Решение № 745 от 23.5.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 1531/2022 г.

Предявени са искове с правно основание чл. 124, ал. 1, пр. 2 ГПК, чл. 49 ЗЗД, чл. 86 ЗЗД и чл. 307 ТЗ.

Ищецът „Х.У. 1“ ЕООД твърди, че от 2014 г. произвеждал електрическа енергия чрез вятърна електроцентрала с мощност от 3, 075 МВт, а ответникът „А29 Е.Б.“ ЕООД бил лицензиран търговец на електроенергия и координатор на стандартна балансираща група. Между страните били сключени рамков договор за продажба на електрическа енергия от 02.07.2019 г., изменен с допълнително споразумение № 1 от 08.02.2021 г., и договор от 02.07.2019 г. за участието на ищеца в стандартна балансираща група, координирана от ответника. Според рамковия договор ищецът като продавач се задължил да доставя на ответника цялото количество активна нетна електроенергия, произведено от него, в съответствие с регистрирани дневни почасови графици. На 23.04.2021 г. въз основа на рамковия договор страните сключили индивидуална сделка Потвърждение № 4, с която бил уговорен период на доставка от 01.01.2022 г. до 31.12.2024 г. и единична цена от 50 евро/МВтч без ДДС. С Изменение № 1 периодът на доставка бил отложен - от 01.07.2022 г., и продължен до 31.12.2026 г., а цената била определена на 109, 10 лв/МВтч без ДДС. Ответникът заплатил на ищеца авансово сумата от 3 456 288 лв. за 26 400 МВтч електроенергия, подлежаща на произвеждане в срока на индивидуалната сделка. През юли 2022 г. ищецът доставил на ответника електрическа енергия в обем от 451, 685 МВтч, а ответникът му изпратил сетълмент въз основа на фиксираната цена от 109, 10 лв/МВтч без ДДС за сумата от 49 278, 83 лв. без ДДС. Според ищеца обаче тази цена не обвързвала страните, тъй като рамковият договор и Потвърждение № 4 били нищожни поради противоречие с императивните разпоредби на чл. 100, ал. 4 и ал. 6 вр. ал. 1 и ал. 5 ЗЕ и Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), които изисквали производител като ищеца (с обект с определена инсталирана мощност) да продава цялата произведена електрическа енергия на организиран борсов пазар - или самостоятелно, или чрез координатор на балансираща група, който следвало да продаде енергията чрез отделна борсова регистрация. Въведените с чл. 100, ал. 5 ЗЕ изключения от това изискване не касаели процесната хипотеза, поради което договорът между ищеца и ответника бил такъв по чл. 100, ал. 6 ЗЕ (съответно чл. 11, т. 17 ПТЕЕ) и продажната цена, която се дължала на ищеца, била в размер на борсовата среднопретеглена почасова цена на пазара „Ден напред“, публикувана от „БЪЛГАРСКА НЕЗАВИСИМА ЕНЕРГИЙНА БОРСА“ ЕАД (БНЕБ). Ето защо уговарянето на фиксирана цена водело до нищожност на рамковия договор и на сключената въз основа на него индивидуална сделка. Въпреки това поради участието на ищеца в балансиращата група на ответника между двамата съществувало регулираното от чл. 100, ал. 6 ЗЕ договорно правоотношение, по силата на което ищецът задължително продавал енергията на организиран борсов пазар чрез ответника като косвен представител, правата от сключените от ответника борсови сделки възниквали за ищеца, а ответникът следвало да се отчете, като предаде на ищеца получената на борсата продажна цена. Освен това договорната обвързаност на страните следвала и от трайните им търговски отношения, свързани с приемане на доставената от ищеца енергия, в който случай цената можело да се определи по реда на чл. 326, ал. 2 ТЗ като обичайната за такъв вид стока за съответното време и място, каквато именно била среднопретеглената почасова цена, постигната от ищеца на БНЕБ.

Дори противоречието с нормативната уредба да не водело до нищожност на целия рамков договор и на индивидуалната сделка, нищожна на това основание била самата уговорка за фиксирана цена. Нищожността й следвала и от противоречието с добрите нрави, тъй като за страните съществувал значителен дисбаланс (борсовата цена била значително по- висока от фиксираната). Ищецът се позовава и на заобикаляне на закона, забраняващ договаряне извън борсовия пазар и по фиксирана цена, а също и на договаряне в нарушение на предоставените с лицензията права. С допълнителната искова молба от 25.04.2023 г. заявява също, че допълнително основание за нищожност на индивидуалната сделка било сключването й без изрично разрешение на КЕВР, което било необходимо предвид срока на договора (по-дълъг от една година по смисъла на т. 3.2.3 от лицензията), а също и сключването му без спазване на условията по лицензията за финансово гарантиране на сделките.

Поради нищожността на Потвърждение № 4, съответно на клаузата за фиксирана цена, ищецът издал фактура № 171/31.07.2022 г., с която фактурирал доставеното през юли 2022 г. количество електроенергия на цена в размер от 262 103, 77 лв., определена на база среднопретеглената цена на пазара „Ден напред“ на БНЕБ. Ответникът отказал осчетоводяването й, позовавайки се на уговорената в индивидуалната сделка фиксирана цена и между страните възникнал спор относно действителния размер на задължението. Предвид авансовото плащане в размер, по-голям от фактурираното задължение, ищецът счита, че няма интерес от предявяване на осъдителен иск за заплащане на цената по фактура № 171/2022 г., а единствено от установяване на правото му на вземане за цена в по-големия размер (262 103, 77 лв.), поради което моли съда да установи същото.

Наред с това ищецът заявява, че във връзка с възникналия спор относно приложимата цена предложил на ответника прекратяване на договорните отношения и поискал да смени балансиращата група, като сключил договор с нов координатор с начална дата на изпълнение 01.07.2022 г. и при среднопретеглена цена за календарен месец на БНЕБ за всеки период на сетълмент, от която се приспадали само разходи за балансиране. Ответникът обаче възразил срещу смяната на балансиращата група пред мрежовия оператор и по този начин препятствал приключването на процедурата. Подаването на възражението било в нарушение на чл. 102, ал. 2 ПТЕЕ, тъй като към датата на подаване на искането за смяна на координатора ищецът нямал задължения към ответника по договора за балансиране. В резултат от това противоправно действие ищецът претърпял вреда, изразяваща се в невъзможността да реализира приход от новия договор за участие в балансираща група. Ето защо ответникът му дължал обезщетение в размер на разликата между среднопретеглената почасова цена, постигната от ищеца на БНЕБ за юли 2022 г., и фиксираната цена, уговорена в Потвърждение № 4, относно произведеното за този месец количество електроенергия. На това основание при условията на евентуалност ищецът претендира сумата от 255 389, 93 лв., както и лихва за забава за периода 01.07.2022 г. – 19.08.2022 г. в размер от 3 547, 37 лв.

