Решение № 5375 от 21.11.2023 г. на Софийски районен съд по дело № 12341/2022 г.

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН. Образувано е по жалба на Т. Б. Д. с ЕГН – •••••••••• с адрес за призоваване /адрес/ срещу Наказателно постановление /НП/ № 11- 01- 178 от 25.08.2022 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/- гр.София, с което на жалбоподателя, на основание чл. 256, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП –изм.ДВ, бр.102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г./ във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП е наложена „глоба“ в размер на 3 958, 20 лв., /три хиляди деветстотин петдесет и осем лева и двадесет ст./, за извършено нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП /обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г./. Жалбоподателят не е доволен от издаденото наказателно постановление и моли за неговата отмяна като неправилно и незаконосъобразно. Същият развива доводите си, че през проверявания период „М.“ ЕАД не е било „публичноправна организация“, а самият той не е притежавал качеството „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, тъй като дружеството не отговаряло на кумулативните изисквания, визирани в §. 2, т. 43 от ДР на ЗОП. Сочи се, че при съставянето на АУАН не са спазени сроковете по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН и чл. 261, ал. 1 от ЗОП. Излагат се доводи за липса на виновно поведение от страна на изпълнителния директор на „М.“ ЕАД, доколкото в Доклад № ДИД2-СФ-22 от 01.06.2021 г. АДФИ категорично е дала становище, че дружеството не е публичноправна организация и изпълнителния директор не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 от ЗОП, респективно, че не следва да прилагат разпоредбите на ЗОП. Допълнително се отбелязва, че не е безспорно установена датата на нарушението и стойността на обществената поръчка. В съдебно заседание жалбоподателят -редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия е постъпило писмено становище, в което моли за отмяна на атакуваното наказателно постановление по изложените в жалбата съображения. За въззиваемата страна – Директорът на АДФИ, се явяват надлежно упълномощени процесуални представители, които оспорват жалбата и молят наказателното постановление да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, като същевременно претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Софийски районен съд, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното: С акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11- 01-178 от 02.03.2022 г., съставен от гл.финансов инспектор в Първи отдел, Дирекция „Инспекционна дейност” при АДФИ, след извършена финансова инспекция на „М.” ЕАД е установено, че на 11.02.2020 г., в „М.” ЕАД, гр. София, жалб.Т. Б. Д. в качеството си на изпълнителен директор на „М.” ЕАД, гр. София, и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г„ в сила от 15.04.2016 г.), сключвайки договор за доставка и монтаж с „Е.С.” ООД, гр. София, е възложил обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация, стартиране и други дейности за автоматичен трифазен дизелов генератор Green Power GP-560S/DO с двигател на Doosan за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от с.Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийното водоснабдяване на гр. Перник”, без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП, съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това. Стойността на договор за доставка и монтаж от 11.02.2020 г., сключен между „М.” ЕАД и „Е.С.” ООД, е в размер на 164 925, 00 лева без ДДС и същата надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В хода на инспекцията е установено, че „М.” ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и сл. от Търговския закон със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” №9 с ЕИК: /ххххххх/. Едноличен собственик на капитала на „М.” ЕАД е „Д.К.К.” ЕАД със седалище и адрес на управление: /адрес/ с ЕИК: /ххххххх/. Едноличен собственик на капитала на „Д.К.К.” ЕАД е държавата, като правата й се упражняват от министъра на икономиката, съгласно отрасловата му компетентност. „М.” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), а именно търговско дружество, в чийто капитал участва с блокираща квота лице по т. 3 от ЗДФИ. Установено е също така, че „М.” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им. През проверявания период „М.“ ЕАД е „публичноправна организация”, а представляващият дружеството е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Съгласно §2, т. 43 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, „публичноправна организация” е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер; б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1- 14. Нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. Констатирано било, че „М.” ЕАД отговаря на изискването на §2, т. 43, буква „б“ от ДР на ЗОП, а именно има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. 96, 92% от приходите от основна дейност на дружеството са от договори, подписани без конкуренция, със собственика на капитала - „Д.К.К.” ЕАД, и с дъщерно дружество на „Д.К.К.” ЕАД, като за да бъде избрано като страна по сделките „М.” ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, тъй като не е предоставена възможност за участие и от други стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция. Предвид посоченото, не може да се твърди, че М. ЕАД осъществява дейността си в условията на пазарна конкуренция. Собственият капитал на „М.