Решение № 262 от 24.4.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 1049/2022 г.

Производството е по чл.294, във вр. с чл.258 и сл. от ГПК.

С Решение № 50158/12.12.2022 г., постановено по т.д.№1133/2021 г. на ВКС, I т.о., е отменено Решение № 144/15.03.2021 г. по в.т.д.№2237/2020 г. по описа на САС и делото върнато за ново разглеждане.

Производството е образувано по въззивна жалба на „Национална електрическа компания “ ЕАД срещу Решение № 530/13.03.2020г., постановено по т.д. № 2576/2017 г., СГС, ТО, VI – 22 състав, в частта с която въззивното дружество е осъдено да заплати на „Енергийна финансова група“ АД в несъстоятелност, на основание чл. 99 от ЗЗД, вр. с чл.79, ал.1 от ЗЗД, вр. с чл.266, ал.1 от ЗЗД, сумата от 2 346 632.22 лева, представляваща придобито с договор от 25.01.2013 г. от ищеца вземане срещу ответника за възнаграждение по договор за консултантски услуги № И – 455 – 05 от 31.01.2005 г., изменен със споразумение от 24.01.2011г., във връзка с който е издадена фактура № 160/23.08.2012г., ведно със законната лихва от 23.08.2017 г. до окончателното заплащане на дълга и сумата от 715 151.81 лева, представляваща лихва за забава за периода 23.08.2014 г. до 22.08.2017 г., на основание чл. 99 от ЗЗД във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, както и в частта относно разноските. Сторени са оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди се, че решението е постановено в недопустимо съдебно производство, поради изначална липса на активна процесуална легитимация на ищеца, което представлява абсолютна процесуална пречка за разглеждане на иска и постановяване на решение. Поддържа, че ищецът се легитимира като носител на спорното вземане въз основа на договор за продажба на вземания от 25.01.2013г., сключен с „Уорлипарсънс нюклиър сървисис “ ЕАД, като договорът е сключен под отлагателно условие – заплащане на цената по договора и учредяване на поръчителство, като в процеса не е доказано тяхното реализиране. С оглед на горното твърди, че договорът за цесия не е влязъл в сила и съответно не е породил валидно правно действие и транслативен ефект по отношение на процесните вземания, поради което и ищецът не е процесуално легитимиран да претендира процесното вземане. Излага, че по делото не са представени уведомления, изходящи от цесионера и потвърждения за извършената цесия от цедента за конкретния договор за прехвърляне на вземания от 25.01.2013г., с доводи, че представените доказателства касаят друг договор за прехвърляне на вземания от 28.01.2013г. Навежда доводи за необоснованост на извода на първоинстанционния съд за преклудиране на възраженията за нищожност на договор № И – 455 – 05/31.01.2005г., ведно с всички негови изменения и допълнения. Излага, че последните не попадат в рамките на изключенията, предвидени в чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.) за допустимост на изменения в договор, сключен след проведена процедура по обществена поръчка, поради което се явяват нищожни на основание чл.26, ал.1 от ЗЗД. Твърди, че нищожен се явява и договорът за субективна новация от 31.01.2005 г. с който е заместен участникът в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Изтъква незаконсъобразност на изводите на първоинстанционния съд за валидност на договора за прехвърляне на вземания от 25.01.2013г., тъй като предмет на цесията са вземания, произтичащи от нищожни изменения на договор за обществена поръчка. Сочи, че изводът на първоинстанционния съд, че исковата претенция не е погасена по давност, тъй като за нея следва да бъде приложен общият петгодишен давностен срок е неправилен, тъй като процесното вземане отговаря изцяло на характеристиките на „периодичното плащане“. Сочи незаконосъобразност на изводите за правните последици на арбитражно решение от 06.09.2018г. на Арбитражния съд при Международната търговска камара, Париж по дело № 20351.МНМ, постановено между цедента на процесното вземане „Уорлипарсънс нюклеар сървисиз “ ЕАД и „Национална електрическа компания“ ЕАД. Излага, че съдът неправилно е приел, че с арбитражното решение е призната валидността на договор № И – 455 – 05/31.01.2005г., както и на споразумението за прехвърляне на права и заместване в задължения от 24.01.2011г., като последващи възражения за нищожност на договора и споразумението са преклудирани. Инвокира оплакване за противоречие на постановеното решение с нормата чл. 297 от ГПК, поради липсата на обвързващо действие за българския съд на Арбитражното решение, тъй като неговото действие не е признато по надлежния за ред и изпълнението му не допуснато на територията на Република България. Излага, че по делото не са ангажирани доказателства, за признаване и допускане изпълнението на арбитражното решение по реда Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, т.е. че е приключило производство по екзекватура. Навежда доводи за необоснованост на изводите, че прехвърленото вземане е лихвоносно. Моли съда да обезсили постановеното решение, евентуално да отмени същото и да отхвърли предявения иск.

