9, ал.2 от НК или за налагане на административнонаказателна отговорност е важно да се определят размерът на вредите и обемът на значителните вредни последици. В тази връзка по Дело С – 655/21 на СЕС, образувано по преюдициално запитване отправено от Районен съд – Несебър, е предоставено заключение от 27.04.2023г. на Генералния адвокат, G. Pitruzzela, в което се посочва, че член 49, параграф 3 от Хартата на основните права на ЕС, трябва да се тълкува в смисъл, че националните юрисдикции следва всякога да извършват конкретна преценка за пропорционалността, както на наказанието лишаване от свобода, така и на парична глоба, с оглед по-специално на възможността за нюансиране на тези санкции спрямо тежестта на нарушението, предоставена от посочената правна уредба, както и на всички обстоятелства, които могат да бъдат взети предвид по силата на националното право, за да се претеглят, от една страна, тежестта на разглеждането престъпление, и от друга страна, конкретната тежест, произтичаща за съответното лице от кумулирането на посочените санкции.

Тази преценка безспорно следва да бъде направена при разглеждане на делото по същество, където решаващият съд има задължението да положи всички усилия за събиране на относимите доказателства, които да спомогнат за разкриване на обективната истина.

С оглед на изложеното, настоящият състав на съда намира, че с обсъждането на доказателства и доказателствени средства, които не са били приобщени по надлежния процесуален ред, и на база на които, съда е се е произнесъл по същество в разпоредителното заседание при разглеждането на делото, е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което не може да бъде отстранено от въззивната инстанция отделно от посоченото по-горе нарушение на материалния закон.

Допуснатото нарушение само по себе си също налага отмяна на определението за прекратяване на наказателното производство и връщане делото на същия съд и друг съдебен състав, доколкото за досегашния състав е налице пречка за продължаване на наказателното производство, поради което, съдът