Евентуално на основание чл. 307 ТЗ ищецът моли съда да измени индивидуалната сделка в частта относно договорената цена поради стопанска непоносимост, настъпила в резултат от световната пандемия, покачването на цените на природния газ и войната в региона. Тези фактори довели до трайно и значително повишение на цените на електроенергията в страната, което увеличило разходите на ищеца за производство, включително разхода му за закупуване на електроенергия за собствено потребление, а тяхното заплащане не можело да се компенсира от извършеното от ответника авансово плащане поради настъпилата междувременно инфлация. Същевременно КЕВР приела решение за нулеви стойности (от 01.07.2022 г. – и отрицателни) на премиите, дължими на производителите от ВЕИ и предназначени да компенсират разликата между борсовата и фиксираната цена, а договорът със свързаното с ответника лице, от който се очаквал допълнителен приход, бил едностранно и неочаквано прекратен. Тези обстоятелства не били предвидими към момента на сключване на Изменение № 1 и били непреодолими, а въздействието им върху стопанската конюнктура било дълготрайно и засягало ищеца в прекомерна степен. Ето защо ищецът моли съда да измени индивидуалната сделка, като за периода на действието й (01.07.2022 г. – 31.12.2026 г.) определи цена на доставената електроенергия в размер на среднопретеглената почасова цена на пазара „Ден напред“, постигната от ищеца на БНЕБ. Претендира разноски. Възразява по чл. 78, ал. 5 ГПК.

Ответникът „А29 Е.Б.“ ЕООД (с предишна фирма “АЛПИК Е.Б.“) оспорва исковете. Твърди, че в договорните отношения между производителя на електроенергия и координатора на балансираща група цената подлежала на свободно договаряне, а борсовата цена била приложима за последващата сделка, която сключвал координаторът на организирания борсов пазар. Задължението по чл. 100, ал. 4 ЗЕ за реализиране на произведената от ищеца електроенергия на борсата било въведено с цел осигуряване на достатъчно количества и по-висока борсова ликвидност, а не целяло установяване на императивни правила за договорните отношения между ищеца и ответника, още по-малко относно цената. Ищецът можел да избере как да изпълни задължението за продажба на електроенергията на борсовия пазар – или да продава сам на борсата, където би могъл да реализира борсова цена, или да продава на координатор на балансиращата група, който от своя страна да продава закупената от него електроенергия на борсата съгласно чл. 26а ПТЕЕ. Избирайки втория вариант, ищецът се съгласил с определяне на свободно договорена цена, различна от борсовата, която му осигурявала сигурен приход в периоди на понижаване на борсовата цена. Разпоредбата на чл. 100 ЗЕ, на която ищецът основавал тезата си, била в раздел „Сделки при свободно договорени цени“ и нямала за предмет установяването на регулирани цени, а такива не били установени за процесния период и с решение на регулаторния орган. Ответникът поддържа също, че уговорката за дължимата цена, постигната в индивидуалната сделка, не противоречала на добрите нрави, които биха били нарушени само ако насрещната престация е (почти) нулева, какъвто не бил настоящият случай. Наред с това ответникът твърди, че процесната сделка, обективирана в Потвърждение № 4, вече била изпълнена от него чрез предварително заплащане на цената за цялото договорено количество електроенергия, подлежащо на доставка за периода на договора, и според счетоводството на самия ищец ответникът нямал непогасени задължения.

Ответникът оспорва и иска за заплащане на обезщетение за вреди от неправомерно подадено възражение, като твърди, че възражението се основавало на наличие на задължение за ищеца по Потвърждение № 4 да достави договореното количество електроенергия за целия срок на договора. Това покривало фактическия състав на чл. 102, ал. 2, т. 1 ПТЕЕ за подаване на възражение, която разпоредба не въвеждала изискване неизпълненото задължение да има само паричен характер. Наред с това ищецът не бил претърпял и вреди, доколкото извършените до момента на подаване на възражението доставки на електроенергия били на стойност, многократно по- ниска от авансово платената от ответника цена.

Ответникът моли за отхвърляне и на иска по чл. 307 ТЗ. Поддържа, че още към момента на сключване на индивидуалната сделка уговорената в нея цена се отличавала от борсовата, а трендът на нарастване на борсовата цена бил съществен и явен още към този момент. Следователно увеличението на цената било предвидимо или следвало да бъде предвидено от ищеца в качеството му на търговец със специални знания. Напротив, ищецът, знаейки за разликата между уговорената и борсовата цена, очаквал да покрие същата чрез премията, определена от КЕВР за ВЕИ-производители. Намаляването на прихода за ищеца се дължало не на промяна в икономическата обстановка, а на отпадане на държавна помощ, считано от 01.01.2022 г., а също и на неполучаване на очаквани от ищеца приходи по друг договор (за консултантски услуги), сключен с дружество от икономическата група на ответника. Авансовото плащане на цялата дължима по договора цена също следвало да бъде отчетено при преценката относно стопанската непоносимост, тъй като плащането било получено от ищеца преди намаляване на покупателната стойност на получените паричните средства в резултат от инфлацията. Ответникът поддържа и че разходът на ищеца за произвеждане на електроенергията, изчислен за единица МВтч, бил многократно по-нисък от договорената от него продажна цена, както и че не било възможно еквивалентността на престациите, дължими по договор с продължително изпълнение, какъвто бил процесният, да се установява от обстоятелства, касаещи малка част от срока на договора. Въз основа на всичко изложено ответникът моли за отхвърляне на исковете и за присъждане на разноски.