Въззиваемият „Енергийна финансова група“ АД (н), изразява становище за неоснователност на въззивната жалба, като излага подробни съображения. Моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира разноски.

Третото лице – помагач на ищеца - „Аркадия сървисис“ АД изразява становище за неоснователност на въззивната жалба, с доводи за законосъобразност на обжалваното решение, като моли съда да потвърди същото. С Определение от 09.02.2023 г. съдът е конституирал в настоящото производство назначения от ОС-Стара Загора синдик на дружеството- М. Г.. Третото лице- помагач на ищеца П. Б. М., в качеството си на приобретател на спорното право, изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Моли съда да потвърди обжалваното решение.

Пред настоящата инстанция са приети нови писмени доказателства – сертификат-извлечение от ТР на Англия и Уелс за идентичност на имена на дружеството „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД, което е едноличен собственик на капитала на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД, със сегашно наименование „Уорли Нюклиър Сървисис“ ЕАД. Видно от представения сертификат е, че „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД на 29.01.2002 г. е преименувано на Парсънс и енд Си Юръп Лимитид, на 01.07.2005 г. – на „УорлиПарсънс Юръп Лимитид, на 15.05.2019 г.- на „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД.

Апелативен съд-София, след като разгледа и обсъди доводите и възраженията на страните и съобразно данните по делото и приложимите законови разпоредби, както и задължителните указания на ВКС, дадени в отменителното решение, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в законоустановения срок, насочена е срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което следва да бъде разгледана по същество.

От фактическа страна съдът намира следното:

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по обективно кумулативно съединени искове с правна квалификация чл.99 вр. чл.79, ал.1 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД, предявени от „Енергийна финансова група“ АД срещу „Национална електрическа компания“ АД за заплащане на сумата 2 346 632.22 лева, представляваща придобито с договор от 25.01.2013г. от ищеца срещу ответника вземане за възнаграждение по договор за консултантски услуги № И – 455 – 05 от 31.01.2005г., изменен със споразумение от 24.01.2011г., във връзка с който е издадена фактура № 160/23.08.2012г., мораторна лихва върху тази сума в размер на 716 568.53 лева, дължима за периода 22.08.2014 г. - 22.08.2017 г. Между страните не е спорно, а и от представените писмени доказателства се установява, че с решение №40, т.20/21.10.2004 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП с възложител „НЕК“ ЕАД за избор на архитект-инженер по програма за финансиране и изграждане на АЕЦ „Белене“. Не е спорно, че в проведената процедура за изпълнител на обществената поръчка е избрано „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Великобритания.