“ ЕАД към 31.12.2017 г. е 1 113 000 лв., към 31.12.2018 г. е (- 950 000 лв.), към 31.12.2019 г. е (- 2 110 000 лв.) и към 31.12.2020 г. е (- 1 911 000 лв.). Видно от посоченото, през 2018 г., 2019 г. и 2020 г. собственият капитал на дружеството е под размера на акционерния капитал. Това обстоятелство не предполага възможност „М.” ЕАД да продължи да функционира като действащо предприятие, в съответствие с изискванията на Търговския закон, без подкрепата на едноличния собственик на капитала. Посоченото се потвърждава и от доклади на независимия одитор за 2018 г. и за 2019 г., където е посочено: „Към 31.12.2018 г. и към 31.12..2019 г. собственият капитал на дружеството е под регистрирания, което е индикатор, че е налице несигурност, която би могла да породи съмнение относно способността на дружеството да продължи да функционира като действащо предприятие, без подкрепата на едноличния собственик на капитала В доклад на независимия одитор за 2020 г. е посочено: , , Чистата стойност на имуществото (собственият капитал) на дружеството към 31.12.2020 г. е -1 911 хил. лева отрицателна величина, като стойността на този показател е под размера на вписания капитал повече от година, с което не са спазени изискванията на чл.252 от Търговския закон. Това обстоятелство показва наличието на значителна несигурност, която може да породи съществено съмнение относно способността на дружеството да функционира като действащо предприятие без подкрепата на едноличния собственик. Едноличният собственик на капитала е изразил своето намерение да оказва финансова подкрепа на Дружеството, ако това е необходимо ”.Видно от посоченото по-горе, дружеството не е в състояние самостоятелно да поеме финансовия риск за дейността си и функционира като действащо предприятие благодарение на изразеното от собственика на капитала намерение да оказва финансова подкрепа на дружеството, когато това е необходимо. Предвид посоченото и факта че 96, 92% от приходите от основна дейност на дружеството са от договори, подписани без конкуренция, със собственика на капитала - „Д.К.К.”, и с дъщерно дружество на „Д.К.К.” ЕАД, финансовата инспекция отхвърлила твърдението, че М. ЕАД осъществява дейността си в условията на пазарна конкуренция и се стреми да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си. През проверявания период „М.“ ЕАД е извършвало следните дейности от общ интерес: Дейности, свързани с проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт; Дейности, свързани с изграждане на нов правителствен комплекс, построяването на който е с цел да се продължи реализирането на концепцията, заложена в Общия устройствен план на София, в посока изнасяне на административни сгради извън градския център и развитие на вторичен градски обслужващ център, съобразно решения на Министерски съвет; Дейности, свързани с техническа ликвидация и преодоляване на вредните последици при въгледобив и пречистване на вода на различни обекти. Предвид изложеното, финансовата инспекция приела, че за „М.” ЕАД е спазено условието, посочено в §2, т. 43, буква „а” от ДР на ЗОП. „М.” ЕАД е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за публичните предприятия (ЗПП), като дъщерно дружество на търговско дружества с над 50 на сто държавно/общинско участие в капитала. Съгласно чл. 5 от ЗПП, публичните предприятия са юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото, с цел постигане на максимална стойност за обществото чрез ефективно разпределение на ресурсите. „М.” ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 9 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС) като търговско дружество, чийто капитал е изцяло собственост на търговско дружество с над 50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала, тоест същото събира, получава, съхранява, разпределя и разходва публични средства. Съгласно чл. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки, законът определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. По смисъла на т. 43а от §. 2 на Допълнителните разпоредби на ЗОП (ДВ. бр. 86 от 2018 г.), публични средства са тези по смисъла на §. 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗФУКПС, а именно средствата, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от организациите от публичния сектор. Видно от гореизложеното, през проверявания период за „М.“ ЕАД са спазени кумулативно условията, посочени в §2, т. 43, буква „а” и буква „б” от ДР на ЗОП, от което следва, че „М.“ ЕАД е „публичноправна организация“, а представляващият дружеството е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица в „М.” ЕАД, гр. София, с изх. №93-00-984/27.07.2021 г., по време на финансовата инспекция изпълнителен директор на „М.” ЕАД е жалб.Т. Б. Д.. Видно от справка за отговорните длъжностни лица в „М.” ЕАД, гр. София, с изх. №93-00-984/27.07.2021 г., на 11.02.2020 г. изпълнителен директор на „М.” ЕАД е също Т. Б. Д., който е заемал длъжността по силата на договор №49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление и Протокол №147/30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на „М.” ЕАД. Видно от договор №49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление, „М.” ЕАД, гр. София, чрез Ясен Трифонов Спасов, в качеството на представляващ „Д.К.К.” ЕАД като едноличен собственик на капитала на „М.” