РЕШЕНИЕ

№ 1108

гр. София, 05.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-6, в публично заседание на пети март през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Елена Радева при участието на секретаря Виктория Цв. Каменова като разгледа докладваното от Елена Радева Търговско дело № 20231100900082 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

В исковата си молба ищецът „М. – 21- А.И. З.“ ООД, ЕИК •••••••, твърди че между него и ответникът Държавата, чрез министъра на енергетиката, е сключен договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства на 27.08.2019г., по чл.2, ал.1, т.5 ЗПБ- строителни материали- пясъци и чакъли от находище „Пиринковец“, разположено в землищата на селата Плоски и Лиляново, община Сандански, обл.Благоевград.

Твърди, че съгласно чл.2, ал.3 от договора, последният влиза в сила от датата на предоставяне на банковата гаранция по чл.22, ал.2 от договора, касаеща първата година от срока на концесията, която се предоставяне не по- късно от 7 дни от датата на подписване на сделката.

Ищецът твърди, че банковата гаранция за първата година е издадена от „Пощенска банка“ АД с изх.№ 694/23.08.2019г. и е предоставена на Министерство на енергетиката с вх.№ Е – 26 – М – 372/27.08.2019г. Ето защо е видно, че договорът е влязъл в сила от датата на неговото сключване – 27.08.2019г. и към датата на завеждане на настоящата искова молба е валиден и действащ договор, породил облигационна връзка между страните по делото.

Настоящият договор е сключен на основание чл.66 от Закона за подземните богатства/ЗПБ/ в изпълнение на решение на МС /РМС/№32/31.01.2017г., обн. в ДВ, бр.7 от 20.01.2017г.

С това решение МС предоставя на ищеца концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.5 ЗПБ- строителни материали – пясъци и чакъли от находище „Пиринковец“, разположено в землищата на селата Плоски и Лиляново, община Сандански, обл.Благоевград. Концесията е предоставена на основание чл.54, ал.5 и 6 вр. с чл.5, т.3, чл.6, ал.3 и чл.29 ЗПБ, чл.95е, ал.1 от Закона за концесиите /ЗК/ и вр. с чл.71 от ЗПБ.

С т.11 от РМС, МС на Република България оправомощава министъра на енергетиката да извърши следното: да проведе преговори и сключи концесионен договор с ищеца в срок от 6 месеца от влизане в сила на решението за предоставяне на концесия; да представлява МС по концесионнния договор с изключение на неговото прекратяване; да организира контрола по изпълнение на договора; да предявява вземнията на концедента по съдебен ред и да представлява държавата по дела, свързани с изпълнението на концесионнния договор.

Ищецът твърди, че на 31.05.2022г. е получил писмо от заместник- министъра на енергетиката с изх.№ Е – 26 – М – 256/26.05.2022 година, което представлява покана за доброволно изпълнение и в него са изложени констатации за неизпълнение по процесния договор от страна на ищеца, в качеството му на концесионер. Начислени са и претендирани неустойки, като е даден срок за доброволно изпълнение от 14 работни дни от датата на получаване на документа. Посочени са последици от неизпълнение на паричните задължения, а именно – усвояване на банковата гаранция и осъществяване на законовите правомощия на министъра на енергетиката по чл.68, ал.1 ЗПБ за спиране на действието на предоставената концесия.

В отговор на това писмо ищецът с писмо до МЕ, с вх.№ Е – 26 – М – 256/08.06.2022 година е поискал по- дълъг срок за изпълнение на задълженията по поканата, който съгласно чл.33, ал.1 от сключения договор може да е на-дълъг до 60 работни дни.

Искането му е било уважено и срокът удължен до 60 работни дни, считано от 26.05.2022 година.

Ищецът твърди, че е подал възражение в рамките на този срок с писмо до МЕ с вх.№ Е – 26 – М – 256/18.08.2022 година касателно претендираните неустойки, като е поискал те да бъдат преразгледани, като неоснователно начислени и поради това, че са нищожни, на основание чл.26, ал.1, предл.3 ЗЗД- противоречие с добрите нрави.