На 31.01.2005 г. е сключен Договор № I-455-05, 31.01.2005 г. между „НЕК“ ЕАД, от една страна като възложител, и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Великобритания от друга като изпълнител. Договорът е приет с протоколно решение на МС №24/24.06.2004г., в което е посочено изрично, че проектът ще бъде реализиран на две фази: фаза I - до финансовото приключване и фаза II- до финалното приемане на проекта. Съгласно договорните клаузи, обемът на услугите, графикът и изискванията за отчитане са посочени конкретно в приложение А и техническото задание в допълнение 1 на споразумението, а цените и търговските условия за обема работа -в Приложение В.

Установява се още, че на същата дата, на която е сключен договорът- 31.05.2005г., е сключен Договор за новация, по силата на който със съгласието на възложителя НЕК, „Парсънс Иенд Си Юръп Лимитед Великобритания“ е прехвърлил в полза на едно новоучредено специално за тази цел дружество „Парсънс Иенд Си България“ЕООД (впоследствие с променено наименование на „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД), всички права, интереси или задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка.

С Анекс № 1 към договор И-455-05, сключен между ответника и „Парсънс и енд си България“ ЕООД, страните са изменили графика за натоварване на работната сила, графика за фактуриране и разбивката на разходите. В т. 2 от споразумението е постигнато съгласие общата стойност на договора да бъде увеличена с 2 100 300 евро до обща фиксирана сума от 18 985 185 евро.

С Анекс № 2 към договор 1-455-05, сключен между ответника и „Парсънс и енд си България“ ЕООД, в сила от 29.06.2006 г., фазата на развитие и договаряне на проекта е удължена с два месеца, като срокът изтича на 31.08.2006 г. Не се спори още, че през годините са предприети многократни изменения на договора, а именно:

Н а 31.01.2005г. е сключено Споразумение за новация, с което със съгласието на възложителя „Национална електрическа компания“ ЕАД, „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс ИендСи България“ ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка, като правоприемникът е заместил изцяло праводателя си. Установява се, че в самия договор за възлагане на обществена поръчка е предвидена изрично такава възможност - първоначално избраният за изпълните да прехвърли със съгласието на възложителя правата и задълженията си по договора в полза на трето лице, с което това лице да го замести като страна по договора.

С решение №3/22.06.2007г. по ф.д.№ 8777/2003г. на СГС е променено наименованието на новия изпълнител по договора от „Парсънс ИендСи България“ ЕООД на „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД.

На 24.01.2011 г. между „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисис“ ЕООД, „НЕК“ ЕАД и „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД е сключено Споразумение за прехвърляне на права и заместване в задължения, като дружеството било заменено като страна по договор № И-455-05/31.01.2005 г. от „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД (капиталът на което се притежавал от Уорли Парсънс Лимитид, Австралия).

На 25.01.2013 г. е сключен Договор за продажба на вземания, по силата на който „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД, като цедент прехвърлило на „Енергийна финансова група“ АД, в качеството му на цесионер, вземания на цедента към „НЕК“ ЕАД, произтичащи от Договор № И-455-05/31.01.2005 г., част от които е и вземане по фактура № 160/23.08.2012 г. общо за сумата от 1 199 814 евро без ДДС. Уведомлението е извършено с известие до „НЕК“ ЕАД с изх.№ BNPP-0004/28.01.2013 г. и повторно за процесната фактура с писмо с изх.№ BNPP-0023/20.06.2013 г., за което не се спори, че е получено от ответника с вх.№ 99-04-22/21.06.2013 г., съобразно датата на щемпела за входящи документи.

С писмо, заведено при „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД на 07.10.2013 г., ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД го е уведомил, че поради приетото решение на МС №250/29.03.2012г. за прекратяване на изграждането на АЕЦ „Белене“, счита договора за развален по право поради невъзможност за изпълнение.

