Решение № 202 от 25.5.2023 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 120/2023 г.

Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за започването му са три на брой жалби.

Първата от тях е с вх. № № 268788 от дата 27.09.2021 г. на Сз ОС.

Подадена е от „К. - Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. С.З. с предишно наименование „Т.К.К.” АД против постановеното от С. окръжен съд по т. дело № 318 от 2019 г. решение № 260306 от 01.09.2021 г. поправено с решение № 260090 от 03.08.2022 г. в частта, с която се:

• ПРОГЛАСЯВА за нищожен Договор за гражданско дружество, сключен на 26.02.2016 г. между „Т.К.К.” АД, ЕИК ••••••••• и „Х.Б.У. - К.“ ЕООД, ЕИК •••••••• преобразувано чрез прекратяване без ликвидация и вливане в „Б.“ ЕООД, извършено по реда на чл.262 от ТЗ.

• ОТХВЪРЛЯ предявения от „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. К. против „Б.” ЕООД, гр. К., ЕИК ••••••••• иск за присъждане на обезщетение в размер на 180 699, 87 лв. за нарушение /неизпълнение/ на чл.28 от Договора за гражданско дружество, сключен на 26.02.2016 г., изразяващо се в разрешаване ползването на водопровода от лице, което не е съдружник - „З. - ••••“ ООД, без съгласието и въпреки противопоставянето на „Т.К.К.” АД.

• ОТХВЪРЛЯ предявения от „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. К. против „Б.” ЕООД, гр. К., ЕИК ••••••••• иск за присъждане на обезщетение в размер 5 000 лв. съставляващи част от общо дължимите на 180 699, 87 лв. за нарушение/неизпълнение/ на чл.26 от Договора за гражданско дружество, сключен на 26.02.2016 г., изразяващо се в разпореждане с участието на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД в Договора за гражданско дружество, извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник.

В жалбата се излагат доводи за недопустимост на решението в частта прогласяваща нищожността на договора и се иска обезсилването й. Излагат се и доводи за неправилност на решението в частта отхвърляща двата осъдителни иска, иска се отмяната й и постановяване на друго уважаващо същите.

Втората жалба е с вх. № 269584 от 02.11.2021 г. на Сз ОС.

Тя също е против постановеното от С. окръжен съд по т. дело № 318 от 2019 г. решение № 260306 от 01.09.2021 г. поправено с решение № 260090 от 03.08.2022 г. Подадена е от „Б.” ЕООД, гр. К., ЕИК •••••••••. С нея решението се обжалва в частта, с която „Б.” ЕООД, гр. К., ЕИК ••••••••• се осъжда да заплати на „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. К. сумата от 60 233, 29 лв. представляваща компенсаторно обезщетение за даденото от „Т.К.К.” АД /стойността на реконструкция на водопровода от помпената станция до Сондаж №К-3 в гр.К./ по нищожен Договор за гражданско дружество, сключен на 26.02.2016 г. между „Т.К.К.” АД и „Х.Б.У. - К.“ ЕООД, преобразувано чрез прекратяване без ликвидация и вливане в „Б.“ ЕООД, извършено по реда на чл.262 от ТЗ.

В нея се оспорват изводите на съда касаещи вземането на ответника предмет на направеното от него възражение за прихващане. Говори се за недопустимост, респ. неправилност на решението. Иска се то да бъде обезсилено с произтичащите от това законни последици, респ. отменено и постановено друго отхвърлящо иска поради погасяване на претендираното с него вземане чрез прихващане.

Първоначално по тези две жалби е било образувано в.т. дело № 681/2022 г. по описа на ПАС.

Същото е приключило с акт отменящ постановено от С. окръжен съд по т. дело № 318 от 2019 г. решение № 260090 от 03.08.2022 г. в частта имаща характер на определение, с която е оставено без уважение искането на „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. К. за постановяване на допълнително решение и делото е било върнато за постановяване на такова. Съответно производството по споменатите по- горе две въззивни жалби е било прекратено и те са били върнати на Сз ОС за изпращането им за разглеждане от ПАС след приключване на производството по чл. 250 от ГПК.

Това е станало с постановяването на решение № 260122 от 12.12.2022 г. С него е ОТХВЪРЛЕН искът за осъждането на „Б.” ЕООД, гр. К., ЕИК ••••••••• да заплати на „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. К. обезщетение в размер на 60 233, 29 лв., като част от общо дължимите 180 699, 87 лв. равняващи се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв., което се претендира поради неизпълнението на чл.27 от договора, изразяващо се в разпореждане с извършените от „Х.Б.У. - К.“ ЕООД вноски (трасето на съществуващия водопровод с водопроводна арматура /тръби, съединяващи части и други/, както и неговите отклонения), извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник.

