Решение № 526 от 25.7.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 137/2023 г.

Производството е образувано по въззивна жалба на „РАМЕР ГРУП“-ЕООД чрез пълномощника му адв.Х. Р., заменен от адв.А. К. – ответник в първата инстанция против решение №1484 от 29.12.2022 год. на СГС, ТО, VI-1 състав, постановено по т.д.№645/2022 год., с което е уважен предявения от „ДИ АЙ ЕС“-ЕООД срещу „Рамер Груп“-ЕООД иск по чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО /отм./ и е прието за установено по отношение на ответника, че „Рамер Груп“-ЕООД е действало недобросъвестно при подаване на заявка №2018149512N от 09.02.2018г. в Патентното ведомство на Р.България за регистрация на търговската марка DISMARKET /словна/, рег. №00103572, както и в частта на решението, с която в тежест на ответника са присъдени разноски. Жалбоподателят излага подробни доводи за неправилност на решението поради допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди, че съдът неправилно е допуснал до разпит свидетели, които са бивши служители и в конфликт с ответната страна, поради което са заинтересовани от изхода на делото. Твърди, че от обхвата на назначената съдебно-техническа компютърна експертиза е изключен сайта •••, който бил негов основен електронен магазин. Експертизата не била изследвала другия ел.магазин на ищеца – •••, който припокривал 98% от съдържанието на •••.Твърди, че експертизата не била предоставена преди заседанието на ответника, като с нейното съдържание се запознал от вещото лице в о.с.з. Излага подробни доводи за необоснованост на решението и нарушение на материалния закон.Моли за отмяна на атакуваното решение и отхвърляне на предявения иск като неоснователен. В срока по чл.263 от ГПК е постъпил отговор от ищеца „ДИ АЙ ЕС“-ЕООД чрез пълномощника му адв. А. Т., в който се излагат подробни съображения за неоснователност на въззивната жалба. Оспорват се твърденията за допуснати от съда процесуални нарушения, както и за необоснованост. Изцяло споделя изложените от съда мотиви за основателност на исковата претенция. Моли за потвърждаване на решението като законосъобразно и правилно. Софийският Апелативен съд, като взе предвид доводите на страните, изложени в жалбата и отговора и събраните по делото доказателства, приема следното: Въззивната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Обжалваното решение е валидно и допустимо, а разгледано по същество е правилно и съобразено със закона. От събраните в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява от фактическа страна следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с иск по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО /отм./ от „ДИ АЙ ЕС“-ЕООД против „Рамер Груп“-ЕООД за признаване за установено, че ответникът е действал недобросъвестно при подаване на заявка №2018149512N от 09.02.2018г. в Патентното ведомство на Р.България за регистрация на търговската марка DISMARKET /словна/, рег.№00103572 за стоки и услуги от класове 7, 17 и 35 от МКСУ. Въззивният жалбоподател поддържа, вкл. и в нарочна молба от 11.05.2023г./л.37 от настоящото дело/, че решението е недопустимо, тъй като съдът е постановил решение по недопустим иск.Твърди, че в настоящия момент исковете за недобросъвестност на търговска марка се квалифицират и предявяват на основание чл.12, ал.5, във вр. с чл.36, ал.3, т.1 от сега действащия ЗМГО, която разпоредба е актуалната такава на отменения чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО /отм./ Според жалбоподателя такъв иск не е предявяван в настоящото производство, нито е доказван неговия актуален фактически състав.