Съдът, като съобрази събраните доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:

По иска по чл. 124, ал. 1, пр. 2 ГПК: По допустимостта: Ответникът е направил възражение за недопустимост на установителния иск при твърдението, че се касаело за установяване на факт, а също и че липсвал правен интерес от предявяването му, тъй като ищецът получил авансово плащане в размер, надхвърлящ процесната сума, и правата му следвало да се защитят чрез иск за нищожност на рамковия договор и индивидуалната сделка и иск за установяване съществуването на договор по чл. 100, ал. 6 ЗЕ със соченото от ищеца съдържание относно дължимата цена.

Съдът намира тези възражения за неоснователни по следните съображения:

Предявеният иск е за установяване съществуването на парично вземане на ищеца към ответника по фактура № 171/31.07.2022 г. в размер от 262 103, 77 лв. Следователно ищецът желае да бъде установено едно негово право (право на облигационно вземане), а не на факт.

Действително, при наличие на парично притезание по правило ищецът следва да осъществи защитата си чрез предявяване на осъдителен иск, който е по-интензивна форма на въздействие върху спорното правоотношение, тъй като освен че установява правото, решението по него му придава и изпълнителна сила. Ето защо в общия случай, както сочи и ответникът, носителят на парично притезание няма правен интерес само от установяването му, доколкото самото установяване не гарантира удовлетворяването на ищеца. В случая обаче още при сключване на договора ищецът е получил от ответника авансово плащане, предназначено да погасява задълженията за продажна цена за всяка месечна доставка, осъществена в срока на договора. Размерът на това авансово плащане надхвърля размера на претенцията за процесния месец, което означава, че ищецът е в държане на сума, която би могла да удовлетвори вземането му по процесната фактура. Следователно на ищеца не е необходима изпълнителна сила на съдебното решение, с която да проведе принудително събиране на съдебно установеното вземане, но се нуждае от съдебно установяване на размера му, защото това би внесло яснота между страните за какво количество електроенергия е предплатена цената, а и за каква цена следва да се фактурира всяко следващо месечно задължение (тъй като решението би формирало сила на пресъдено нещо относно цената, дължима и за следващи доставки по това облигационно отношение). Първото обстоятелство (за какво количество енергия се явява предплатен авансът) ще има значение за поддържането на дадените от ищеца съгласно чл. 5 от Изменение № 1 обезпечения (предвидено е задълженията на продавача за доставка на договореното количество да бъдат обезпечени с вещни обезпечения, като веднъж годишно размерът на задължението за доставка да се актуализира и въз основа на това да се правят съответните вписвания относно учредените обезпечения), а второто обстоятелство (относно подлежащата на фактуриране цена) е от правно значение за редовното водене на счетоводството на страните, особено когато те осъществяват своята дейност в област със засилена държавна регулация.

Дали наред с установителния иск за вземането цена, дължима за доставената през юли 2022 г. електроенергия, ищецът би могъл да предяви и искове за нищожност на рамковия договор и/или на индивидуалната сделка, съответно иск за установяване съществуване на правоотношение със соченото от него съдържание, е ирелевантно за допустимостта на процесния иск, доколкото ищецът сам определя обема, до който желае да получи защита чрез формиране на сила на пресъдено нещо, и начина, по който да стори това. Отделно, както беше посочено по-горе, решението, с което се установява дължимата по договор за периодична доставка цена, формира сила на пресъдено нещо както за валидността на този договор, така и за размера на единичната цена, дължима по него, а това лишава от необходимост провеждането на самостоятелен иск за установяване на цялото правоотношение.

По изложените съображения съдът намира, че предявеният установителен иск е допустим, а доколкото процесната фактура обективира задължение, формирано на база спорната единична цена, съдът счита, че следва да разгледа иска за цялото фактурирано вземане, независимо че част от сумата на практика е призната от ответника (доколкото е равна на цената, която би се дължала при приложение на сочената от ответника фиксирана цена). По този начин ще бъде установен или отречен размерът на вземането, дължимо по конкретна фактура, и това ще даде възможност за надлежното осчетоводяване по договора, а това, както беше посочено, е от значение във връзка с отношенията на сетълмент, които съществуват между страните.

По основателността: Правото, чието установяване ищецът желае, е изводимо от следните евентуални твърдения:

1. твърдение за нищожност на подписания от страните договор и регулиране на отношенията им от възникналия по силата на закона договор, при който ответникът действа като косвен представител при продажба на произведената от ищеца електроенергия на борсовия пазар в сегмент „Ден напред“, и 2. твърдение за нищожност на клаузата за фиксирана цена, установена в подписания от страните договор, и заместването й от императивната/обичайната цена за този вид сделка, а именно – борсовата в сегмент „Ден напред“.

И в двете хипотези, за да е основателна претенцията на ищеца, е необходимо да се установят кумулативно две групи факти – тези, водещи до нищожност (на договора или на клаузата), и тези, водещи до възникване на друго валидно договорно правоотношение. В противен случай – при установяване само на първата група факти, искът, предявен за договорно вземане, би бил неоснователен.

В случая от събраните писмени доказателства се установява, че на 02.07.2019 г. между ответника в качеството му на лицензиран търговец на електрическа енергия и регистриран координатор на балансираща група и ищеца – производител на електроенергия от вятърна електрическа централа с мощност 3 075 КВт е сключен рамков договор за покупко-продажба на електрическа енергия, уреждащ общи правила относно предстоящите за сключване отделни сделки, „засягащи продажбата, покупката, доставката и приемането на активна нетна електрическа енергия“. С този договор продавачът се е задължил да доставя на купувача за период и срещу цена, договорени с всяка индивидуална сделка, цялото количество активна нетна електрическа енергия, произведена от него.

Н а 02.07.2019 г. страните са сключили и договор за участие в стандартна балансираща група, по силата на който ищецът е прехвърлил на ответника отговорността за балансиране на вятърната електроцентрала и считано от 01.08.2019 г. е регистриран член на балансиращата му група. Договорът е изменян няколкократно, като според последното допълнително споразумение срокът му е удължен до 31.12.2024 г. Н а 04.07.2019 г. ищецът е сключил с Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ договор за компенсиране на производителя с премия, чийто размер се определя от КЕВР като разлика между определената преференциална цена и прогнозната пазарна цена за възобновяемата електрическа енергия, предмет на сключени от ищеца сделки по чл. 100, ал. 4 или ал. 6 ЗЕ или на балансиращ пазар.