Недоволен от това решение е останал „Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр.

К. и е подал въззивна жалба вх. № 260099 от 17.01.2023 г. В нея се излагат доводи за неправилност на решението иска се отмяната му и постановяване на друго уважаващо иска.

Всяка от страните изразила становище за неоснователност на изходящите от другата жалби.

Съдът след като се запозна с решенията предмет на обжалване и събраните доказателства намери за установено следното:

С исковата молба станала причина за образуване на т. дело № 318/2019 г. по описа на Ст ОС от страна на „Т.К.К.” АД против „Б.“ ЕООД са били предявени три обективно съединени осъдителни иска базиращи се на доводи за неизпълнение на задължения от страна на ответника по сключен на 26. 02.2016 г. договор за гражданско дружество между „Т.К.К.” АД и преобразуваното чрез прекратяване без ликвидация и вливане в „Б.“ ЕООД търговско дружество „Х.Б.У. - К.“ ЕООД.

С първия се претендира осъждането на ответника да заплати на ищеца обезщетение от 180 699, 87 лв. равняващо се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв. Пораждането в патримониума му на това вземане се свързва с уговорка в чл. 29 от договора, че при неизпълнение на определени задължения от единия съдружник, то другия има право на обезщетение равняващо се на тройния размер на внесеното за общо ползване имущество. По отношение на самото неизпълнение е посочено, че то следва от уговорка в чл. 28 от договора за гражданско дружество и се изразява в разрешаване ползването на водопровода от лице, което не е съдружник - „З. - ••••“ ООД, без съгласието и въпреки противопоставянето на „Т.К.К.” АД.

С вторият иск се иска осъждането на ответника да заплати на ищеца обезщетение в размер на 5000 лв., като част от общо дължимите 180 699, 87 лв., равняващи се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв. Пораждането в патримониума му на това вземане се свързва с уговорка в чл. 29 от договора, че при неизпълнение на определени задължения от единия съдружник, то другия има има право на обезщетение равняващо се на тройния размер на внесеното за общо ползване имущество. По отношение на самото неизпълнение е посочено, че то следва от уговорка в чл. 27 от договора за гражданско дружество и се изразява в разпореждане с извършените от „Х.Б.У. - К.“ ЕООД вноски (трасето на съществуващия водопровод с водопроводна арматура /тръби, съединяващи части и други/, както и неговите отклонения), извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник.

С третият иск се претендира осъждането на ответника да заплати на ищеца обезщетение в размер на 5000 лв., като част от общо дължимите 180 699, 87 лв., равняващи се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв. Пораждането в патримониума на ищеца на това вземане се също свързва с уговорка в чл. 29 от договора, че при неизпълнение на определени задължения от единия съдружник, то другия има има право на обезщетение равняващо се на тройния размер на внесеното за общо ползване имущество. По отношение на самото неизпълнение е посочено, че то следва от уговорка в чл. 26 от договора за гражданско дружество и се изразява в разпореждане с участието на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД в Договора за гражданско дружество, извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник.

В отговора на исковата молба, ответникът не е оспорил обстоятелството, че е правоприемник на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД с оглед осъществена процедура по чл. 262 от ТЗ. Оспорени са обаче останалите правни и фактически твърдения в исковата молба и на тази база дължимостта на исковите суми.

В тази връзка на първо место е възразено, че процесният договор за гражданско дружество е нищожен поради противоречието му на закона и липса на съгласие.

Противоречието на закона се извежда от разпоредбата на чл. 51а, ал. 2 от ЗОС действаща към момента на сключването му. Посочено е, че съгласно същата общината и търговски дружества с повече от 50 % общинско участие в капитала могат да участват в граждански дружества или да сключват договори за съвестна дейност само с лица определени по реда на чл. 33-39 от Закона за публично –частното партньорство. В случая едноличен собственик на капитала на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД била Община К., а процедурата по чл. 33- 39 от ЗПЧП не била проведена.

Ответникът твърди и че не била спазена и разпоредбата на чл. 21, ал.1, т. 8 от Наредба № 19 на Общински съвет К. предвиждаща, че решение за участие в други дружества следва да се вземе от Общински съвет К., който упражнява правата на Едноличния собственик на капитала. В случая такова решение липсвало, което правило договорът сключен в нарушение на закона, а и при липса на съгласие.