Ответникът е дал отговор с писмо от 05.12.2022 година, с което е приел направените възражения за основателни само за неустойката по чл.8, ал.2, т.6, б.“в“ от договора, приемайки същата за недължима Пояснил е, че се отменя т.5 от прежното писмо- покана, а по останалите възражения е пиел, че са неоснователни и неустойките са дължими.

Ищецът твърди, че съгласно чл.71, ал.1 ЗПБ за неуредените случаи по сключване, изпълнение и прекратяване на договорите се прилагат разпоредбите на част трета от ТЗ и ЗЗД и поради възникналия между страните спор относно валидността на неустоечните клаузи и оттам и на дължимостта на неустойките предявява настоящата искова молба.

Ищецът твърди, че претендираните от ответника вземания са уредени с нормата на чл.32, ал.2 от концесионния договор, за която твърди, че е нищожна поради противоречие с добрите нрави, тъй като уговорените неустойки излизат извън обезпечителната, обезщетителна и санкционна функция, както и че противоречи на принципа на справедливостта.

Съгласно нормата на чл.32, ал.2 от договора при пълно неизпълнение или неточно, включително забавено изпълнение на което и да е от непаричните задължения по чл.8, ал.2, т.З, б.”а”, “в”-”е”, т.6, т.9, т.10 и чл.15, ал.5, концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка с размер 0.5 на сто от минималното годишно кониесионно плащане с начислен ППС за всеки просрочен ден, но не повече от 50 на сто от минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС, за всяко едно задължение”.

Провеждането на тази разпоредба, твърди ищецът, води до неоснователно обогатяване на ответника.

В обобщен вид твърденията на ищеца, с които не оспорва наличие на неизпълнение на поети с договора задължения, са, че в резултат на това неизпълнение за ответника не са настъпили вреди; твърди, че неустойките, както са формулирани и претендирани от ответника, обезпечават два пъти и санкционират два пъти едно и също неизпълнение.

Излага твърдения, че не е осъществявал дейност по договора за концесия, поради което вреди не са настъпили, още повече, че е предоставен цялостен работен проект за добив и първична преработка във всичките му части - минна и рекултивация за целия срок на концесията.

Това за неустойките по т.1 и 2 от поканата.

По отношение на неустойката по т.3, твърди, че тези неустойки са дължими, когато се извършва добив, а в настоящия случай такъв добив не се извършва, поради което претендираните неустойки не се дължат защото концесионерът заплаща определеното по договора минимално концесионно плащане. Това възнаграждение е ясно определено и определяемо по размер от страна на държавата, видно от текста на договора и цитираната в него нормативна уредба - чл.19, ал.1, т.4 и т.5 от КД. Т.е за неговото определяне не са необходими отчетните форми по Приложение №3 към концесионния договор.

По неустойката по т.4, твърди, че тази неустойка е по същество за непредоставени два листа хартия на които се отбелязва “0” добив и че няма извършени инвестиции през 2020г. Не е ясно как в договора е преценено, че вредата за държавата от това е на стойност 12 705, 00 лв., какъвто е размера на неустойката. След като няма вреда то договорената неустойка е в противоречие с добрите нрави съгласно чл.26, ал.1 от ЗЗД, тъй тази неустойка е уговорена в изначално нарушение на функциите на неустойката по принцип - обезпечителна, обезщетителна и санкционна.

Твърди, че изложените доводи относно нищожността на неустойките касаят и неустойката по чл.15, ал.5 от договора, която е по т.6 от поканата на ответника.

По отношение на неустойката по т.8 от поканата, твърди недължимост, тъй като не е налице неизпълнение, за която тя е договорена.