На 23.04.2021 г. въз основа на рамковия договор страните са сключили процесната индивидуална сделка, наименована Потвърждение № 4. Със същата е уговорена продажба на произведената от ищеца електроенергия, доставяна съгласно дневен почасов график в периода 01.01.2022 г. – 31.12.2024 г., срещу единична цена 50 евро/МВтч. На 19.09.2021 г. индивидуалната сделка е изменена (Изменение № 1), като е уговорен период на доставка 01.07.2022 г. – 31.12.2026 г., а единичната цена е определена на 109, 10 лв/МВтч. Договорено е предплащане на сумата от 3 456 288 лв. за 26 400 МВтч електроенергия (очакваното производимо количество за периода на доставка), което предплащане е извършено от ответника в уговорения срок (до 20.09.2021 г.).

Към момента на сключване на индивидуалната сделка ищецът е бил страна и по договор за консултантски услуги, сключен със свързано с ответника лице, който впоследствие е прекратен с едностранно изявление на третото лице, считано от 01.12.2021 г. Междувременно с решение на КЕВР е определена нулева стойност на дължимата на ищеца премия, считано от 01.01.2022 г., а от 01.07.2022 г. – премия с отрицателна стойност.

За периода 01.07-31.07.2022 г. ищецът е доставил на ответника електрическа енергия в обем от 451.685 МВтч., която от своя страна ответникът е продал на борсовия пазар с отделна регистрация. Постигнатата среднопретеглена цена в сегмента „Ден напред“ за електроенергията, доставена от ищеца за юли 2022 г., е 581, 28 лв/МВтч. (вж. заключенията на вещите лица Г. и В.).

Съгласно уговорения в Потвърждение № 4 единичен размер цената за доставеното от ищеца количество електроенергия възлиза на 49 278, 83 лв., но приемайки, че то следва да се остойности според среднопретеглената борсова цена в сегмента „Ден напред“, на 31.07.2022 г. ищецът коригирал сетълмента и издал процесната фактура № 171/2022 г., според която за горепосоченото количество електроенергия дължимата цена възлиза на 262 103, 77 лв. без ДДС. Коригираният сетълмент и фактурата са изпратени на ответника с писмо от 02.08.2022 г., а с писмо от 12.08.2022 г. ответникът е оспорил дължимостта й.

При тези факти първият спорен между страните въпрос е дали съглашението, по силата на което ищецът е доставил на ответника електроенергия през юли 2022 г., е валиден договор за продажба или съдържанието му е императивно уредено от закона и носи белезите на косвеното представителство за осъществяване на борсови сделки. За да отговори на този въпрос, съдът съобрази следното:

Текстът на подписания между страните договор разкрива същественото съдържание на продажбеното правоотношение – страните са наименовали себе си „купувач“ и „продавач“, а сделката – „продажба“; основните им права и задължения са свързани с прехвърляне на собственост върху електроенергия срещу цена (вж. напр. чл. 8 от рамковия договор, съгласно който „прехвърлянето от продавача на купувача на всички права на собственост се извършва на точката на доставка съответната индивидуална сделка“); уговорена е продажна цена, а не задължение за отчетна сделка по комисионен договор (вж. чл. 4 от рамковия договор). Ето защо, за да се приеме, че възникналото по силата на Потвърждение № 4 отношение не обвързва страните с типичните за продажбата права и задължения, вкл. с уговорената в него фиксирана продажна цена, следва да се установи, че същото е нищожно на сочените от ищеца основания, първо от които е нарушение на императивната разпоредба на чл. 100, ал. 4 вр. ал. 6 ЗЕ.

Приложимата към момента на сключване на Потвърждение № 4 редакция на чл. 100, ал. 4 ЗЕ предвижда, че сделки с електрическа енергия по свободно договорени цени, сключвани от производители на електрическа енергия с обект с обща инсталирана мощност 500 КВт и над 500 КВт, въведен в експлоатация преди 01.01.2019 г. (какъвто е ищецът), се осъществяват на организиран борсов пазар на електрическа енергия. В чл. 100, ал. 6 ЗЕ е предвидено обаче, че производители с инсталирана мощност като тази на ищеца могат да продават цялата или част от произведената от тях електрическа енергия и чрез координатор на балансираща група, в който случай координаторът регистрира при независимия преносен оператор производителите като подгрупа в балансиращата група, задължително продава закупената от тях електрическа енергия чрез отделна регистрация и предоставя на КЕВР месечна справка за продадената по този начин електроенергия на борсовия пазар.

От текста на посочените разпоредби могат да се направят два безспорни извода: че цената, по която производители като ищеца продават електроенергия, не е държавно регулирана, а е свободно определяема, както и ч е крайният пазар за тази електроенергия е борсовият. На този пазар производителят може да участва сам (ал. 4), ако е регистриран като търговски участник по реда на Правилата за работа на организиран борсов пазар на електрическа енергия, сключвайки договор за участие на борсов пазар, но е възможно и произведената от него електроенергия да достигне до борсовия пазар „чрез координатор“ на балансиращата група, в която производителят участва, която хипотеза именно е уредената в чл. 100, ал. 6 ЗЕ.

За да се разбере смисълът, вложен от законодателя в използвания в чл. 100, ал. 6 ЗЕ израз „чрез координатор“, и в частност – дали са касае до императивно уредено косвено представителство или до установяване на режим на продажба чрез две последователни сделки (от производител на координатор и от координатор на борсов пазар), следва да се прецени в чий интерес е въведено изискването за продажба на борсовия пазар – в частен интерес (интереса на производителя) или в обществен интерес.

Безспорно, насърчаването на производството на електроенергия от възобновяеми източници е приоритет за държавната политика, като за тази цел са въведени редица регулаторни мерки за подкрепа. Гарантираното участие на производителя на възобновяема енергия на борсовия пазар би могло да е такава мярка, но само ако всякога и със сигурност борсовата цена е по-висока от тази, която производителят може да договори на друг свободен пазар. Такава сигурност обаче не е налице, доколкото борсовият пазар е динамичен, цената се определя от пресичане на криви на търсене и предлагане от множество участници (вкл. извъннационални), а върху поведението на последните влияние могат да оказват различни икономически, а дори и политически фактори (напр. политическа стабилност, осигуряваща инвестиционна сигурност). Поради това задължителната продажба на електроенергията, произведена от възобновяеми източници с определена мощност, не би могла да се определи еднозначно като мярка за подкрепа на производителите, доколкото с нея не се гарантира всякога получаване на най-висока продажна цена.