Освен възражение за нищожност на договора за гражданско дружество в отговора е посочено, че от страна на ответника в качеството му на правоприемник на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД не е извършено или допуснато нарушение на порцесиня договор за гражданско дружество.

В тази връзка се твърди, че водопроводът описан в договора е само част от цялата водопроводна мрежа притежавана от „Х.Б.У. - К.“ ЕООД към момента на сключването му, по която се е отвеждала минерална ода от Сондаж № К-3, с. О. до крайните потребители на минерална вода. Твърди се, че ищецът е извършил реконструкция само на частта от мрежата отвеждаща минерална вода до неговия обект-хотел К.. На другата част, която не била предмет на договора ремонтът бил извършен от ответника, респ. влялото се в него дружество.

Твърди се също, че той никога не е давал изрично или мълчаливо съгласие за присъединяване на обект на трето лице-„З. - ••••“ ООД.

По отношение на вливането на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД се сочи, че с него не е извършено разпореждане с участието в гражданското дружество, нито пък с внесените за общо ползване активи.

Изразено е и становище за прекомерност на претендираните обезщетения, а и е оспорено твърдението, че ищецът е извършил реконструкция на водопровода на стойност 60 233, 29 лв.

В ДИМ на първо место е оспорено, че вложеното от ищеца е само за реконструиране на частта от водопровода осигуряваща собственото му водоползване. Уточнено е че вложените разходи касаят цялото трасе на водопровода, по което се отвежда вода до всички ползватели.

Посочено е също, че в исковата молба се говори за договор за гражданско дружество поради това, че така бил наименуван документът, в който страните обективирали волята си. Определяне характерът на договора, т.е. дали е такъв за гражданско дружество, съвместна дейност, изработка и т.н. според ищеца било въпрос на правна квалификация на база уговорките в него. Изразено е категорично становище, че същият не е нищожен поради противоречието му със закона или липса на съгласие. В тази връзка е посочено, че липсата на решение на ЕСК не било обстоятелство, което да повлияе на валидността на сключения договор с оглед приетото в т. 1 от ТР № 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Сочи се, че според ТЗ единствените ограничения в представителната власт на управителя на дружество с ограничена отговорност били предвидени в чл. 141, ал.2 от ТЗ. Изразено е и становище, че процесната сдЕ. е търговска и по тази причина се подчинява на правилата предвидени в чл. 293 и 301 от ТЗ. В тази връзка се твърди, че ответникът, а преди това праводателят му са приемали изпълнението на ищеца по този договор, потвърждавали са го и са изпълнявали същия със съгласието или знанието на ЕСК.

Наред от това в ДИМ се заявява, че при евентуален извод на съда за нищожност даденото от ищеца по сделката подлежи на връщане от ответника.

С оглед естеството му /направени разходи и вложени вещи във водопровода на ответника за реконструкцията и ремонта/ на връщане ще подлежи не даденото в натура, а заплащане на равностойността му /компенсаторно обезщетение/. Сочи се, че невръщане на даденото по споменатия начин ще доведе до неоснователно обогатяване. На тази база е направено искане да се допусне изменение на иска за 5000 лв., като част от общо дължимите 180 699, 87 лв., равняващи се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв., което се претендира поради неизпълнението на чл.27 от договора, изразяващо се в разпореждане с извършените от „Х.Б.У. - К.“ ЕООД вноски (трасето на съществуващия водопровод с водопроводна арматура /тръби, съединяващи части и други/, както и неговите отклонения), извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник, чрез приемане за разглеждане при условията на евентуалност и на претенция за заплащане на тази сума, но като компенсаторно обезщетение за престациите, които ищецът е направил в полза на ответника, респективно неговия праводател в изпълнение на нищожния договор.

Изрично е подчертано, че с исканото изменение се цели добавяне на ново основание на иска, наред с ПЪРВОНАЧАЛНО заявеното, каквото изменение е допустимо с оглед ТР № 4/ 2016 г. прието по т. дело № 4/ 2014 на ОСГК на ВКС, а не замяна на основанията.

От така описаното искане в ДИМ, а и при запознаване с цитираното в него ТР следва логичен извод, че от страна на ищеца не се прави ЗАМЯНА на обстоятелствената част на втория от първоначално предявените осъдителни искове по чл. 79 от ЗЗД, а е изразена воля към същата да се прибави нова, която да бъде разгледана евентуално при формиране на извод за неоснователност на главната поради нищожност на сключения между страните договор.