С договор за продажба на вземания от 25.06.2018 г. „Енергийна финансова група“ АД е прехвърлила на „Аркадия сървисис“ АД вземанията си по процесната фактура №160/23.08.2012 г., като ответникът е получил уведомлението на 25.10.2018 г. По делото е представено Арбитражно решение от 06.09.2018 г. по дело №20351/МНМ на Международната търговска камара - Париж, образувано между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД, като ищец, и „Национална електрическа компания“ ЕАД, като ответник. С решението е признато, че „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД е основал своите искове на валидни изменения и допълнения към Договор № I-455-05/31.01.2005 г. и „НЕК“ ЕАД е осъдена да заплати на „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД претендираните пред Арбитража суми по фактури за месеците февруари - август 2013 г., както и всички предявени от ищеца суми за вземания, произтичащи от договора. С решението са разгледани и отхвърлени всички наведени от ответника „Национална електрическа компания“ ЕАД доводи за нищожност на Договор № I-455-05/31.01.2005 г. и измененията към същия, поради нарушение на действащите към момента на сключването му разпоредби на Закона за обществените поръчки, и по – специално забраната по чл. 43 от ЗОП /отменен/ за изменения на вече сключения договор. Ищецът „Енергийна финансова група“ АД не е страна в арбитражното производство. Видно от Договора за цесия от 25.01.2013 г., сключен между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, като цедент, и „Енергийна финансова група“ АД, като цесионер, въз основа на който последният претендира присъждане на процесната сума, са цедирани вземания към „НЕК“ ЕАД за извършени консултантски услуги по Договор №И-455-05 от 31.01.2005 г., сключен между „НЕК“ ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. февруари 2012 г. до м. януари 2012 г., включително по процесната фактура № 160 от 23.08.2012 г. Съобразявайки предмета на арбитражното дело и прехвърлените с договора за цесия от 25.01.2013 г. вземания, е видно, че не е налице идентитет между двете вземания.

Срещу решението е подаден от „НЕК“ ЕАД иск за отмяната му по реда на чл.47, ал.1, т.2 ЗМТА. С решение от 20.07.2019 г., постановено по т.д. № 251/2019 г., ВКС, ІІ ТО е отхвърлил иска с правно основание чл. 47 ал.1 т.2 от ЗМТА, предявен от „Национална електрическа компания“ за отмяна на арбитражно решение от 06.09.2018 г. на Арбитражния съд към Международната търговска камара по арб. дело № 20351/МНМ.

Във връзка с горното следва да се посочи, че доколкото в отменителното Решение № 50158/12.12.2022 г., постановено в хода на настоящото производство, по т.д.№1133/2021 г. на ВКС, I т.о., е прието, че при липса на изрична регламентация не може да се приеме, че правоприемникът („Енергийна финансова група“ АД ) е обвързан от силата на пресъдено нещо на решението по дело, което е водено от или срещу праводателя му след правоприемството, то настоящата инстанция не се явява обвързана от силата на пресъдено нещо на посоченото арбитражно решение, още повече, че при съпоставяне на предмета на двете дела, се установява, че същите се отнасят за различни вземания. Арбитражното решение не се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на сумите – предмет на настоящия иск. Обективните предели на силата на пресъдено нещо на арбитражното решение не се разпростират спрямо „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, тъй като предметите на делата са различни. Арбитражното решение не се ползва със сила на пресъдено нещо относно правопораждащите факти на спорното по настоящото дело субективно материално право и поради това, че не се касае до предявен частичен иск в арбитражното производство и иск за разликата до пълния размер на паричното вземане, произтичащо от същото право.