Излагайки доводи по тезата за нищожност на неустойките, моли съда, след като съобрази изложеното, да постанови решение, с което прогласи нищожността на клаузата по чл.32, ал.2 от концесионнния договор и по чл.32, ал.4 от договора, чиято стойност е в общ размер на 164 529, 42лв., поради противоречието и с добрите нрави, като заявява, че главен иск по чл.124 ГПК вр. с чл.26, ал.1, предл.3 ЗЗД е за прогласяване нищожност на клаузата от договора по чл.32, ал.2 и по ал.4 от цитираната разпоредба.

В условие на евентуалност следващата предявена претенция цели да бъде установено спрямо ответника, че същият няма вземане от неустоечен характер, каквото претендира с отправената покана, поради това, че неустойките са прекомерни и следва да бъдат намалени.

Предявява при условие на кумулативност три отрицателни установителни претенции, за прогласяване по отношение на ответника, че за него не е възникнало вземане за неустойка по т.3 от поканата за неизпълнение на задължението за предоставяне на отчети по чл.8, ал.2, т.6, б.“а“ от договора за дължимо концесионно плащане за полугодието на 2019г., 2020 г. и първото полугодие на 2021г. с цена на иска от 50 820лв; да се признание по отношение на ответника, че за него не е възникнало вземане за неустойка по т.8 от поканата за това, че не е направена и предоставена банкова гаранция за 2020г., с цена на иска от 30 492лв и че ответникът няма вземане за две неустойки в размер на 12 705лв. всяка поради неизпълнение на задължения по т.1 и 2 от поканата- за годишен работен проект за добив и първична преработка за 2021г. и за ГРП за 2021г. за ликвидация и консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите земи.

В срока за отговор ответникът Министерство на енергетиката оспорва по основателност двата главни иска и първия евентуален, а по отношение на трите кумулативно съединени претенции оспорва и допустимост, заявявайки, че за ищеца не е налице интерес от предявяването им.

Излага доводи в подкрепа на тезата си.

Не спори по изложените от ищеца факти относно наличие на договор и предпоставките за неговото сключване, както и относно това, че е отправил покана за плащане на претендираните от него неустоечни вземания.

В допълнителната искова молба навежда доводи относно основателността на претенциите, като се позовава на обстоятелството, че при сключване на този договор договорната свобода е ограничена, поради обстоятелството, че страна по договора е държавата, която действащ с властническите си правомощия и фактически ищецът просто е подписал договор във вариант, предложен от ответника.

Изрично уточнява, че главните претенции са за прогласяване нищожност на чл.32, ал.2 и ал.4 от концесионнния договор, а кумулативно съединените претенции, по т.III от петутима на исковата молба се намират в условие на евентуалност, при евентуално отхвърляне на главните искове.

Излага допълнителни съображения относно основателността на тези искания и уточнява, че трета по ред при условие на евентуалност е претенцията за намаляване на неустойките по чл.32, ал.2 от договора, поради прекомерност.

Моли исковете да бъдат отхвърлени.

След постановяване на определението по чл.374 вр. с чл.140 ГПК по делото е постъпила молба от ищеца с вх.№60796/26.06.2023 година, с която страна заявява следното по отношение на проекта за доклад излага следното:

Счита, че съдът неправилно е възприел твърденията н ищеца, обективирани в исковата молба, защото в доклада следва да бъде записано, че ищецът оспорва наличие на „твърдените неизпълнения на претендираните от ответника задължения“, защото твърди, че някои от тях твърди да са изпълнени, а за други твърди, че не са станали изискуеми, защото не е настъпил падеж за тяхното изпълнение, причина за което е обстоятелството, че добив от находището не се осъществява и поради това тези задължения не са изискуеми.

По отношение на твърдение, че неустойките обезпечават два пъти и санкционират два пъти едно и също неизпълнение, твърди, че това касае само някои неустойки – тези по т.1 и т.2 от поканата за доброволно изпълнение и за определената в чл.32, ал.4 от договора неустойка за предоставяне на банкова гаранция.