От друга страна, борсовият пазар е предназначен да осигури електроенергия за широк кръг потребители, а не само за битовите (които към настоящия момент се снабдяват приоритетно на регулиран пазар) – това са т.нар. стопански потребители, използващи електроенергията за индустриални и търговски цели. Изложеното характеризира борсовия пазар като такъв със значителна обществена функция, намерила израз и в разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ПТЕЕ, съгласно която борсовият пазар на електрическа енергия има за цел създаване на условия за формиране и функциониране на пазара в конкурентна, прозрачна и недискриминационна среда, предотвратяване на възможности за проява на пазарна сила, определяне на референтни цени на електрическата енергия съгласно търсенето и предлагането, оптимално използване на ограничените преносни способности на междусистемните електропроводи със съседните държави. Тази му роля е основание за съда да приеме, че законодателното изискване за задължително реализиране на определен вид електроенергия на борсовия пазар съставлява регулаторна мярка, целяща да гарантира нормалното му функциониране чрез осигуряване на енергийната му ликвидност, а не мярка, насочена към защита на определени производители.

През призмата на гореизложения анализ съдът приема, че чрез разпоредбата на чл. 100, ал. 6 ЗЕ законодателят не забранява първичната продажба на електроенергия извън борсовия пазар, а установява правилото тази продажба да е на координатора на балансиращата група на производителя, който от своя страна задължително да реализира така придобитата от него енергия на борсовия пазар. Т.е. нормата не установява по императивен начин отношения на косвено представителство като единствено възможните търговски отношения, чрез които произведената от възобновяеми източници енергия да достигне до борсова реализация.

Впрочем, лексикалното тълкуване на разпоредбата на чл. 100, ал. 6 ЗЕ подкрепя извода, че са налице две продажбени сделки (производител- координатор и борсова сделка), тъй като нормата предвижда координаторът да продава закупената от него електрическа енергия на борсовия пазар. Такъв е използваният и чл. 26а ПТЕЕ израз – съгласно посочената разпоредба предмет на договора по чл. 11, ал. 17 (договор по чл. 100, ал. 6 ЗЕ – бел.с.) е продажба на произведената електрическа енергия на координатор на балансираща група, като този договор се сключва между производители от възобновяеми източници с обекти с определена мощност, от една страна, и координатор на стандартна балансираща група, на която производителите са членове, от друга страна; координаторът на балансиращата група пък задължително продава закупената с този договор електрическа енергия чрез отделна регистрация на организиран борсов пазар при условията на тези правила. Не установява различно правило и сочената от ищеца разпоредба на чл. 69, ал. 4 и 6 ПТЕЕ, доколкото използваният там израз е идентичен.

Няма и императивно правило, което да установява, че в това първо продажбено отношение (от производител на координатор) продажната цена задължително е борсовата, напротив – това може да е всяка свободно договорена цена, стига страните да са постигнали съгласие за нея. Впрочем, такова тълкуване на закона не води неминуемо до ущърб на производителя, доколкото договорената фиксирана цена може да му осигури предвидимост и сигурност при спад на борсовите цени, които, както беше посочено, се влияят от множество и понякога непредвидими фактори.

И тъй като подписаният между страните договор, обективиран в Потвърждение № 4, разкрива белезите на сделката, дефинирана в чл. 26а ПТЕЕ като „продажба на координатор“ на балансиращата група, то не може да се приеме, че е налице противоречие с императивния закон, което да обоснове неговата нищожност. Обстоятелството, че в това правоотношение ответникът действа именно с качеството си на координатор на балансираща група, не променя гореизложения извод. На първо място, в чл. 15, ал. 3, т. 5, б. „д“ ПТЕЕ е предвидено, че сделки по свободно договорени цени могат да се сключват между координатор на балансираща група и производител, а на следващо място, качеството на координатор е производно от качеството на търговец на електроенергия, доколкото получаването на права за осъществяване на дейност като координатор е свързано с лицензиране на същия субект за някоя от другите посочени в чл. 39, ал. 5 ЗЕ дейности, сред които и търговията с електроенергия (т. 5), в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 96а ЗЕ. В лицензията, издадена на ответника, е включено правото му да сключва сделки за покупка на електрическа енергия по свободно договорени цени от производители, като поставеното ограничение „извън определената разполагаемост по чл. 21, ал. 1, т. 21 ЗЕ (действаща към процесния период)“ касае само тези производители, за които се определя разполагаемост, но не ограничава кръга от възможните производители-съконтрахенти на лицензианта, в каквато насока са твърденията на ищеца.

Поради изложеното съдът намира, че наведените от ищеца възражения за нищожност на индивидуалната сделка поради противоречието й със закона, обсъдени по-горе, са неоснователни. Останалите възражения за нищожност, свързани с нарушаване на правата по лицензията и липсата на разрешение от КЕВР за сключване на сделката с оглед нейната стойност и срок, са въведени несвоевременно (с допълнителна искова молба от 25.04.2023 г., която е част от размяната на книжа по другите искове, а не по установителния иск, поради което съдът не ги разглежда (вж. определение от 17.06.2023 г.).

Не може да се приеме, че е налице нищожност на сделката и поради заобикаляне на закона, тъй като последното е налице, когато с разрешени средства се постигат забранени резултати, докато в настоящия случай постигнатият резултат не е забранен – продадената от ищеца на ответника електроенергия е реализирана на борсовия пазар, каквато е крайната цел на регулаторния режим. Уговарянето на фиксирана цена, която може да е по- ниска от борсовата (макар това да е несигурно обстоятелство предвид динамичния характер на борсовата цена) не води и до забранен резултат, свързан с намаляване на дължимата вноска във Фонд „Сигурност на електроенергийната система“, доколкото съгласно чл. 5 от Наредба за реда и начина за набирането, разходването, отчитането и контрола на средствата на Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ вноски се дължат както от производителите, така и от търговците на електроенергия (вж. т. 8.2. от Приложение към чл. 10, ал. 1-4 от Наредбата относно съдържанието на справката за отчитане на приходите на търговците за внесената и продадена на пазара в страната електрическа енергия).