Със споразумение от 30.06.2020 г. „Аркадия сървисис“ АД прехвърля вземането по фактурата на П. Б. М., а ответникът е уведомен на 13.07.2020 г. Пред първонстанционния съд е изслушано заключението на вещото лице В. П. по назначената от съда съдебно-счетоводна експертиза, което настоящият състав изцяло кредитира. От заключението се установява, че в счетоводството на ответното дружество фактура № 160/ 23.08.2012 г. е осчетоводена, както следва: Дебит сметка 30102 Доставки с натрупани разходи – 2 346 632, 22 лева, Дебит сметка 4531 Разчети ДДС покупки – 469 326, 44 лв.; Кредит сметка 40105 Доставчик „Уорли Парсънс нюклеър сървисис“ – 2 815 958, 66 лв. Впоследствие е взета втора счетоводна операция, чрез която данъчната основа по процесната фактура е отнесена на разход. Вещото лице дава заключение, че процесната фактура е включена в дневника на покупките за данъчен период месец декември 2012 г. и е подадена със справката – декларация по ТД на НАП. Дължимият ДДС по процесната фактура, в размер на 469 326, 44 лв. е платен от ответника и извършеното от него плащане е осчетоводено в счетоводните регистри на „Национална електрическа компания“ ЕАД, както следва: на 10.01.2013г. ответникът е наредил от своята банкова сметка, сума в размер на 3 452 837, 53 лв., получател по това плащане е „Уорли Парсънс нюклеър сървисис“, като паричните средства са постъпили в неговата банкова сметка. Вписаното от ответника основание за плащане е: „ДДС по ф-ри № 129, 147, 160, 170, 185, 190, 201“, т.е. с това еднократно плащане е изплатено дължимото ДДС по 7 броя фактури, включително и процесната.

При така изложеното от фактическа страна, настоящият състав намира следното от правна страна:

Основните доводи, изложени във въззивната жалба на „НЕК“ ЕАД, са досежно активната процесуална легитимация на ищеца, досежно нищожността на всички изменения и допълнения на договор № И-455- 05/31.01.2005 г., нищожност на договора за новация от 31.01.2005 г., нищожност на договор за цесия от 25.01.2013 г., както и относно правните последици и действието на арбитражно решение от 06.09.2018 г. на Арбитражния съд при Международната търговска камара, Париж, по дело №20351.МНМ. По отношение на последното следва да се посочи, че с оглед постановеното в Решение № 50158/12.12.2022 г., по т.д.№1133/2021 г. на ВКС, I т.о., в хода на настоящия процес разрешение, настоящата инстанция намира, че арбитражното решение не поражда СПН по отношение на ищеца „Енергийна финансова група АД (н), доколкото същият не е взел участие в арбитражното производство, а вземането му е прехвърлено на 25.01.2013 г., т.е. момент, предхождащ завеждането на исковата молба пред арбитражния съд-02.07.2014 г. С оглед на това, установеното от арбитражният съд не обвързва настоящата инстанция.

В настоящия случай ищецът се легитимира като носител на процесното вземане въз основа на Договор за цесия от 25.01.2013 г., сключен между „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, като цедент и „Енергийна финансова група“ АД, като цесионер, по силата на който са цедирани вземания към „НЕК“ ЕАД в общ размер на 18 867 431, 12 евро без ДДС за извършени консултантски услуги по Договор №И-455-05 от 31.01.2005 г., сключен между „НЕК“-ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. февруари 2012 г. до м. януари 2013 г., включително по процесната фактура № 160 от 23.08. 2012 г. Спорни в производството са въпросите за валидността на всички изменения и допълнения към договор № И-455-05/31.01.2005 г., сключени преди договора за цесия от 25.01.2013 г., в това число и споразумението от 24.01.2011 г., с което е изменен Договора за обществена поръчка и цедентът „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД е заменил „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисис“-ЕООД.