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и представлява „М.” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружество директорите на „М.” ЕАД на свое заседание, проведено на 30.11.2017 г., единодушно е взел решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на „М.” ЕАД и го овластява да управлява и представлява дружеството, а също и решение, че в отношенията си с трети лица „М.” ЕАД ще се представлява самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д.. На 11.02.2020 г. между „М.” ЕАД (възложител), представлявано от Т. Б. Д. - изпълнителен директор, и „Е.С.” ООД (изпълнител), гр. София, представлявано от Л.Х.Х. - управител, е сключен договор за доставка и монтаж. Съгласно т. 6 от Раздел „Предмет на договора”, възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни възмездно следното: „доставка, инсталация, стартиране и други дейности на описаното в т. 2 оборудване на обект: „Аварийно изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр. Перник, в едно с помпена станция и резервоар, е цел аварийното водоснабдяване на гр. Перник”. В т. 2 от договора е посочено, че оборудването представлява: Автоматичен трифазен дизелов генератор Green Power GP-560S/DO е двигател на Doosan”. Съгласно т. 20, общата цена на обекта по договора е 164 925, 00 лева без ДДС. С писмо с вх. №94-00-031/13.01.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на „М.” ЕАД, е изискано да се посочат имената и длъжността на лицето, подписало от страна на „М.” ЕАД договор от 11.02.2020 г„ сключен с „Е.С.” ООД, във връзка е обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно е помпена станция и резервоар, е цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник”. В представеното в отговор писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г„ подписано от Д.У. - прокурист на „М.” ЕАД, се посочва: „ Т. Д. - изпълнителен директор, е лицето подписало от страна на, , М.” ЕАД договор от 11.02.2020 г., сключен с, , Е.С.” ООД, във връзка с обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник.”. Във връзка е изпълнението на договора, изпълнителят „Е.С.” ООД е издал 1 брой проформа фактура и 3 броя фактури на обща стойност 159 510, 00 лева с ДДС (132 925, 00 лева без ДДС), както следва: Проформа фактура №0000000030/11.02.2020 г. на обща стойност 98 955, 00 лев с ДДС (82 462, 50 лева без ДДС), която е заплатена с платежно нареждане за кредитен превод на 12.02.2020 година. Въз основа на проформа фактура №0000000030/11.02.2020 г. е издадена фактура №0000000511/12.02.2020 година; Фактура №0000000529/25.02.2020 г. на обща стойност 48 444, 00 лева с ДДС (40 370, 00 лева без ДДС), която е заплатена е платежно нареждане за кредитен превод на 06.03.2020 година; Фактура №0000000568/30.03.2020 г. на обща стойност 12 111, 00 лева с ДДС (10 092, 50 лева без ДДС), която е заплатена е платежно нареждане за кредитен превод на 01.04.2020 година. Стойността на договора за доставка и монтаж от 11.02.2020 г., сключен между „М.” ЕАД и „Е.С.” ООД, в размер на 164 925, 00 лева без ДДС попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г„ в сила от 15.04.2016 г.), съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително услугите по Приложение №2 към ЗОП, от 70 000, 00 лева до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Доставката по договора попада сред обектите на обществени поръчки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като същата не е посочена в общите изключения по чл. 13 от ЗОП и изключенията, приложими за публични възложители по чл. 14 от ЗОП. Видно от изложените по-горе обстоятелства, налице са кумулативните изисквания по отношение на субект, обект и стойност на обществената поръчка по смисъла на ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година). В чл. 17, ал. 1 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) е въведено задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) изисква възложителите да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително услугите по Приложение №2 към ЗОП, от 70 000, 00 лева до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Предвид гореизложеното, извършилият проверката финансов инспектор при АДФИ приел, че на 11.02.2020 г., в „М.” ЕАД, гр. София, Т. Б. Д. - изпълнителен директор на „М.” ЕАД и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла начл. 5, ал. 2, т. 14 отЗОЩобн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), като е сключил договор за доставка и монтаж с „Е.С.” ООД, гр. София, е възложил обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация, стартиране и други дейности за автоматичен трифазен дизелов генератор Green Power GP-560S/DO с двигател на Doosan за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от с. Мало Бучино до гр. Перник, в едно с помпена станция и резервоар, с цел аварийното водоснабдяване на гр. Перник”, без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това. Стойността на договор за доставка и монтаж от 11.02.2020 г., сключен между „М.” ЕАД и „Е.С.” ООД, е в размер на 164 925, 00 лева без ДДС и същата надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С деянието си Т. Б. Д. е нарушил разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка е чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година). Въз основа на акта било издадено процесното наказателно постановление. Наказващият орган приел, че административно- наказателното производство е образувано в сроковете по чл. 261, ал. 1 от ЗОП за нарушение на същия нормативен акт, както и че при съставянето на акта за установяване на административно нарушение не са допуснати нарушения на процесуалните правила, като същият отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН и е надлежно връчен на нарушителя. В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпило писмено възражение срещу АУАН № 11-01- 178/02.03.2022 г. от жалб.