Не се установява и нищожност поради нарушаване на добрите нрави, произтичаща от твърдяната от ищеца нееквивалентност на престациите. За да стигне до този извод, съдът изхожда от разбирането, че еквивалентността като мерило за спазване на добрите нрави е не само пазарната еквивалентност, но и субективната (тази, която страните приемат, че е налице, мотивирайки се да встъпят в определено облигационно отношение), както и че нееквивалентността трябва да е налице при сключване на договора.

В настоящия случай е сключен договор за продажба на електроенергия при определена от страните цена, която към момента на подписване на Изменение № 1 е била по-ниска от борсовата (ако се приеме, че последната отразява пазарната цена, макар това не винаги да е вярно), но с уговорен дълъг срок на доставка, в рамките на който пазарната цена, съответно цената за производство на електроенергията, би варирала (в посока на повишение или намаление). Това означава, че преценката за нееквивалентност не може да бъде направена на база цената, установена при сключване на сделката, тъй като е възможно като краен резултат получената от ищеца продажна цена (за цялото количество, подлежащо на доставка занапред) да не е нееквивалентна на пазарната за същия период. Наред с това страните са договорили авансово плащане на цялата цена, което в обичайните търговска практика е основание за определяне на по-ниска цена. Не на последно място, налице е субективна еквивалентност, доколкото при встъпване в сделката ищецът е целял постигане и на друг резултат (сключването на този договор е било за него част от по-голям финансов план, свързан с участието му в друго облигационно отношение по договор със свързано с ответника лице), чийто финансов измерител не може да бъде пренебрегнат при преценка на общата еквивалентност.

Последващите сключването на договора обстоятелства, довели до намаляване на очаквания от ищеца приход от продажбата на електроенергията (напр. отпадане на премийните плащания), не могат да бъдат обсъждани при преценка относно нищожността, тъй като, както беше посочено, тя се извежда само от обстоятелствата, съществували при сключване на договора.

Ето защо съдът приема, че наведените от ищеца основания за нищожност на Потвърждение № 4 не са налице. Дори обаче договорът да беше нищожен, при липса на изрична норма не може да се приеме поддържаната от ищеца теза, че в този случай престацията му следваше да се възмезди чрез заплащане на цена в размер на борсовата, тъй като правната уредба на процесните отношения не съдържа презумпция за договорна връзка със соченото от ищеца съдържание (комисионен договор) и съответно такава не би могла да възникне, ако не е създадена по волята на страните. И доколкото искът е основан именно на договорна връзка, съдът не обсъжда възможността такава престация при нищожен договор да се остойности по пазарна цена съобразно правилата на реституцията.

Няма основание за определяне на дължимата по договора парична престация съобразно борсовата цена и чрез позоваване на чл. 326, ал. 2 ТЗ. Тази норма е приложима само при наличие на валидно сключен договор, при който обаче страните въобще не са постигнали уговорка за цената, а в настоящия случай не е така – има валиден договор, но същият съдържа валидна уговорка за цена (непротиворечаща на императивна правна норма или на добрите нрави). Ако уговорката за цената пък беше невалидна, то заместването й от друга норма би могло да се извърши само при условията на чл. 26, ал. 4 ЗЗД – при наличие на императивна норма (каквато съдът не установи да е налице) или ако може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителната й част, каквото предположение тук не се установява.

Въз основа на всичко изложено съдът приема, че цената, фактурирана от ищеца на база борсовата цена в сегмента „Ден напред“ за юли 2021 г., не се явява дължима от ответника по силата на съществуващото между страните облигационно отношение и установителният иск следва да бъде отхвърлен.

По исковете по чл. 49 и чл. 86 ЗЗД: Н а 09.06.2022 г. ищецът е отправил до ответника предложение за изменение на уговорената с Потвърждение № 4 единична цена, като се е аргументирал с предстоящо приемане на изменение в ЗЕ, съгласно което от 01.07.2022 г. производителите, сключили договори за премии, ще дължат вноски във ФСЕС за разликата над реално постигната от тях цена на организиран борсов пазар (среднопретеглената цена на пазара „Ден напред“). Като алтернатива на изменението на цената ищецът е предложил прекратяване на индивидуалната сделка по взаимно съгласие. На същата дата ищецът е сключил с координатора „С.Е.“ ЕООД договор за изкупуване на електрическа енергия и участие в балансираща група, по силата на който координаторът се е задължил да извършва балансиране на обекта на ищеца и да му заплаща цена за произведеното от него и продадено му количество електроенергия, която цена е резултантна от цената на БНЕБ и е изчислима според посочена в договора формула. Предвидено е изпълнението на договора да започне от деня на ефективното членство на производителя в балансиращата група на третото лице. Във връзка с тази договореност ищецът е подал заявление за смяна на координатора, считано от 01.07.2022 г. В отговор на писмото ответникът е заявил, че не приема предложението за изменение на цената или за прекратяване на процесната сделка, тъй като с оглед постигнатата договореност сам е поел задължения за препродажба на електроенергията на фиксирана цена, а в процедурата по смяна на координатора е подал възражение, обосновано с наличието на неизпълнено задължение на ищеца за доставка на закупената съгласно индивидуалната сделка електроенергия. Към момента на подаване на възражението ищецът не е имал непогасени парични задължения към ответника, произтичащи от договора за участие в стандартна балансираща подгрупа.

При тези факти спорни между страните са следните въпроси: 1). противоправно ли е действието по подаване на възражение срещу поисканата от ищеца смяна на координатора, и 2). претърпял ли ищецът вреда в причинна връзка с това действие.

Съгласно чл. 102 ПТЕЕ в приложимата редакция при депозирано искане за смяна на координатор на балансираща група независимият преносен оператор регистрира смяната само при липса на мотивирано възражение от настоящия координатор. Последното може да се основава на наличие на непогасени задължения, произтичащи от посочените в тази разпоредба договори: договор по чл. 11, т. 4, по чл. 11, т. 9 или по чл. 11, т. 10 ПТЕЕ.