Затова твърди, че недопустимостта на исковата молба влече и недопустимост на решението. Въззивният съд намира възраженията за неоснователни. Видно от петитума на исковата молба, ищецът е предявил и квалифицирал исковата си претенция по чл.12, ал.5, във вр. с чл.36, ал.3, т.1 ЗМГО. Съдът обаче е квалифицирал иска на база фактическите твърдения, поддържани в обстоятелствената част на ИМ и е дал вярната правна квалификация по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО /отм./ Безпротиворечиво в съдебната практика се приема, че съдът не е обвързан от дадената от ищеца правна квалификация на иска. Съобразявайки обстоятелствата, изложени от ищеца, той сам определя правната квалификация на иска. В настоящия случай тя е определена правилно. Съдът е квалифицирал иска на това основание съобразявайки, че процесната заявка за регистрация е подадена при действието на ЗМГО, приет през 1999 г. и отменен през 2019 г., като производството по нея е приключило при действието на стария закон. В процесния случай заявката за регистрация на словната марка DISMARKET е подадена от ответника на 09.02.2018г. и регистрирана на 09.11.2018г. Сега действащия ЗМГО е обнародван на 13.12. 2019 г. Според разпоредбата на § 5, ал. 1 ЗМГО, действащият сега закон е приложим за производствата по регистрация на заявени по отменената уредба марки, които не са приключили към момента на приемането му, какъвто настоящият случай не е. Предвид изложеното, оплакванията на жалбоподателя за недопустимост на решението поради това, че е разгледан непредявен иск, са неоснователни и необосновани. Само за пълнота следва да се отбележи, че твърдяната от ищеца недобросъвестност на заявителя е институт, уреден както в ЗМГО (отм.) като основание за заличаване, така и в сега действащия ЗМГО като пречка за регистрация и основание за заличаване на търговската марка. И в двата случая фактът на недобросъвестността следва да бъде установен по съдебен ред чрез предявяване на установителен иск, като в първия случай правната квалификация на иска е по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО (отм.), а във втория - по чл.12, ал.5 ЗМГО. Ищецът „ДИ АЙ ЕС“-ЕООД твърди в ИМ, че ответникът „Рамер Груп“-ЕООД в качеството на заявител е действал недобросъвестно при подаване на заявка вх.№2018149512N от 09.02.2018 г. за регистрация на търговска марка „DISMARKET“/словна/, рег.№00103572. Твърди, че от 27.05.2016 г. осъществява търговска дейност чрез своя електронен магазин •••, изразяваща се в продажби на хидравлични и индустриални маркучи, уплътнители, фитинги и др. подобни продукти, като търговецът се идентифицира в търговския си оборот със заявената, но нерегистрирана търговска марка DISMARKET. Твърди, че за осъществените покупки онлайн, на клиентите издава фактури с логото на фирмата и търговския идентификатор DISMARKET. Твърди, че е действителен притежател на марката DISMARKET, но регистрацията на тази словна марка е възпрепятствана от страна на по-ранна марка DISMARKET, заявена недобросъвестно от ответника, който е пряк негов конкурент, тъй като извършва идентична търговска дейност и търгува с идентични стоки. Ищецът твърди, че на 28.11.2018 г. подал заявка 2018153083 N за регистрация в Патентното ведомство на Република България на словна марка DISMARKET за стоки и услуги от класове 17 и 35 от МКСУ. На 26.06.2019 г. ответникът подал опозиция, като основание за опозицията били посочени по- ранни права на опонента „РАМЕР ГРУП“ ЕООД върху словната марка DISMARKET, рег.№00103572, заявена със заявка входящ № 2018149512N от 09.02.2018 г. и регистрирана на 09.11.2018 г. за стоки и услуги от класове 7, 17 и 35 от МКСУ. Посочва, че ответникът поддържа страница в интернет: •••. на която също предлага за продажба индустриални маркучи, хидравлични маркучи, накрайници, кранове, тръбна арматура и др. артикули. Счита, че ответникът поддържа сайта поне от началото на 2019 г., т.е. след регистрацията на словната марка и същият е създаден с цел да заблуди потребителите на оригиналния сайт ••• на ищеца и да му попречи да осъществява търговската си дейност под марката DISMARKET. Твърди, че той е действителен притежател на марката DISMARKET, а ответникът е действал недобросъвестно при подаване на заявката от 09.02.2018 г. за регистрация на марката, тъй като към датата на подаване на заявката е знаел, че ищецът осъществява търговска дейност под наименованието DISMARKET преди датата на заявката. За този факт ответникът е узнал най-късно през месец ноември 2016 г., когато е извършил покупка от сайта www.