Т. Д.. С възражението се излагат твърдения за липса в цялост на всички елементи от фактическия състав на понятието „публичноправна организация“ по смисъла § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, поради което дружеството не следва да бъде определяно като публичноправна организация, съответно представляващият „М.“ ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Твърди се, че изводите на финансовия инспектор са неправилни и незаконосъобразни. В отговор на възраженията наказващият орган посочил, че в съставения АУАН съществува яснота относно характеристиките на деянието и обстоятелствата, при които е извършено, начина на извършване, самоличността на нарушителя и неговата вина, като приложените доказателства са относими, достатъчни и надеждни и установяват по безспорен и несъмнен начин описаната в акта фактическа обстановка. Въз основа на събраните в хода на административно-наказателното производство доказателства, АНО приел, че нарушението е доказано от обективна и субективна страна. От представените писмени доказателства безспорно се установява неспазването на разписаното в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП - възложителите прилагат по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност, при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Отчетено било и обстоятелството, че нарушението е застрашило обществените отношения, свързани с изразходването на публични средства в значителен размер - 164 925, 00 лв. без ДДС или 197 910 лв. с ДДС, които изискват особена закрила. Посочено било, че извършеното нарушение няма основание да се квалифицира като маловажен случай на административно нарушение по смисъла на § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН, доколкото същото не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност на деянието и дееца, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. За установеното нарушение в чл. 256, ал. 1 от ЗОП (ред. изм. - ДВ, бр. 102 от 2019 г„ в сила от 01.01.2020 г.) е предвидено възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв. При определяне размера на наказанието била съобразена разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН. За това нарушение, съгласно цитираната разпоредба, била наложена глоба в размер на - 3 958, 20 лв., представляваща 2 % от стойността на сключения договор - 197 910 лв. с ДДС. Горната фактическа обстановка се установява от показанията на свидетеля Г. К. Т., както и от приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. При така установената фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок от процесуално легитимирано лице и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. В настоящото производство районният съд следва да провери изцяло законността на обжалваното НП, т. е. дали правилно е приложен както процесуалния, така и материалния закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя - арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че процесните АУАН и НП са издадени от компетентни за това длъжностни лица. По отношение сроковете за съставяне на АУАН в Закона за обществените поръчки се съдържат специални давностни срокове, които следва да се съобразяват, а именно съгласно чл. 261, ал. 1 от ЗОП – шест месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на Агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. Нарушителят се счита за открит, когато на контролните органи са станали известни всички факти, свързани с реализирането на административно- наказателната отговорност, а именно когато на контролните органи са представени съответните справки, писма и други документи, от които да е видно извършването на нарушението, респективно неговият автор. Процесното нарушение е било установено именно в резултат на проверката, възложена със заповед № ФК-10- 968/23.07.2021 г. на Директора на АДФИ, с предмет – „Проверка за законосъобразност на сключването и изпълнението на договори на дружеството с контрагенти, в т. ч. със собственика на капитала на дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 година“. От писмените доказателства към административно-наказателната преписка е видно, че на 17.01.2022 г. от страна на "М." ЕАД са предоставени на финансовите инспектори сведения относно автора на процесното нарушение. В представеното в отговор писмо с изх. №93-00-030/17.01.2022 г„ подписано от Д.У. - прокурист на „М.” ЕАД, е посочено, че Т. Д. - изпълнителен директор, е лицето подписало от страна на, , М.” ЕАД договор от 11.02.2020 г., сключен с, , Е.