Настоящата инстанция счита, че Договорът за новация от 31.01.2005 г., с което със съгласието на възложителя „Национална електрическа компания“ ЕАД, „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс ИендСи България“ ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка е нищожно поради противоречие с императивната разпоредба на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./ в действащите към 31.01.2005 г. и 24.01.2011 г. редакции, които не допускат промяна в страната-изпълнител по договора. Съгласно чл.43, ал.1 ЗОП от 2004 г. (отм.), страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят или допълват. Със ЗИДЗОП от 2004 г. (отм.), обн. ДВ бр.37/2006 г. забраната за изменение остава, но тя не е абсолютна, тъй като новосъздадената ал.2 на чл.43 ЗОП 2004 г. (отм.) допуска по изключение изменение в срока, когато се дължи на непреодолима сила и при промяна на държавно регулирани цени или намаляване на цената в интерес на възложителя. С измененията от 2010 г. (ДВ бр.52/2010 г.) изключенията по ал.2 са разширени, като това е сторено и с изменения, извършени през 2011 г. и 2012 г. Видно от изложеното е, че в нито една от посочените редакции не се предвижда възможността за промяна на страната на изпълнителя по договор за обществена поръчка. При систематичния прочит на двете алинеи на чл.43 от ЗОП (отм.) става ясно, че разпоредбата на чл.1 предвижда забрана за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка, която забрана за изменение е императивна. Ирелевантно се явява обстоятелството, че в договора за новация възложителят е изразил съгласие за промяна в изпълнителя, както и че възможността за това е била предвидена в самия договор, тъй като тази предвидена в договора възможност противоречи на императивна правна норма.

С оглед на това, настоящият състав намира, че договорът за субективна новация е нищожен на основание чл.26, ал.1 от ЗЗД, като противоречащ на императивната разпоредба на чл.43, ал.1 от ЗОП (отм.), и съответно нищожността на този договор ще има за последица нищожност на всички последващи споразумения, сключени във връзка с изпълнението на договора за обществена поръчка, вкл. и на споразумението от 24.01.2011г. за нова промяна на страната- „Уорли Парсънс Нюклеар Сървисиз“ ЕАД е заменил „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД. След като последното не е могло валидно да придобие права по силата на нищожния договор за новация, то и не би могло съответно да прехвърли валидно такива права и задължения в полза на „Уорли Парсънс Нюклеар Сървисиз“ЕАД, който се явява впоследствие и праводател на ищеца в настоящото производство. Споразумението от 24.01.2011г. освен, че няма транслативен ефект в полза на „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД по отношение правата на „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ЕООД по договора, тъй като той не ги е валидно придобил, то е и нищожно на основание чл.26, ал.1 от ЗЗД като сключено в противоречие на чл.43, ал.1 от Закон за обществените поръчки в редакцията към датата на сключване на споразумението, предвиждаща забрана за промяна на договора за обществена поръчка. В този смисъл е и Решение №60065/01.07.2021 г., постановено по т.д.№2883/2019 г. по описа на ВКС, ТК, Второ отделение.

На следващо място следва да се посочи, че действително разпоредбата на чл.99, ал.1 от ЗЗД предвижда, че кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това.

С приемането на разпоредбата на чл.42а от ЗОП /отм./, /в сила от 13.05.2014г./, е предвидено, че паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение са прехвърляеми, могат да бъдат залагани и върху тях може да се извършва принудително изпълнение. В действителност, с § 115, ал. 3 ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 40/2014г., в сила от 01.07.2014г./ е придадено обратно действие на разпоредбата на чл.42а ЗОП /отм./. От това следва, че вземанията, произтичащи от договор за обществена поръчка, сключен преди 01.07.2014 г., могат да бъдат прехвърлени. Видно е, че ищецът в производството е придобил процесните вземания с договор за продажба на вземания от 25.01.2013 г., т.е. преди 01.07.2014 г., сключен с „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД в качеството му на цедент, но за да премине вземането върху новия кредитор - цесионера, е необходимо същото да се притежава от цедента, каквото в случая не е налице. Поради това сключеният на 25.01.2013 г. Договор за цесия не е произвел транслативен ефект и вземането не е преминало в правната сфера на ищеца в качеството му на цесионер, доколкото е налице нищожност на Договора за новация от 31.01.2005 г. и Споразумението за прехвърляне на права и заместване задължения от 24.01.2011 г., поради противоречието им с императивната разпоредба на чл.43, ал.1 ЗОП (отм.), т.е. на основание чл.26, ал.1, предл.1 от ЗЗД.