•••., за която е генерирана фактура от 15.11.2016 г. Твърди, че ответникът е регистрирал словна марка DISMARKET, чието словно означение е напълно идентично с използваната от ищеца марка DISMARKET. Тъй като двете дружества са преки конкуренти на един много тесен и специфичен пазар, при подаване на заявката за регистрация ответникът е действал в противоречие с добрите търговски нрави и честната търговска практика. Моли съда да установи недобросъвестността на ответника при подаване на процесната заявка. В отговора на ИМ ответникът „РАМЕР ГРУП“ ЕООД оспорва иска като неоснователен и недоказан. Твърди, че е регистриран като търговец още от 2001 г. и развива бизнеса си с маркучи и аксесоари за тях и е наложен търговец на пазара, добре разпознаваем от потребителите. Притежава различни търговски марки както български, така и европейски, една от които е марката „DISMARKET“. Твърди, че управителят на „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД - Д. А. Д. е бивш негов служител от 2013г. до 07.04.2016г. След напускането си, на 14.04.2016г. същият регистрирал ищцовото дружество.Твърди, че Д. Д. придобил знания и опит за бизнеса с маркучи, както и контакти за клиенти и доставчици от бившия си работодател „РАМЕР ГРУП“ ЕООД, включително узнал и за името на марката „DISMARKET“ и намерението за създаване на електронен магазин с това име, поради което счита, че именно той е действал Затова оспорва твърдението, че е действал недобросъвестно при подаване на заявка за регистрация на марка „DISMARKET“, заявена на 09.02.2018 г. Твърди, че използва и развива марка „DISMARKET“, заявена на 09.02.2018 г., както и има регистриран домейн „dismarket.bg“ - онлайн магазин за продажба и предлагане на стоки и услуги, за които е регистрирана марката на дружеството. Счита, че представените документи от ищеца не доказват по-ранното използване на словна марка „DISMARKET“ за стоки и услуги от класове 17 и 35. Моли за отхвърляне на иска като неоснователен. Съдът е уважил иска като основателен, подкрепен от всички събрани по делото доказателства – писмени, гласни и съдебна компютърно-техническа експертиза. Във връзка с това е изложил убедителни мотиви, които настоящата инстанция напълно споделя и към които на основание чл.272 ГПК препраща, без да е нужно да повтаря отново и допълнително да обременява настоящите мотиви.Фактическите констатации са последователно и правилно изложени. Съдът е приел, че ищецът е действителен притежател на марката „DISMARKET“ в период преди заявяване на същата марка от ответника, което е направено на 09.02.2018 г. За да направи този извод, е анализирал доказателствата по делото, вкл. заключението на приетата съдебна компютърно-техническа експертиза, от което се установява, че преди 09.02.2018г. ищецът е регистрирал на 27.05.2016 г. домейна www.•••. на името на „Ди Ай Ес“-ЕООД през сайта SUPERHosting.BG Ltd, в подкрепа на което са и фактурите, издадени от „Суперхотстинг.БГ“ ООД, договора от 01.06.2016 г. и приемо-предавателния протокол към него от 07.08.2016г. за изработката на уебсайт и фирмено лого от страна на „Ефект груп“ ООД. Както от заключението, така и от представените писмени доказателства е установено, че в периода 2016 г. - 2017 г. ищецът е използвал марката DISMARKET върху редица рекламни материали на фирмата - календари, визитки, диплянки, указателна табела и др. Дружеството „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД е рекламирало предлаганите услуги чрез процесната марка и в Интернет пространството, което е стигнало до знанието на широк кръг потребители, което е видно от приетите справки от Google Анализ. С оглед ангажираните по делото доказателства съдът е приел за установено, че ищецът е използвал в търговската си дейност нерегистрирания от него знак DISMARKET, което е станало в период около две години преди датата на подаване на заявката за регистрация от страна на ответника. Между страните не е спорен факта, че марката DISMARKET е заявена от ответника на 09.02.2018 г. и регистрирана на 09.11.2018 г. от Патентното ведомство на Република България като словна търговска марка с притежател „РАМЕР ГРУП“ ЕООД за класове по Ницската класификация: 7, 17 и 35. От своя страна ищецът е подал на 28.11.2018г. заявка за регистрация в Патентното ведомство на Република България словна марка DISMARKET за стоки и услуги от класове 17 и 35 от МКСУ. Събраните и коментирани от съда доказателства установяват, че ответникът използва в дейността си след 2018 г. регистрираната марка, а от 2016 г. ищецът като действителен притежател използва нерегистрираната търговска марка при реклама на своите услуги и при реализиране на продажби чрез своя сайт www.