С.” ООД, във връзка с обект: „Аварийно изграждане на водопровод от Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на гр. Перник. Доколкото АУАН е съставен на 02.03.2022 г., то срокът по чл. 261, ал. 1 от ЗОП е спазен, а възражението на жалбоподателя за неспазване на законоустановения срок за съставяне на акта е неоснователно. От своя страна, атакуваното НП е издадено при спазване на срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН. При съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – и двата акта съдържат всички изискуеми реквизити по чл. 42, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, извършеното нарушение е описано ясно, точно и изчерпателно, посочени са датата и мястото на неговото извършване, като му е дадена и съответна на фактическото описание правна квалификация. Според настоящия съдебен състав непосочването изрично на формата на вина, при която е извършено нарушението, не представлява съществено нарушение на процесуалните привила, доколкото извод за субективната съставомерност на деянието се прави въз основа на обективно извършените от дееца действия, а в случая и в АУАН, и в НП са посочени съставомерните признаци от обективна страна, даващи възможност да се направи извод и за субективната съставомерност на деянието. При съставяне на АУАН са спазени и специфичните процедурни изисквания на чл. 40 и чл. 43 от ЗАНН, като същият е съставен в присъствието на жалбоподателя и на един свидетел, присъствал при установяване на нарушението, подписан е от актосъставителя, свидетеля и жалбоподателя, като на последния е връчен екземпляр от акта. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение във връзка с разпоредбата на чл. 241 от ЗОП. В същата се изброяват необходимите и възможни действия, които следва да се предприемат след приключване на проверка от страна на АДФИ, без да се уреждат правила за тяхната поредност, още по-малко императивни такива. Съгласно чл. 241, ал. 3 от ЗОП в случай на констатирани административни нарушения едно от тези действия е съставянето на АУАН, но същото не се предпоставя от изготвяне на доклад за проверката, като такова изискване не се съдържа нито в ЗОП, нито в ЗАНН. При така установената фактическа обстановка, безспорно е установено, че на 11.02.2020 г., в „М.” ЕАД, гр. София, жалб.Т. Б. Д. - изпълнителен директор на „М.” ЕАД, гр. София, и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г„ в сила от 15.04.2016 г.), сключвайки договор за доставка и монтаж с „Е.С.” ООД, гр. София, е възложил обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация, стартиране и други дейности за автоматичен трифазен дизелов генератор Green Power GP-560S/DO с двигател на Doosan за обект: „Аварийно изграждане на водопровод от с.Мало Бучино до гр. Перник, ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийното водоснабдяване на гр. Перник”, без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП, съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това. Стойността на договор за доставка и монтаж от 11.02.2020 г., сключен между „М.” ЕАД и „Е.С.” ООД, е в размер на 164 925, 00 лева без ДДС и същата надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С извършеното деяние е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. Бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година). В случая жалбоподателят твърди, че неправилно е ангажирана административно-наказателната му отговорност, като оспорва изводите на АНО, че „М.“ ЕАД е публичноправна организация, а представляващият го е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че „М.“ ЕАД, представлявано от жалбоподателя се явява публичноправна организация по смисъла на ЗОП, съответно неговият представляващ има качеството на възложител съгласно чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, като съображенията на съда са следните: Понятието за публичноправна организация е легално определено в § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, като това е всяко юридическо лице, което кумулативно отговаря на следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер; б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи, или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14 от ЗОП. „М.“ ЕАД е организация от публичния сектор по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 9 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, като търговско дружество, чийто капитал е изцяло собственост на търговско дружество с над 50 на сто държавно участие в капитала – "Държавната консолидационна компания" ЕАД. По смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС публични средства са всички средства, които се събират, получават, съхраняват разпределят и разходват от организациите от публичния сектор. Следователно всички средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват от "М." ЕАД, са публични средства. Цитираната законова дефиниция по § 2, т. 43 от ДР на ЗОП следва да се тълкува във връзка с разпоредбата на чл. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която законът определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. По смисъла на § 2, т. 43а от ДР на ЗОП публични средства са тези по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗФУКПС, цитиран по-горе. Наред с горното, „М.