Твърди, че по отношение на размера е изложил подробни съображения относно нищожността, чрез подробно извеждане на критериите за нищожност.

Твърди, че е доказана нсществуващата облигационна връзка чрез представяне на концесионния договор.

Твърди, че в доклада съдът не е прогласил за общоизвестна практиката на Министерството на енергетиката относно клаузите за неустойка по договорите на концесия, прилага извлечения от аналогични концесионни договори. Твърди, че тези документи са публично достъпни чрез Единния информационен портал на Министерски съвет, но моли по преценка на съда да изиска тези от ответника извлечения от тези договори, от които може да се установи, че клаузите, касаещи неустойките за неизпълнение на едни и същи непарични задължения, в частта на процентния им размер е един и също, без да се отчита спецификата на конкретното находище, спецификата на непаричните задължения, което обстоятелство води до извод, че клаузите да неустойките са заложени в проекта за концесионен договор императивно от МЕ и не подлежат на промяна.

Препис от тези молби е връчен на ответника Министерство на енергетиката, който депозира становище под вх.№66552/13.07.2023 година.

С това становище ответникът заявява, че поисканите от ищеца доказателства са неотносими към предмета на спора, защото: административната процедура, въз основа на която са направени констатациите, обективирани в поканата за доброволно изпълнение не е доказателство за правната същност на концесионния договор и това е въпрос правен, чийто отговор не може да бъде обоснован от административната преписка; твърди, че от посочените от ищеца констативни протоколи по чл.92б, ал.2 ЗПБ не става ясно, кой от релевантните за спора факти ще бъде установен, тъй като въпросът относно изпълнение на задълженията на концедента, касателно дължимия от него контрол по ЗПБ и договора, не засяга изпълнение на задълженията на ищеца по договора; твърди, че изцяло неотносимо към спора е искането за представяне на извлечение от националния баланс на запасите и ресурсите на Република България за състоянието на находище „Пиринковец“ към датата на подписване на договора в резултат на които същият има силата на закона за страните по него.

Твърдяната от ищеца нищожност касае неустойките, уговорени от страните с чл.32, ал.2 и чл.32, ал.4 от концесионния договор- исковете за прогласяване на нищожност на тези неустойки, поради противоречието им с добрите нрави и поради липса на еквивалентност на насрещните престации; при условие на евентуалност се исковете, заявени като кумулативно съединени и главни – искове за намаляване на размерите на претендираните от концендента неустойки, като прекомерни – чл.92, ал.2 ЗЗД и при условие на евентуалност – три предявени иска, съединени кумулативно, предявени като отрицателни установителни по чл.124, ал.1 ГПК, че за ответника не е възникнало неустоечно вземане за непредоставени отчети по чл.8, ал.2, т.6, б.“а“ от договора за дължимо концесионно плащане за полугодието на 2019г., 2020г. и за първото полугодие на 2021г.; по т.8 от поканата, за неосъществена и предоставена банкова гаранция за 2020г. по чл.32, ал.4 от договора и за липса на неустоечно вземане- два броя в размер на 12 705лв., всяка за неизпълнение на задълженията по т.1 и т.2 от поканата за доброволно изпълнение за годишния работен проект за добив и първична преработка за 2021г. и за ГРП за 2021г. за ликвидация и консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите земи.

Изложените от ищеца твърдения по групите искове са следните: първите главни претенции за прогласяване нищожност на клаузите по чл.32, ал.2 и ал.4 от договора –са противоречие с добрите нрави и липса на еквивалентност на насрещните престации, позовавайки се на примерните критерии, посочени от ВКС в задължителната практика.

По чл.32, ал.2 от договора:

По т.2 от поканата за доброволно изпълнение.