•••. Освен, че двете дружества са с идентичен предмет на дейност, съдът е приел, че е налице и идентичност в словния елемент на нерегистрираната от ищеца марка и регистрираната марка на ответника DISMARKET, което може да доведе до заблуда на потребителя. Наличието на идентичност между ползвания знак от ищеца и регистрираната търговска марка от ответника във фонетично отношение, означава, че между тях е налице висока степен на сходство. Анализирайки всички факти по делото, както и релевантната практика на ВКС, съдът е стигнал до извод, че е налице и последния елемент от фактическия състав за уважаването на иска – заявителят е действал недобросъвестно при подаване на заявката за регистрация. За да достигне до този извод, съдът е приел, че ищецът е използвал нерегистрирания от него знак DISMARKET в своята търговска дейност от м. май 2016 г., т.е. почти две години преди заявката на ответника. Кредитирал е показанията на двете разпитани свидетелки, че именно при продажбата на стоки ответникът е научил за използвания от ищеца знак през есента на 2016 г. управителят на „РАМЕР ГРУП“ ЕООД Д. Д. се е запознал с погрешно изпратен до дружеството имейл, от който е научил за регистрираната от бивш негов служител фирма „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД и за използваната марка DISMARKET. Съдът е приел показанията на разпитаните свидетели за еднопосочни и непротиворечиви относно обстоятелството, че управителят на ответника Д. никога преди да види горепосочения имейл не е имал идея да регистрира марка DISMARKET и дори не я е споменавал, както и че не е имал желание да регистрира подобна марка, като първият момент, когато разбрал за съществуването на тази марка било, когато му предали имейла. Съдът е отчел и обстоятелството, установено от съдебната експертиза, че преди 09.02.2018 г. ответникът не е развивал търговска дейност, използвайки процесната марка. От приетата експертиза се установява, че „РАМЕР ГРУП“ ЕООД е регистрирал домейна dismarket.bg на 13.02.2018 г. и е започнал да осъществява дейност чрез този сайт чак през м. май 2019 г. Същевременно ищецът още през 2016 г. е регистрирал домейна ••• и оттогава използва в своята дейност марката DISMARKET. Предвид изложеното съдът е направил извод, че при заявката на марката ответникът е знаел за наличието на същия знак, използван в публичното пространство от ищеца. Друг аргумент в тази посока е, че словосъчетанието DISMARKET, използвано от ищеца, включително при регистриране на домейна, има своя уникалност, поради което разполага със силна отличимост и трудно може да се измисли, ако не бъде видяно, че се ползва от друг субект. Съдът е приел за установено от показанията на свидетелите, че ответникът е подал заявката със знание за съществуване на по-ранната марка, ползвана от ищеца, включително и с намерение да се увреди „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД и да се злепостави неговия управител, доколкото същият е бивш негов служител, който извършва конкурентна дейност и по този начин е искал да възпрепятства извършването на услуги от „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД под този знак. Като е приел, че по отношение на процесната заявка за регистрация е налице и елемента „недобросъвестно заявяване“, съдът е уважил иска като основателен и доказан, който извод изцяло и напълно се споделя от въззивния съд. Съдебната практика безпротиворечиво приема, че за да бъде уважен иск на действителния притежател на марка за установяване на недобросъвестност на заявка за регистрация на ответника, ищецът следва при условията на пълно и главно доказване да установи: 1/че ищецът е извършил фактически действия в търговската му дейност по използване на заявения за регистрация от ответника знак, в предшестващ подаването на заявката период, т.