Ответникът е подал отговор на ДИМ. В него се сочи, че сключеният между страните договор по същността си е такъв за гражданско дружество, което следвало и от факта, че създаденото въз основа на договора гражданско дружество било регистрирано в регистър БУЛСТАТ като дружество по ЗЗД и имало самостоятелен номер.

Посочено е също, че ако се допусне поисканото изменение на иска чрез прибавянето на евентуален иск то се моли да бъде разгледано и отправено от ответника възражение за прихващане на тази сума с дължими, но неплатени от ищеца на ответника такси за водопренос в общ размер от 67 627, 48 лв. в последствие увеличен на 68 259, 88 лв. за периода 01.01.2016 г.-17.02.2020 г. Посочено е в тази връзка, че таксата за водопренос се определя от Общински съвет К. на база заявеното потребление и т.н.

По повод на изложеното до тук Сз ОС не е извършил конкретно произнасяне по искането за изменение на иска. С протоколно определение от 27.04.2021 г. съдът обаче се е произнесъл по подадена от ищеца молба на 24.02.2021 г./стр.184 от делото на Сз ОС/ за увеличение на частично предявения главен иск за обезщетение поради неизпълнение на чл. 27 от Договора, а и на евентуалния такъв по 34 от ЗЗД от 5 000 лв. на 60 2233, 29 лв. Увеличението е допуснато от съда като в диспозитива на същото е направена подробна и ясна индивидуализация на главния и евентуалния иск. Това води до извод и че и първоначалното изменение също е допуснато.

Възражението за прихващане от своя страна е прието за разглеждане от Сз ОС с определение постановено в закрито заседание от 06.10.2020 г. Така съдът след събиране на поисканите от страните и относими към спора доказателства е постановил решение по спора с № 260306 от 01.09.2021 г., което е поправено с решение № 260090 от 03.08.2022 г. В него е формиран извод, че сключеният между страните договор е такъв за гражданско дружество и че същият е нищожен с оглед сключването му в противоречие с разпоредбите на чл. 51а, ал.2 от ЗОС и чл. 21, ал.1, т.8 от Наредба № 19 на Об С К.. На база този извод направен във връзка с възражението на ответника съдът дори е прогласил с диспозитива на решението и нищожността на договора.

Изводът за нищожност е дала основание на Сз ОС да приеме, че не са налице и основания на ищеца да се заплатят обезщетения за неизпълнение от страна на ответника на поети от него задължения по договора. С решението са отхвърлени два от предявените три главни иска. Не е извършено произнасяне по главната искова претенция за осъждането на ответника да заплати на ищеца обезщетение в размер на 60 2233, 29 лв., като част от общо дължимите 180 699, 87 лв. и равняващи се на тройния размер на равностойността на вложените от ищеца по договора 60 233, 29 лв., което се претендира поради неизпълнението на чл.27 от договора.

Това е станало причина за постановяването по реда на чл. 250 от ГПК на решение № 260122 от 12.12.2022 г. С него и този иск е бил отхвърлен.

Отхвърлянето на главните искове е дало основание на съда да разгледа евентуалната искова претенция за осъждане на ответника да заплати на ищеца компенсаторно обезщетение от 60 233, 29 лв., което се равнява на вложеното/даденото/ в изпълнение на задълженията по нищожния договор.

На база събрания по делото доказателствен материал е формиран извод, че равностойността на даденото е именно в този размер и подлежи на връщане. Този извод е дал основание на съда да разгледа и направеното от ответника възражение за прихващане.

По повод на същото е прието, че по делото не се установява по категоричен начин, че ищецът дължи именно на ответното дружество заплащане на такса за водопренос през водопровода. В подкрепа на този извод е казано, че липсват осчетоводени от ответника задължения на ищеца за претендираната сума от 68 259, 88 лв. с ДДС, а и счетоводни документи, установяващи същите. Направен е и извод, че плащанията във връзка с ползването на минерална вода следва да се правят на Общината, а не на ответното дружество.

Липсата на вземане на ответника към ищеца в заявения с възражението за прихващане размер е навело до извод, че не са налице основание за погасяване на това основание на ищцвото вземане за сумата от 60 233, 29 лв. и искът е бил уважен.

Недоволни от решението или по- точно решенията са останали и двете страни.

„К. - Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. С.З. с предишно наименование „Т.К.К.” АД е подало две жалби.