Договорът по чл. 11, т. 4 ПТЕЕ е договор за продажба на електроенергия, какъвто именно е сключеният от страните с Потвърждение № 4. Действително, същият е сключен в хипотезата на чл. 100, ал. 6 ЗЕ, но както беше посочено по-горе, съдът приема, че договорът по чл. 100, ал. 6 ЗЕ е частен случай на договора за продажба на електроенергия, а уреждането му в отделна разпоредба се дължи на спецификата относно страните по него (производители от възобновяеми източници и търговци, имащи качеството на координатори на балансираща група), но не и относно правата и задълженията им. Поради това липсата на изрично посочване на договора по чл. 100, ал. 6 ЗЕ в чл. 102 ПТЕЕ като възможен източник на задължения, заради чието неизпълнение може да бъде подадено възражение, не го дисквалифицира като такъв. Релевантно е дали правата и задълженията по него могат да се обозначат като такива по договор за продажба, а именно до такъв извод стигна съдът.

Разпоредбата на чл. 102 ПТЕЕ предвижда две хипотези на смяна – на доставчик и на координатор. Наличието на неизпълнени задължения по договор за продажба има отношение по правило към смяната на доставчика, а не на координатора, тъй като целта на разпоредбата е да не се допуска преустановяване на облигационно отношение (по продажба/по балансиране) при наличие на неизпълнени по него задължения. Ето защо в общия случай неизпълненото задължение по договора за продажба не би могло да има отношение към смяната на координатора, а за последното е важно наличието на неизпълнено задължение по чл. 11, т. 9 ПТТЕ. В настоящия случай обаче качеството на купувач по договора за продажба и на координатор е неотменимо свързано, доколкото продажбата по чл. 100, ал. 6 ЗЕ се извършва само на координатора. Поради това може да се приеме поддържаната от ответника теза, че наличието на неизпълнено задължение по договора по чл. 100, ал. 6 ЗЕ обосновава право на възражение срещу смяната на координатора. В този случай логично и характерът на задължението би бил непаричен (за разлика от общия случай на възражение, обосновано с неизпълнение на договор по чл. 11, ал. 4 ПТТЕ, когато се желае смяна на доставчик, а неизпълненото задължение е паричното). Такова неизпълнено задължение от страна на ищеца е налице – същият по силата на Потвърждение № 4 дължи да достави на ответника уговореното в тази сделка количество електроенергия, което е заплатено авансово от купувача.

Решение № Ж-1111/2023 г. на КЕВР, на което се позовава ищецът, не е основание за приемане на друго. Това решение е постановено по жалба срещу прекратяване на процеса по смяна на координатора, иницииран от ищеца със заявление от 05.09.2022 г. (а не с процесното), поради подадено възражение от ответника от 19.09.2023 г. (а не процесното) и в този смисъл не е релевантно при установяване противоправността, на която ищецът се позовава. За пълнота следва да се посочи, че видно от мотивите на решението, органът свързва липсата на основание за прекратяване на процедурата с липсата на достатъчно мотивиране на възражението, а не с липса на основание за подаване на такова. Поради неотносимостта на решението съдът не обсъжда доводите на ищеца относно неговата приложимост по силата на предварителното му изпълнение.

Дори обаче да се приеме, че ответникът неправомерно е подал възражение за смяна на координатора и с това е препятствал влизането в сила на сключения между ищеца и „С.Е.“ ЕООД договор, не може да се заключи, че е доказана причинната връзка между неполучаването от ищеца на доход, съпоставим с пазарната цена, и подаденото от ответника възражение. За да е налице такава причинна връзка, е необходимо да се установи, че със смяната на координатора ищецът би се освободил и от задължението по индивидуалната сделка и съответно би могъл да достави произведената от него електроенергия другиму. В случая обаче с чл. 7.2 от Изменение № 1 страните са изключили възможността за прекратяване на Потвърждение № 4 едностранно по чл. 17.3 от рамковия договор, а останалите хипотези на едностранно прекратяване от производителя, уредени от рамковия договор, са свързани с виновно неизпълнение (с допълнителното споразумение от 08.02.2021 г. рамковият договор е допълнен чрез включване на нова разпоредба на чл. 17.5, предвиждаща прекратяване на все още неизпълнените индивидуални сделки при прекратяване на договора за балансиране на основание разпоредбата на чл. 4.9 от него, приета с изменение на договора за балансиране от 08.02.2021 г., която обаче също не включва право за едностранно прекратяване от страна на производителя). Ето защо, смяната на координатора не би довела автоматично до прекратяване на договора за продажба и до отпадане на задължението му за доставка към ответника или поне не би освободило ищеца от задължението му за компенсаторно обезщетение към него, което означава, че нереализирането на доход в размер на борсовата цена не е в пряка причинна връзка с неосъществената смяна на координатора, а с постигнатата и непрекратена договореност по Потвърждение № 4.

Поради изложеното съдът намира, че исковете за обезщетение за вреди от неправомерно подаване на възражение и за лихва за забава следва да бъдат отхвърлени.

По иска по чл. 307 ТЗ: Фактическият състав на потестативното право да се иска изменение на договора поради стопанска непоносимост включва настъпването след сключване на договора на такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и които са довели до това, че запазването на правната връзка да противоречи на справедливостта и добросъвестността, основно поради съществено нарушаване на еквивалентността между престациите.

Като обстоятелство, водещо до нарушаване на еквивалентността на договорените с Потвърждение № 4 престации, ищецът сочи повишаването на борсовите цени в приложимия сегмент в резултат от военния конфликт между Русия и Украйна, както и световната здравна пандемия. С това ищецът обосновава твърдението, че пазарната стойност на дължимата от него престация непридвидимо и многократно се е увеличила и че получаването на договорената за нея фиксирана цена противоречи на справедливостта и добросъвестността.

Тези доводи не могат да бъдат споделени. На първо място, според представените от вещите лица Г. и В. данни още при подписване на Изменение № 1 договорената с него фиксирана цена е била значително под борсовата, като към този момент е бил видим и трендът на нейното увеличаване (185, 59 лв/МВтч за юли 2021 г., 218, 17 лв/МВтч за август 2021 г., 244, 39 лв/МВтч за септември 2021 г.) Нещо повече, страните съзнателно са допускали, че разлика между фиксираната и борсовата цена е и ще бъде налице, за което сочи например разпоредбата на чл. 17.5 от рамковия договор, включена чрез изменението му с допълнителното споразумение от 08.02.2021 г. Според тази разпоредба при прекратяване на договора на основание чл. 4.9 от договора за балансиране ще се дължи обезщетение в размер на разликата между цената на електрическата енергия на пазарен сегмент „Ден напред“ на борсовия пазар, опериран от БНЕБ, и уговорената цена за всяка индивидуална сделка, умножена по недоставеното количество електроенергия. От същата разпоредба е видно още, че страните са допускали не само наличието на разлика, но и възможността тя да е както положителна, така и отрицателна - тъй като е предвидено, че „ако изчислената от купувача разлика е отрицателна, същата се дължи от купувача на продавача; ако изчислената разлика е положителна, тя се дължи от продавача на купувача“.