е., че е „действителен притежател“ на марката, какъвто термин е употребен в сега действащия ЗМГО; че използваният знак е идентичен или сходен на регистрирания и сходството може да доведе до объркване на потребителите, така, че те да приемат, че означените с двете марки услуги произхождат от едно или свързани предприятия; 3/ че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на предлаганите от него стоки или услуги; 4/ наличие на намерение за ползване на този знак като марка в собствената на заявителя дейност с цел извличане на имотна облага за него или за увреждане. Елементите от фактическия състав на иска по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО /отм./ са кумулативни и липсата на който и да е от тях следва да доведе до отхвърляне на иска. Въззивният съд намира, че са налице всички елементи от фактическия състав на разпоредбата – ищецът е ползвал марката DISMARKET в търговската си дейност около 2 години преди подаването от ответника на заявката за регистрация; от 27.05.2016 г.. ищецът като действителен притежател използва нерегистрираната търговска марка при реклама на своите услуги и при реализиране на продажби чрез своя сайт www.•••.; в периода 2016 г. - 2017 г. ищецът е използвал марката DISMARKET върху редица рекламни материали на фирмата - календари, визитки, диплянки, указателна табела и др., използвал е този знак и в издадените от него фактури при осъществените продажби. Дружеството „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД е рекламирало предлаганите услуги чрез процесната марка и в Интернет пространството, което е стигнало до знанието на широк кръг потребители. Няма съмнение, че използваният от ищеца знак DISMARKET има същото фонетично звучене и визия както заявения от ответника, поради което е налице идентичност в словния елемент между използваната и заявената за регистрация марка, а това може да доведе до заблуда на потребителите. По несъмнен начин е установено също, че ответникът е знаел, че друго лице използва знака за идентифициране на предлаганите от него стоки или услуги, в който смисъл са безпротиворечивите показания на разпитаните свидетели. Именно тези показания установяват и намерението у заявителя-ответник за ползване на този знак като марка в собствената му търговска дейност с цел извличане на имотна облага за него или за увреждане. С оглед изложеното се налага изводът, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно и следва да бъде потвърдено. Във връзка с оплакванията във във въззивната жалба съдът намира следното: Във връзка с доводите за недопустимост на иска съдът е изложил съображения в началната част на настоящите мотиви приемайки, че иска, както и решението, са допустими. Неоснователни са оплакванията за допуснати процесуални нарушения, свързани с допускането до разпит на свидетели, които са бивши служители на ответника и вероятно заинтересовани от изхода на делото. Съгласно чл.164, ал.1 от ГПК, свидетелски показания се допускат във всички случаи, с изключение на изрично предвидените в разпоредбата, които хипотези в настоящия случай не са налице. Свидетелите са дали показанията си под страх от наказателна отговорност по чл.290 НК. Съдът подробно и аргументирано е изложил съображенията си защо кредитира техните показания – същите са логични, последователни и напълно еднакви по отношение на факта, че след погрешно изпратен до ответника имейл от потребител и при закупуването на продукт, предлаган на сайта на ищеца, ответникът и по-конкретно неговият управител е научил за използвания от ищеца знак. Именно оттук управителят на ответника е научил за регистрираната от бивш негов служител фирма „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД и за използваната марка DISMARKET. Двете свидетелки са категорични и в това, че никога преди да види горепосочения имейл, управителят на ответника не е имал идея да регистрира марка DISMARKET и дори не я е споменавал, че преди г-н Д. да разбере за фирма „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД и да види реално логото им, не е имал желание да регистрира подобна марка, като първият момент, когато разбрал за съществуването на тази марка било, когато му предали имейла, че в нито