С едната обжалва решение № 260306 от 01.09.2021 г., което е поправено с решение № 260090 от 03.08.2022 г. В нея на първо место се говори за недопустимост на решението на Сз ОС в частта прогласяваща договора за гражданско дружество за нищожен с оглед на това, че липсва предявен иск за прогласяване нищожността на договора от страна на ответника, който да налага постановява решение в този смисъл.

Изложени са и доводи за неправилност на изводите на Сз ОС за нищожност на договора на база посочените във възражението за нищожност основания. В подкрепа на това се говори, че първоинстанционният съд не е обсъдил въобще доводите на ищеца относно липсата за предпоставките да се говори за нищожност на посочените във възражението основания. На тази база същите са преповторени и след подробният им анализ е изразено становище за действителност на сделката. Тук за пълнота е нужно да се спомене, че изложените в жалбата доводи за неоснователност на възражението на насрещната страна основно се извеждат от становището, че липсата или порочността на решението но ЕСК не е обстоятелство, което да повлияе на валидността на сключен от съответното дружество договор. В подкрепа на това отново се споменава ТР № 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС и се прави позоваване, че единствените предвидени от законодателя ограничения в представителната власт на управителя на Дружество с ограничена отговорност са предвидени в 141, ал.2 от ТЗ.

По отношение разпоредите на чл. 33-39 от Закона за публично-частно партньорство се говори за неприложимостта им поради факта, че договорът е сключен между търговци и поради това, че притежанието на капитала на едно дружество от Община не правело същото автоматично публичноправна организация. В тази връзка е посочено, че определението за организации от този тип било дадено в т. 43 от ДР на ЗОП.

Неоснователността на възражението за нищожност е обоснована отново и с разпоредите на чл. 293 и чл.301 от ТЗ.

Действителността на договора според ищеца прави основателни и двата главни иска отхвърлени със споменатото решение при условие, че по делото са събрани доказателства за неизпълнение на задълженият от насрещната страна и такива за размера на вложеното за възстановяване и поддържане на водопровода.

Другата е против решение № 260122 от 12.12.2022 г. постановено по реда на чл. 250 от ГПК. В нея са изложени идентични доводи за липса на предпоставките за нищожност и за наличие на тези за уважаване на третия главен иск.

Решението се обжалва и от ответника в осъдителната му част.

Изложените в жалбата доводи за неправилност и незаконосъобразност се базират не на твърдението за несъществуване на вземането на ищеца в патримониума му, а на такива, че са налице предпоставките за уважаване на предявеното от ответника възражение за прихващане на същото с негово насрещно парично вземане. По този повод се говори, че изводът на Сз ОС за несъществуване на вземането е направен на база незаявени с възражението факти и обстоятелства касаещи изпълнение на договорни задължения. В тази връзка се твърди, че предявеното с възражението вземане е за връщане на дадено по нищожния договор изразяващо се в таксата водопренос, която не плащана от ищеца на основание приетия за нищожен договор.

С оглед разпоредбата на чл. 269 от ГПК съдът дължи произнасяне за валидността и допустимостта на обжалваното решение служебно, а досежно правилността му с оглед посоченото в жалбата.

По повод на тази преценка ПАС намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не е подписано или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност и в случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност, т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случая нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.

По отношение на недопустимостта е нужно да се спомене, че от съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК следва извод, че такава е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество.

В случая от страна на Сз ОС, както се спомена по- горе е извършено произнасяне по предявените три главни осъдителни иска и респективно такова по евентуалния осъдителен такъв. Постановено е и решение за прогласяване нищожността на Договор за гражданско дружество, сключен на 26.02.2016 г. между „Т.К.К.” АД, ЕИК ••••••••• и „Х.Б.У. - К.“ ЕООД, ЕИК •••••••• преобразувано чрез прекратяване без ликвидация и вливане в „Б.“ ЕООД, извършено по реда на чл.262 от ТЗ.

Следва обаче да се посочи, че по делото не е предявен по предвидения за това ред иск за прогласяване нищожността на този договор от страна на ответника. Реално от негова страна в отговора на исковата молба е направено защитно възражение за нищожност на този договор, с която е обусловено становището му за неоснователност на главните искови претенции. По този повод следва да се посочи, че съдебното решение с оглед разпоредбите на чл. 236, ал.1, т. 5 от ГПК следва да съдържа постановеното от съда по съществото на спора. Същият пък се определя на база предявения пред съда иск.