Твърди, че годишният работен проект за ликвидация и консервация за 2021г. не е изпълнен от тях, но това задължение фактически е осъществено от ищеца защото представлява неразделна част от годишния работен проект за добив и първична преработка за 2021г., уговорен с нормата на чл.8, ал.2, т.3, б.“в“ от договора и тъй като това представлява едно и също задължение, формулирано в договора като две отделни, за които ответникът претендира две неустойки по чл.32, ал.2 от договора, а предните по б.“в“ и в б.“д“ от договора два годишни работни проекта, представляват две части на един и същи проект, който е наименован „цялостен работен проект за добив и първична преработка - част „Минна“ и част „Ликвидация и рекултивация“., а нормата на чл.32, ал.2 предвижда да пъти неустойка за едно и също неизпълнение на задължение, което е изведено като две отделни задължения. Ето защо твърди, че ако се приеме наличие на неизпълнение, то неустойката следва да се начислява един път.

Тъй като концесионерът не е извършвал добив, то за държавата вреди не са настъпили и поради това няма интерес от реално предоставяне на годишни работни проекти за добив и рекултивация за всяка година, като следва да се вземе предвид, че е предоставен цялостен работен проект за добив и първична преработка във всичките му части- минна и рекултивация за целия срок.

По т.3 от поканата- претендирана неустойка за непредоставени отчети по чл.8, ал.2, т.6, б.“а“ от договора за дължимо концесионно плащане за полугодието на 2019г. на 202г. и първото полугодие на 2021г., като се претендира по 12 705лв за отчет на полугодие, за което твърди, че е прекомерно, а добив от находището не е осъществяван.

В тази връзка твърди, че е предвидено в договора образец на отчетна форма, когато добив е осъществен и поради това претендираните несъставени отчети / ищецът не спори, че такива отчети не е представил/ не следва да се представят от него, поради липса на добив, защото тогава плаща минимално концесионна възнаграждение, което е определяемо съгласно условията на договора и за него отчети не са нужни, поради което е право на неустойка за ответника не съществува, а уговорената такава е нищожна.

По отношение на неустойката по т.4 от поканата, претендирана от ответника за неизпълнение на задължение за представяне на геоложки отчет за 2020г. и отчет за вложените инвестиции за 2020г., за които не оспорва, че не ги е представил, излага, че с оглед датата на влизане в сила на договора, обстоятелството, че проектите са предоставени за съгласуване на 21.04.2020г. и са одобрени на 17.907.2020г., то следва да се приеме, че до 14.07.2020г. дружеството не е започнало дейностите по добив, поради липса на одобрени проекти, което е задължителна предпоставка за извършване на минно-добивни дейности, каквито не са извършвани до края на 2020г. Това е причина за липса на тези отчети и претендирната неустойка, както вече е отбелязал ищецът е по същество за „непредоставени два листа хартия, на които се отбелязва “0“ добив и че няма инвестиции през 2020г.“.

Твърди, че горното важи и за неустойката по т.6 от поканата, касателно неустойката по чл.15, ал.5 от договора за непредставен отчет за изпълнение на плана за управление на минните отпадъци за 2020г. Това е така защото няма как да бъдат генерирани минни отпадъци и в отчета няма какво да бъде записано. Не спори, че такъв отчет не е представен, спори това да е достатъчно основание да се начисли неустойка и поради това не може да се приеме, че „за непредставянето на един лист хартия, на който ще бъде записано, че няма генерирани минни отпадъци, поради липса на добив е предвидена нееквивалентна по размер санкция, на вида на неизпълнението“.

По отношение на неустойката за неизпълнение по т.8 от поканата, че не е представена банкова гаранция за 2020г., то твърди, че тази неустойка не е дължима, тъй като е налице реално изпълнение на задължението.

Страните са направили своите доказателствени искания.

Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

По делото не е налице спор относно следните обстоятелства, а именно:

На 27.08.2019 година страните по делото са сключили договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.5 от Закона за подземните богатства – строителни материали – пясъци и чакъли от находище „Пиринковец“, разположено в землищата на с.Плоски и с. Лиляново, община Сандански, обл.Благоевград.