По отношение позоваването на „Енергийна финансова група“ АД на задължителното тълкуване, изразено в Решение на СЕС по дело № С-454/06 съдът намира, че с него се тълкуват нормите на Директива №92/50 ЕИО по начин, че е допустимо при определени условия да се извърши замяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка, но то е задължително само по отношение на страна, която е членка на ЕС, а такава безспорно към датата на сключване на новационното споразумение - 31.01.2005 г. Р.България все още не е била. Преди датата на присъединяване, българското законодателство е в процес на хармонизация с европейското, без да има задължение за пряко прилагане на неговите норми и в подкрепа на това становище са налице редица актове на СЕС, като напр. §28 от Решение от 19.06.2008г. по дело № С-454/06, където ясно е посочено, че „общностните правила се прилагат за подобна обществена поръчка от датата на присъединяването на тази държава“, както и от Решение на СЕС от 27.06.2018г. по дело № С-364/2017г., постановен по предюдициално запитване от Административен съд-Варна, според което „Съдът е компетентен да тълкува правото на Съюза единствено що се отнася до прилагането му в нова държава членка, но от момента на присъединяването към Съюза“. По този въпрос е налице постановена и задължителна за съдилищата практика по чл.290 от ГПК - Определение № 107/31.01.2013г. по т.д №29/2013 г. на ВКС, ТК и Решение №486/16.12.2011 по гр.дело № 99 /2011г. на ВКС. Във всички тези актове се възприема становището, че само и единствено след присъединяването на Р.България към Европейския съюз - 01.01.2007г., актовете на вторичното право на ЕС разпростират своето задължително нормативно действие и се инкорпорират в националната правна система на РБ.

На следващо място, съдът намира, че споразумението от 24.01.2011г. не отговаря и на условията, посочени в цитираното по-горе Решение на СЕС по дело № С-454/ 06. Съгласно решението, три са кумулативно дадените предпоставки, за да е допустима замяна изпълнител по договор за обществена поръчка при действието на Директива 92/50 ЕИО, а именно:

1. Новият съдоговорител да е 100 % собственост на първоначалния- Тази предпоставка не е налице. Представеното пред настоящата инстанция писмено доказателство – сертификат-извлечение от ТР на Англия и Уелс за идентичност на имена на дружеството „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД, което е едноличен собственик на капитала на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисис“ ЕАД, със сегашно наименование „Уорли Нюклиър Сървисис“ ЕАД не променя гореизложените изводи. Видно от представения сертификат е, че „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД на 29.01.2002 г. е преименувано на Парсънс и енд Си Юръп Лимитид, на 01.07.2005 г. – на „УорлиПарсънс Юръп Лимитид“, на 15.05.2019 г.- на „УОРЛИ ЮРЪП“ ЛТД. Тези обстоятелства нямат отношение към липсата на правоприемство, което е едно от изискванията по Решение на СЕС по дело № С-454/06, между това дружество, като изпълнител по договора за консултантски услуги, спечелил обществената поръчка, и другата страна по новационното споразумение – „Парсънс ИендСи България“ ЕООД. По делото не са налице данни встъпилият в договора по новационното споразумение правен субект – „Парсънс ИендСи България“ ЕООД да е правоприемник на участника в обществената процедура, нито последният да е негов едноличен собственик на капитала. Видно от справка в Търговския регистър, едноличен собственик на капитала на „Парсънс ИендСи България“ ЕООД (сега с наименование „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД) е чуждестранно юридическо лице – „Уорлипарсънс Белджъм Н. В.“, Белгия. Оттук и не би могъл да бъде променен и изводът за нищожност на новационното и последващото го тристранно споразумения, поради противоречието им с чл.43 ал.1 ЗОП/отм./. Обстоятелството, което би се установило от това доказателство - че Парсънс ИендСи Юръп ЛТД Великобритания е едноличен собственик на капитала на „Уорли Парсънс нюклиър сървисис“ ЕАД отново не би обусловило различен за изхода на спора краен извод, предвид факта, че последното дружество черпи правата си от тристранното споразумение, според което те са му прехвърлени от „Парсънс ИендСи България“ ЕООД /преименувано впоследствие на „Уорли Парсънс Юръп енерджи сървисис“ЕООД/, за което е установено /и настоящото доказателство не го опровергава/, че е неуспешно конституирано като страна по материалното правоотношение въз основа на нищожното споразумение за новация от 31.01.2005 г. 2. Втората предпоставка е първоначалният съдоговорител да има контрол над новия и да му дава указания. Тази предпоставка очевидно не е налице предвид липсата на първата, при която едноличен собственик е дружество, различено от първоначалния съдоговорител.