В случая предявените искове са осъдителни за притезания породени според ищеца от неизпълнението на задължения на ответника по сключен между страните договор. Предмет на спора, с който съдът е сезиран е съществуването на тези притезания в патримониума му. Ответникът от своя страна излага становище за несъществуването им, като основното възражение в тази насока касае нищожността на договора, т.е. невъзможност същия да породи права и задължения между страните. Това защитно възражение обаче подлежи на обсъждане в мотивите на решението във връзка с разрешаване на повдигнатия с исковете спор и на база основателността или неоснователността му се правят и изводи по същество за съществуване или не на притезанията предмет на осъдителните претенции. По тази причина при извод за нищожност просто осъдителните искове се отхвърлят, без да е нужно прогласяване на нищожността в диспозитива на решението. В случая съдът е установил, че договорът е нищожен, но освен констатация по този въпрос в мотивите е постановил и диспозитив за прогласяването й, което при липса на иск е недопустимо.

Това води до извод, че решението в тази му част ще се обезсили, а преценката за това дали договорът е нищожен или не ще се направи при обсъждане на въпроса за съществуването в патримониума на ищеца на претендираните вземания.

С решението, както се спомена по- горе главните осъдителни искове са отхвърлени и е уважен евентуалният такъв предявен от ищеца. С оглед извода в мотивите за съществуване в патиромниума на ищеца на претендираното вземане е разгледано и направеното от ответника защитно възражение за прихващане на вземането на ищеца с насрещно парично вземане на ответника. Прието, че такова не съществува в патримониума му и искът е уважен.

Във въззивната жалба се правят доводи за недопустимост на решението в тази му част по причина, че съдът е формирал изводи за съществуване на вземането на ответника на основания, които не са му наведени.

В тази връзка следва да се посочи, че за недопустимост може да се говори, само при разглеждане на непредявен иск. По отношение на прихващането с оглед характера му на защитно правопогасяващо възражение следва да се посочи, че дори съдът да е допуснал твърдяната грешка то тя е поправима във фазата на въззивното обжалване. При същото ще се извърши преценка дали направено под формата на възражение изявление за прихващане е породило действие на база преценката за съществуването на пасивното вземане на реално заявените основания. Това изключва извода, че решението, с което е уважена евентуалната искова претенция на ищеца се явява недопустимо.

Казаното сочи, че ПАС съобразно разпоредбите на чл. 271 от ГПК следва да реши спора по същество, като потвърди или измени изцяло или отчасти обжалваните решения относно отхвърлянето на главните искове и уважаването на евентуалната искова претенция. При извършване на тази преценка той ще е обвързан от посочените в жалбите съображения за неправилност на съдебните решения.

С оглед сезирането на съда с четири обективно съединени иска, от които последният е предявен при условията на евентуалност първо ще се извърши преценка за основателността на главните искови претенции.

С тях, както се спомена по - горе се претендира заплащане на обезщетения поради неизпълнение от страна на ответника, респ. влялото се в същия по реда на чл. 262 от ТЗ дружество на задължения по сключен с ищеца на 26. 02. 2016 г. в гр. К. договор за гражданско дружество.

В тази връзка следва да се посочи, че основателността на трите иска, с които се претендира заплащане на обезщетението на първо место е обусловено от даване отговор на въпроса за съществуването на сключения между страните договор, респ. за съществуване в патримониума на ответника на твърдените задължения и тяхното неизпълнение.

Договорът, който се твърди да е породил претендираните от ищеца вземания в исковата молба е наименуван договор за гражданско дружество.

Така той е наименуван и в писмения документ материализиращ съвпадналите насрещни волеизявления довели до сключването му.

В тази връзка следва да се посочи, че според чл. 357 от ЗЗД с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. В чл. 358, ал.1 от ЗЗД е предвидено, че за постигане на общата цел съдружниците могат да уговарят и вноски в пари или в други имоти. В чл. 360, ал.1 са уредени въпросите за начина на вземане на решенията. В чл. 361 от ЗЗД пък се определя начина за разпределяне на печалбите и загубите.

В процесния договор има постигнати договорености по всеки едни от тези въпроси, което води и до логичния извод, че той има характеристиките на договор за гражданско дружество.

Към датата на сключването му от справка по партидата на страните в ТРРЮЛНЦ е видно, че едноличен собственик на капитала на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД е била Община К.. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно действащите към 26.02.2016 г. разпоредби на Закона за общинската собственост и по точно чл. 51а, ал. 2 е казано, че Общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала може да участват в граждански дружества или да сключват договори за съвместна дейност само с лица, определени по реда на чл. 33 – 39 от Закона за публично-частното партньорство. С тях от страна на законодателя е определена процедурата за определяне на частен партньор.