един период преди 09.02.2018 г. ответникът не е развивал търговска дейност, използвайки процесната марка. В този смисъл СГС не е извършил процесуални нарушения при допускането на свидетелите на ищеца. Дори в случаи на установена „заинтересованост“, свидетелските показания не се отхвърлят, а се преценяват от съда с оглед на всички други данни по делото, съобразно чл.172 от ГПК. В този смисъл СГС е отчел възможната заинтересованост на свидетелите, но правилно е кредитирал техните показания, тъй като същите са еднопосочни и кореспондират на останалите доказателства по делото, вкл. и назначената експертиза. Неоснователно е оплакването в жалбата, че съдът е следвало да вземе предвид решението на Патентното ведомство за регистрацията на марката на ответника. Видно от разпоредбата на чл.11, ал.1 от ЗМГО, ведомството при подаването на заявка за регистрация на марка служебно следи само за абсолютните основания за отказ за регистрация, сред които не попада изследване дали заявителят е действал добросъвестно или не, както и дали марка, идентична или сходна на заявената, и за идентични и сходни стоки и услуги, вече е регистрирана. Последното е сред относителните основания за отказ за регистрация по чл.12 от ЗМГО и този отказ може да бъде произнесен само ако заинтересовано лице предприеме съответните действия пред Патентното ведомство. Следователно, Патентното ведомство няма задължение да следи за наличието на други сходни или идентични марки и не може да откаже регистрация на това основание, вкл. за наличието на недобросъвестност при подаването на заявка за регистрацията на марка. Неоснователно е и оплакването, че съдът не бил отчел разликата между името на домейн и търговска марка. Самият домейн ••• очевидно инкорпорира в себе си нерегистрираната търговска марка DISMARKET и е идентичен с нея. Това също така е и доказателство, че ищецът е използвал именно този знак в търговската си дейност, поставяйки го като наименование на платформата, чрез която търгува. Домейнът указва на потребителите, че от въпросния сайт се закупуват стоки и услуги, които се предлагат под тази марка. Освен това въпросният домейн е само част от приложените към исковата молба доказателства, установяващи факта, че ищецът е използвал процесната нерегистрирана марка в своята търговска дейност преди жалбоподателят да подаде заявката за регистрация на своята марка. Върху всички документи, приложени към ИМ, е поставен нерегистрирания знак DISMARKET. Следователно, представените писмени доказателства заедно с използвания от ищеца домейн в своята съвкупност водят до извода, че същият е използвал нерегистрираната марка DISMARKET в своята търговска дейност и се е рекламирал и идентифицирал на пазара посредством нея. Твърденията за неправомерните действия управителя на „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД Д. Д. са неотносими към спора и към въпроса кой първи е използвал процесната марка. Неотносими към спора са и доводите на жалбоподателя, че експертизата била непълна, тъй като не била изследвала сайтовете ••• и •••. Изследването на тези сайтове не влиза в предмета на доказване по настоящото дело. Освен това, заключението не е оспорено от страните. В тази връзка, несъстоятелни са и възраженията на жалбоподателя, че не е бил запознат навреме със съдържанието на експертизата. Същата е депозирана в съда при спазване на изискуемия в чл.199 от ГПК седемдневен срок и това, че жалбоподателят не се е запознал със заключението, е негов пропуск. Неоснователни са доводите, оспорващи установения от съда факт, че ищецът е притежател на по-ранна нерегистрирана марка DISMARKET, тъй като представеният договор за изработка на уеб сайт от 01.06.2016 г. не доказвал права върху нерегистрирана марка. Видно от договора и неговите приложения, същите имат за предмет именно изработване на сайт с домейн (наименование) •••. Същото се съдържа в офертата от изпълнителя към възложителя (приложена към договора), а също и в приемо-предавателния протокол. Също така, цитираният договор е само част от доказателствата, установяващи обстоятелството, че ищецът е притежател на по-ранната нерегистрирана марка DISMARKET. Посочения нерегистриран знак се съдържа и в издадените от ищеца фактури за извършени продажби и другите приложени към делото материали, които в своята съвкупност доказват, че ищецът е използвал нерегистрираната марка DISMARKET преди датата на подаване на заявката за регистрация на марката на жалбоподателя (09.02.2018 г.) и е неин притежател. Неприемливо е твърдението на жалбоподателя, че използвания от ищеца знак е просто „емблема“ и същата не представлявала марка. На практика понятието „емблема“ е синоним на марка, както и на лого и т.