Изложеното сочи, че нито наличието на разлика между борсовата и фиксираната цена, нито възможността тази разлика да е „положителна“ по смисъла на договора, нито пък увеличаването на тази разлика са били непредвидими за ищеца обстоятелства. Напротив, именно в предвидимостта на динамиката на борсовата цена се състои и смисълът на договарянето по фиксирана цена, доколкото това договаряне застрахова производителя срещу т.нар. от страните „отрицателна разлика“.

Действително, непредвидим може да е бил значителният (екзорбитантен) ръст на борсовата цена (довел от своя страна до непредвидима разлика с фиксираната цена), който се наблюдава в периода октомври 2021 г. - декември 2022 г., ако се приеме, че той се дължи именно на посочените от ищеца извънредни обстоятелства (война, пандемия), а не на обичайния пазарен ритъм на пикове и спадове. Този ръст обаче не е достатъчен да се приеме, че запазването на договора противоречи на добросъвестността и справедливостта, тъй като непредвидимото обстоятелство е дало отражение върху борсовата цена само в малка част от срока на договора – видно от представените от вещите лица данни, след януари 2023 г. борсовата цена спада, включително под размерите, които е имала при подписване на Изменение № 1. Същевременно срокът на договора е до 31.12.2026 г. и за да се направи извод, че е настъпило обстоятелство, което е нарушило в значителна степен еквивалентността на престациите, трябва да се установи, че това обстоятелство е действало или ще действа за целия срок на договора или в такава негова значителна част, че натрупаната разлика в стойността на престациите в края на срока на договора би била значителна. Защото ако това не е така, е възможно потестативното право за прекратяване/изменение на договора да се окаже приложено спрямо облигационна връзка, за която в крайна сметка да не се разкриват белезите на стопанската непоносимост (напр. ако до края на срока на договора борсовите цени са равни или по-ниски от тези, които са били при сключване на договора).

Отпадането на премийните плащания също не може да се категоризира като обстоятелство, довело до трайно нарушаване на еквивалентността на престациите. Това е така, защото определянето на отрицателна стойност на премията, извършено с Решение № Ц-17/01.07.2022 г., отново е за част от срока на действие на процесния договор (01.07.2022 г. – 30.06.2023 г.), т.е. изложените по-горе изводи за липса на яснота относно трайното въздействие на това по принцип променливо обстоятелство върху крайната еквивалентност на престациите са важими и тук.

Прекратяването на договора със свързаното с ответника лице също не може да се квалифицира като обстоятелство по чл. 307 ТЗ, тъй като съществуването на тази правна връзка е част от субективната еквивалентност на престациите, докато обстоятелствата, водещи до стопанска непоносимост, следва да имат въздействие върху обективните пазарни фактори, формиращи стойността на престацията.

Не може да се приеме, че запазването на договора противоречи на справедливостта и поради нарастването на разходите на ищеца за производство на електроенергията, която дължи да достави. На първо място, и двете вещи лица формират себестойност на производството, не по-висока от продажната цена (съответно 68, 12 лв/МВтч според вещото лице Г. и 98, 91 лв/МВтч според вещото лице В.), а дори да се възприеме стойността на разходите, обоснована от вещото лице В. (108, 26 лв/МВтч), недоказано остава твърдението на ищеца, че произвежда подлежащата на доставяне енергия на стойност под продажната й цена. Тук следва да се посочи, че при определяне на себестойността на производството на електроенергия не следва да се взема предвид стойността на ползваните от производителя заемни средства (главница по кредит), а само дължимата за тяхното ползване възнаградителна лихва. Това е така, защото стойността на главницата е равна на стойността на задължението за нейното връщане, т.е. тя не увеличава разхода – той би бил еднакъв независимо от това дали се ползват собствени или привлечени средства. Разходът се увеличава от необходимостта да се заплаща възнаградителна лихва, когато се използват привлечени (заемни) средства и поради това само нейната стойност следва да се включи при определяне на себестойността на електроенергията, ако се приеме, че ползването на заемни средства няма субективен характер. В тази връзка следва да се посочи, че според настоящия състав в групата на непреките разходи неправилно вещото лице е включило и стойността на адвокатските услуги и съдебните такси, тъй като при преценка относно наличието на стопанска непоносимост трябва да се изследват само обективни стопански фактори, но не и субективните действия, водещи до увеличаване на себестойността, още по-малко когато те нямат траен и задължително съпътстващ производството характер, а по-скоро са инцидентни, каквито са съдебните разходи. Относно корпоративния данък при разпита в о.с.з. на 28.02.2024 г. вещото лице В. разяснява, че при определяне на себестойността той не следва да се включва, тъй като се начислява върху целия финансов резултат, а не само върху приходите от продажба на електроенергия.

Отделно следва да се посочи, че стойността на разходите за производство е определена от експертите отново за един относително кратък период (вещото лице В. е правило изследване за 2021 г., а вещото лице Г. – към 01.01.2022 г.), а видно от движението на инфлационния индекс, е налице тенденция към намаляването му, което неминуемо би дало отражение и върху бъдещите разходи до края на срока на договора.

Поради изложеното искът за изменение на договора, обективиран в Потвърждение № 4, чрез промяна на уговорената фисксирана цена следва да бъде отхвърлен.

По разноските: В полза на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 19 025, 80 лв. – адвокатско възнаграждение и депозит за вещо лице.

Възражението за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение (18 160, 80 лв.) е неоснователно с оглед броя на исковете (4), броя на проведените съдебни заседания (2), обема на извършените процесуални действия (изслушани са две експертизи и са приети множество писмени доказателства), а също и с оглед материалния интерес по исковете. Не без значение е обстоятелството, че спорното правоотношение се развива в област, в която не е налице еднозначна и обилна съдебна практика, което допълнително завишава стойността на положения от адвоката труд по оказване на правна помощ.

Така мотивиран, съдът