3. След прехвърлянето, първоначалният съдоговорител да отговаря солидарно с новия. Тази предпоставка изобщо не е налице. Съгласно чл.121 от ЗЗД, освен в определените от закона случаи, солидарност между двама и повече длъжници може да възникне, само когато е уговорена. В разглеждания случай, със Споразумението от 24.01.2011г. не само, че липсва каквато и да била уговорка за солидарна отговорност на първоначалния съдоговорител с новия, но и нещо повече - последният, и то със съгласието на възложителя, изрично е освободен от отговорност спрямо НЕК - т.5 от Споразумението, която гласи, че „Уорли Парсънс Юръп Енерджи Сървисиз“-ЕООД се освобождава изцяло от задълженията си, поети съгласно договора“.

При така изложеното, настоящата инстанция намира, че не следва да бъдат обсъждани наведените от НЕК възражения досежно сбъдването на отлагателното условие по договора за прехвърляне на вземания от 25.01.2013 г. и липсата на уведомяване на длъжника за цесията, имащи значение за материалноправната легитимация на ищеца, а не за неговата процесуална легитимация, доколкото е прието, че поради нищожност на измененията и споразуменията преди датата на процесната цесия от 25.01.2013 г., с последната не са прехвърлени вземанията в полза на ищеца.

В обобщение може да се приеме, че се налага единственият правилен извод за нищожност на Договора за новация от 31.01, 2005 г. и на последващото Споразумение от 24.01.2011 г. поради противоречие с императивната забрана на чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./ за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка- чл.26, ал.1 от ЗЗД вр. чл.43, ал.1 от ЗОП (отм). Ето защо, при сключването на Договора за цесия от 25.01.2013 г. цедентът „Уорли Парсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД не е бил титуляр на вземането и не го е прехвърлил валидно на ищеца по делото- „Енергийна финансова група“ АД, въззиваем в настоящото производство. По тази причини и дружеството „Енергийна финансова група“ АД не се легитимира като негов носител, поради което неправилно и необосновано първоинстанционният съд е осъдил „Национална електрическа компания“ ЕАД да заплати процесните суми. В този смисъл е и Решение №60065/01.07.2021 г. по т.д.№2883/2019 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, постановено между същите страни при идентична фактическа обстановка.

Поради несъвпадане на изводите на двете съдебни инстанции обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно, а исковете отхвърлени като неоснователни.

По разноските:

При този изход на делото и на основание чл.78, ал.3 ГПК, в полза на „НЕК“ ЕАД следва да бъдат присъдени разноските в производството, съгласно приложения списък по чл.80 ГПК. Претендирани са разноски в общ размер на 173 695, 75 лв. с ДДС, от които: 61 565, 68 лева с ДДС за касационно обжалване на предходното въззивно решение, 61 235, 68 лева представителство пред САС в предходното въззивно производство по т.д. №2237/2020 г на САС; 50 594, 40 лв. с ДДС за производството пред СГС и 300 лева за представителство пред САС при повторното разглеждане на спора.

Така мотивиран, Апелативен съд- София, 15-ти състав