н. Поради тази причина, всяка една „емблема“, или лого, или изображение се регистрира принципно като търговска марка, а ако не - се смята за използван нерегистриран, но закрилян от закона знак, както е в конкретния случай. Видно от разпоредбата на чл.9, ал.1 от ЗМГО, търговската марка, в т.ч. и нерегистрираната такава, служи за идентифициране на стоките и услугите на дадено лице. Законът не съдържа легални дефиниции и не прави разграничение между различните видове знаци, използвани като търговски марки - емблеми, лога, изображения и т.н. Неоснователни са и твърденията, че ищецът бил претендирал права върху име на домейн, а не върху търговска марка. От доказателствата по делото се установи, че ищецът претендира права именно върху своята нерегистрирана марка DISMARKET, която освен, че е инкорпорирана в името на домейна, е била поставена и като лого на сайта, също и върху приложените фактури за извършени продажби, както и върху редица рекламни материали на, ДИ АЙ ЕС“ ЕООД - календари, визитки, дипляни, указателни табели и др., което се удостоверява от приложените към исковата молба приемо-предавателни протоколи, както и върху цялата документация на ищеца. Освен това, домейнът съдържа в себе си наименованието на нерегистрираната марка DISMARKET и указва на потребителите, че ищецът осъществява търговска дейност под тази марка и се идентифицира пред тях и конкурентите си посредством нея. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за липса на идентичност между нерегистрираната марка на ищеца и словната марка DISMARKET на ответника. Жалбоподателят не релевира подобни твърдения по време на производството пред първата инстанция и в този смисъл правото му да твърди тези обстоятелства е преклудирано съгласно чл.266, ал.1 от ГПК. За пълнота следва да се отбележи обаче, че предмета на делото, очертан от ищеца, е за установяване на недобросъвестност по отношение на словната марка DISMARKET с рег. № 00103572. Част от предмета на доказване е да се установи идентичност/сходство между двата словни елемента, каквато идентичност е установена. Видно от приетата компютърно-техническа експертиза, и на сайта на ищеца ••• (стр. 7 от заключението), и на сайта dismarket.bg (стр. 9 от експертизата) е изписан надписът DISMARKET, който е идентичен с регистрираната марка на ответника по см. на чл.12 от ЗМГО. От събраните по делото доказателства е видно, че използваната от жалбоподателя словна марка напълно съвпада със словната марка на ищеца DISMARKET и е идентична с нея по смисъла на Методическите указания за прилагане на член 11 и член 12 от ЗМГО на Председателя на Патентното ведомство. Изложените до тук съждения на база анализа на доказателствения материал във връзка с относимите нормите на ЗМГО /отм/ и сега действащия, практиката на ВКС, както и мотивите на първата инстанция, които настоящият състав изцяло споделя и към които на основание чл.272 ГПК препраща, сочат на извод, че предявения иск е основателен, както е приел и първоинстанционният съд. Това налага въззивната жалба да се остави без уважение като се потвърди първоинстанционното решение. По разноските: При този изход на делото в настоящата инстанция и на основание чл.78, ал.1 ГПК въззиваемото дружество „ДИ АЙ ЕС“ ЕООД има право на разноски във въззивното производство в размер на 3 000 лева за адвокатско възнаграждение в полза на пълномощника му адв.А. Т. съобразно отразеното в списъка по чл.80 ГПК /л.57/. Разноските следва да бъдат възложени върху жалбоподателя съобразно изхода на делото. В съдебно заседание възражения по разноските не са направени от страните. Така мотивиран, Софийският Апелативен съд