Така изложеното води до извод, че в случая за сключване на процесния договор би следвало да се установи, че другата страна по него, т.е. ищецът е определена след изпълнение на същата. Доказателства в тази насока по делото липсват. Липсват и такива за приложимост на предвидените в чл. 51а, ал.3 от ЗОС изключения от това изискване. Това води и до логичен извод, че процесинят договор е сключен в противоречие на закона и е нищожен.

От страна на ищеца и жалбоподател в настоящето производство по този повод се сочи, че разпоредбите на Закона за публично-частното партньорство били неприложими, защото „Х.Б.У. - К.“ ЕООД не била публично правна организация по смисъла на §1, т.21 от действащия към сключване на договора ЗОП. В случая обаче за приложението на чл. 33 – 39 от Закона за публично- частното партньорство е без значение дали споменатото дружество е от този тип по причина, че приложението на разпоредбите на Закона за публично - частното партньорство за дружества от този тип става въз основа на препращане от специалния закон - Закона за общинската собственост.

Това от своя страна води до логичен извод за нищожност на процесния договор. В случая не може да се говори за приложение на разпоредбата на чл. 293 от ТЗ по причина, че тя касае търговските сделки сключени в отклонение от изискването за форма, а не в противоречие със закона.

По отношение възражението за нищожност поради противоречие на договора с разпоредбата на чл. 21, ал.1, т. 8 от Наредба № 19 на Общински съвет К. ПАС намира същото за неоснователно.

С този текст е определен органът, който волеобразува от името на Община К. като ЕСК при вземане на решение от компетентността на ОСС. В тази връзка следва да се посочи, че в случая ако може да се говори за нищожност то това ще е по причина, че липсва решение на ЕСК с оглед изискванията на чл. 137, ал.1, т. 6 от ТЗ. Тази норма, която е идентична с чл. 21, ал.1, т. 8 от Наредба № 19 касае участието в търговски дружества, а не сключването на договори за гражданско дружество. По тази причина за ПАС не може да се говори за нищожност поради противоречие със закона, нито пък за такава поради липса на съгласие.

Това обаче е без значение, при условие, че процесният договор е нищожен поради сключването му в противоречие с изискванията на чл. 51а, ал.2 от ЗОС.

Нищожността на договора води до извод, че същия не е породил действие между страните и не може да се говори за възникнали в патримониума им права и задължения от същия.

Липсата на такива изключва възможността да е налице неизпълнение и пораждане на право да се получи обезщетение поради същото.

Това води до извод за неоснователност на предявените от ищеца против ответника искове за осъждането му да заплати обезщетения на основание чл. 29 от договора поради неизпълнение на следното:

• уговорка в чл. 28 от договора за гражданско дружество и се изразява в разрешаване ползването на водопровода от лице, което не е съдружник - „З. - ••••“ ООД, без съгласието и въпреки противопоставянето на „Т.К.К.” АД, - уговорка в чл. 27 от договора за гражданско дружество и се изразява в разпореждане с извършените от „Х.Б.У. - К.“ ЕООД вноски (трасето на съществуващия водопровод с водопроводна арматура /тръби, съединяващи части и други/, както и неговите отклонения), извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник и на - уговорка в чл. 26 от договора за гражданско дружество и се изразява в разпореждане с участието на „Х.Б.У. - К.“ ЕООД в Договора за гражданско дружество, извършено чрез осъщественото преобразуване, без знанието и съгласието на другия съдружник.

В този смисъл са и решенията на Сз ОС и те ще следва да се потвърдят.

Отхвърлянето на иска за заплащане на обезщетение за неизпълнение на уговорка по чл. 27 от договора налага разглеждането и на обусловената от същото евентуална искова претенция за осъждането на ответника да заплати на ищеца равностойността на вложеното/даденото/ в изпълнение на задълженията по този договор.

Това е било сторено от Сз ОС и той е достигнал до извод за основателност на същата и е уважил иска.

Ответникът, както се спомена и по- горе е обжалвал осъждането си. В жалбата обаче той не оспорва изводите на съда за съществуване на вземането на соченото основание в патримониума на ищеца и размера му. Доводите за неправилност на акта на Сз ОС се базират на извода на този съд, че това ищцово вземане не е погасено с оглед направеното в рамките на делото изявление за съдебно прихващане с насрещно вземане на ответника към ищеца. Това съдържание на жалбата съобразено с нормата на чл. 269, изр.2 от ГПК и приетото в ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС сочи, че проверката на правилността на решението следва да е обусловена само от отговора на въпроса дали ответникът е носител на претендираното вземане и настъпило ли е прихващане с оглед направеното изявление в рамките на първоинстанционното производство.