“ ЕАД е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за публичните предприятия /ЗПП/, като дъщерно дружество на „Държавната консолидационна компания“ ЕАД, което е търговско дружества с над 50 на сто държавно участие в капитала. В тази връзка цитираната легална дефиниция на понятието „публичноправна организация“ следва да бъде тълкувана и в светлината на чл. 5 от ЗПП, съгласно който публичните предприятия са юридически лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото, с цел постигане на максимална стойност за обществото, чрез ефективно разпределение на ресурсите. Горепосоченото е напълно достатъчно, за да бъде спазено условието по § 2, т. 43, б. "а" от ДР на ЗОП и да се възприеме, че дружеството е създадено с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес. Съгласно даденото в закона изрично разяснение, "нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си". При анализ на дейността на "М." ЕАД, не се констатира нито едно от посочените изисквания и по аргумент за обратното извършваната от него дейност не може да се определи като такава с промишлен или търговски характер съобразно специфичните критерии, залегнали в ЗОП. Съдът намира, че от събраните по делото писмени доказателства може да се заключи, че дружеството не действа в нормални пазарни условия, т. е. в конкурентна среда. Видно от представената справка за сключените договори с контрагенти, по които "М." ЕАД е изпълнител, за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 г. от дружеството са сключени 306 договора на обща стойност 971 539 543 лева, по които "М." ЕАД е изпълнител, като по 302 броя от договорите или 98, 69 % от всички договори като негови контрагенти са едноличният собственик на капитала –"Държавната консолидационна компания" ЕАД, както и други дъщерни предприятия на едноличния собственик на капитала, т. е. преимуществената част от работата и финансирането си "М." ЕАД получава от едноличния собственик на капитала. От изложеното следва, че за да бъде избрано като страна по сделките "М." ЕАД не е действало в нормални пазарни условия, тъй като не е предоставена възможност за участие и на други стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция. Предвид изложеното не може да се приеме, че "М. ЕАД" осъществява дейността си в условията на пазарна конкуренция. С оглед на гореизложеното, съдът намира, че за "М." ЕАД са били налице условията, посочени в § 2, т. 43, б. "а" и б. "б" от ДР на ЗОП, доколкото дружеството е създадено с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и е обект на управленски контрол от страна на друга публичноправна организация – "Държавната консолидационна компания" ЕАД. Предвид това, административнонаказващият орган правилно е приел, че "М." ЕАД е "публичноправна организация", а представляващото го лице – "възложител" по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Следва да се посочи, че обстоятелството, че при предходна проверка на АДФИ, резултатът, от която е обективиран в Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., от страна на проверяващия екип е бил направен извод в обратната насока, в случая е ирелевантно. Посоченият доклад съдържа единствено обща бланкетна констатация, че "М." ЕАД не покрива изискванията по § 2, т. 43, б. "а" от ДР на ЗОП, без да се излагат конкретни съображения, като следва да се държи сметка за това, че въпросната проверка е била с различен предмет и обхват в сравнение с процесната такава. Нито крайните изводи на цитирания от жалбоподателя доклад на АДФИ, нито отразените в него твърдения имат задължителен характер, поради което същите не променят становището на съда относно естеството и характеристиките на дейността на "М." ЕАД. Несъстоятелно е и позоваването на констатациите в доклада като аргумент за изключване на виновно поведение от страна на жалбоподателя, доколкото Доклад № ДИД2-СФ- 22/01.06.2021 г. е съставен след датата на извършване на процесното нарушение – 11.02.2020 г. В чл. 17, ал. 1 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) е въведено задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) изисква възложителите да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително услугите по Приложение №2 към ЗОП, от 70 000, 00 лева до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Правилно жалбоподателят е бил санкциониран на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП, предвиждащ административно наказание "глоба" в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв., за възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това. Административното наказание е правилно определено от административно-наказващия орган и е във фиксиран размер, поради което съдът няма правомощия за неговото изменение. Извършеното от жалбоподателя административно нарушение не може да се определи като маловажен случай по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗАНН, доколкото не се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на извършени нарушения от този вид. Нарушението, с оглед характера му, интересите, които засяга и възможните неблагоприятни последици от него, се явява такова с немалка степен на обществена опасност, поради което и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН е неприложима. В обобщение на изложеното съдът намира, че при съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, ограничили правото на защита на наказаното лице. Извършеното нарушение е безспорно доказано, а наложената глоба е обоснована и справедлива, поради което атакуваното наказателно постановление следва да се потвърди. С оглед изхода на делото и своевременно направеното искане от страна на процесуалните представители на въззиваемата страна съдът следва да присъди в полза на Агенцията за държавна финансова инспекция разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН, вр. чл. 37 от ЗПП, вр. чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 120 /сто и двадесет/ лева, съобразявайки фактическата и правна сложност на делото, както и вида и количеството на извършената от процесуалните представители дейност. Водим от горното, Софийски районен съд,