В отговора на ДИМ ответникът твърди, че ищецът му дължи, но не му е платил в периода 01.01.2016 г.-17.02.2020 г. такси за водопренос. Посочил е, че размерът на таксата е определен с решение на Общински съвет К. на база заявеното потребление умножено по таксата за единица водопренос /1 куб.м./. Посочено е, че таксата за единица водопренос за времето до 16.01.2019 г. е била от 0, 04 лв. без ДДС, а след това в размер на 0, 60 лв. без ДДС и че годишното потребление на ищеца било 75 138, 80 куб.м. или 205, 86 куб м. дневно.

Това води и до извод, че основателността на този иск е обусловена от представянето на доказателства, че вземането за такса водопренос за исковия период е в патримониума на ответното дружество и че ищецът не е изпълнил задължението си за заплащане на такава.

В случая в жалбата се говори, че това вземане се извежда от задължението за връщане на даденото по нищожния договор за гражданско дружество и разпоредбата на чл. 34 от ЗЗД. Това обаче би било така ако се твърдеше, че ответното дружество или влялото се в нето дружество е дало нещо на ищеца по този договор и респективно с оглед нищожността на основанието за даването му възниква задължението за връщане на същото с оглед текста на чл. 34 от ЗЗД. Изрази в този смисъл обаче при предявяване на вземането предмет на изявлението за прихващане не се използват от ответника.

Липсват и твърдения, че с договора била постигната уговорка за освобождаване на ищеца от задължение за плащане на такса водопренос на ответника и нищожността на същия е основание да се достигне до извод за неизпълнение.

Ответникът просто твърди, че е носител на вземане за такса водопренос и че ищецът пък е носител на задължението за плащането й.

На база изложеното ПАС намира за нужно да повтори, че извода за съществуване на това вземане е обусловен от наличието доказателства за съществуването/пораждането/ му в патримониума на ответника и от липсата на такива за плащане от страна на ищеца.

По този повод пред Сз ОС е назначена съдебно счетоводна експертиза, която говори за липса на счетоводни записвания за същото в ответното счетоводство, респ. и за липса на първични счетоводни документи обуславящи същото.

Това според ПАС е и логично по простата причина, че видно от данните по делото на Община К. с Решение № 52 от 11.02.2011 г. на Министъра на околната среда и водите, безвъзмездно е предоставено за управление и ползване находище на минерална вода „О.“.

Съгласно § 133, ал.7, т. В от Закона за водите, съответният Общински съвет определя с решение дали минералната вода от определено находище да бъде предоставяна за ползване безвъзмездно, или след заплащане на такса, определена с тарифа, приета от Общинския съвет.

В случая видно от приложените по делото доказателства, решението в тази насока е за предоставяне на ползването след заплащане на такса. ПАС установи след справка в сайта на Общ. съвет К., че с Решение № 697/2013 г. е приета и съответната Тарифа. В нея за водопренос е определено да се плащат 0, 04 лв. на куб м. заявено количество.

Изложеното съобразено с разпоредбите на ЗМДТ води до извод, че носител на вземането за такса водопренос е Община К., а не ответното дружество. В случая е без значение представеното с жалбата Решение № 815 от 26.07.2018 г. на Общ. съвет К.. Това на първо место е така по причина, че видно от съдържанието му същото е прието на основание 21, ал.1, т. 9 от ЗМСМА и чл. 21, ал.1 от споменатата по- горе Наредба № 19 Това сочи, че в случая решението на Общ. Съвет е като на ЕСК, а не на орган на местно самоуправление и не е от типа посочен в чл. 9а, ал.6 от ЗМДТ.

Изложеното води до заключението, че ответникът не е носител на вземането, което иска да бъде прихванато с това на ищеца по евентуалния иск, т.е. последното на ищеца не е погасено и се дължи от ответника.

В този смисъл е и първоинстанционното решение и следва да се потвърди.

Изложеното сочи, че актовете на Сз ОС следва да се потвърдят и в частта за разноските.

По отношение на разноските направени от страните във въззивното производство същите следва да се присъдят по съразмерност с оглед изложеното до тук. Така на „К. - Т.К.К.” АД, ЕИК •••••••••, гр. С.З. с предходно наименование „Т.К.К.” АД се дължат такива в размер на 3 029, 02 лв., а на „Б.“ ЕООД такива в размер на 20 246, 08 лв.

Водим от това съдът