По силата на този договор ищецът „М. – 21 – А.И. З.“ ООД, в качество на концесионер и МС на Република България, представляван от министъра на енергетиката, в качество на концедент, се съгласяват държавата да предостави на концесионера концесия за добив с предмет експлоатация на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.5 от Закона за подземните богатства /ЗПБ/ - строителни материали – пясъци и чакъли, представляващи изключителна държавна собственост, съгласно Акт за изключителна държавна собственост №1582 от 31.08.2016г. от находище „Пиринковец“, разположено в землището на с.Плоски и с.Лиляново, общ. Сандански, обл.Благоевград, която се извършва със средства на концесионера и на негов риск, като определената концесионна площ е с размер на 239 670 кв.м и съвпада с площта на утвърдените запаси и ресурси и е индивидуализирана с координатите на точки от №1 до №22 от координатната система “1970г.“, съгласно Приложение №1 – чл.1 от договора.

С нормата на чл.2 от договора страните са определили срок на действие на договорната връзка от 35 години, като началният момент на това действие - влизане в сила на договора - е от датата на предоставяне на банкова гаранция по чл.22, ал.2 от договора, като е предвидена възможност срокът на концесията да бъде продължаван до 15 години.

Посоченото условие, за което е искането за продължаване на срока като дата е съпроводено с това в находището да има запаси и концесионерът е изпълнил всички свои задължения, които произтичат от този договор, с изключение на задължението за ликвидация или консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите земи.

С договора са уговорени условията за осъществяване на концесията, а именно- наличие на съгласувани и/или одобрени от министъра на енергетиката проекти и планове по чл.8, ал.2, т.3 от договора, изготвени въз основа на мерки и условия, посочени в решение № БД – 20 – ПР на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите – Благоевград от 14.04.2016г. и решение №9 от 14.05.2016г. за неговата поправка, които решения са приложение и неразделна част от проекта по чл.8, ал.2, т.3, б.“а“ от договора; да бъдат спазени нормативните изисквания при осъществяване на концесията, със забрана за прехвърляне на права и задължения по концесията, освен при наличие на разрешение на МС по реда на действащото законодателство.

С договора са уредени правата и задължения на страните по сделката, както и последиците от неизпълнение на същите.

С нормата на чл.22 от договора е уредено задължение на консеционера да предостави на концедента безусловна и неотменима банкова гаранция, чиято цел е да обезпечи изпълнение на всички задължения, произтичащи от концесионния договор; за първата година размерът на тази гаранция е определен от 30 492лв., със задължение да бъде представена в 7 - дневен срок за предоставянето и, който започва да тече от датата на подписване на договора – 27.08.2019г., като за всяка следваща година е предвидено размерът да зависи от стойността на концесионното плащане за предходната година с начислен ДДС – 100% от него, но не по-малко от минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС и се предоставя на концедента до 31 януари на съответната година; предвидено е предоставените банкови гаранции по ал. 2 и 3 да са валидни до 28 февруари на следващата година.

Целта на уговорката за предоставяне на банкова гаранция е посочена в чл.22, ал.5 от договора и тя е да обезвъзмезди концедента при пълно или неточно, вкл. забавено изпълнение на което и да е задължение на концесионера, произтичащо от договора, като концедентът има право да събере дължимите по договори суми, произтичащи от концесионни плащания, дължима вноска по чл.23 от договора, ДДС, лихви и неустойки, като отправи писмено искане до съответната банка, които от което изпраща на концесионера.

Начинът, по който концедентът осъществява контрол по изпълнение на договора е посочен в разпоредбата на чл.24 от договора, като този контрол се осъществява от министъра на енергетиката и има периодичен характер.

С нормата на чл.31 от договора страните са се съгласили относно начина за обезвреда на концедента от пълното или неточно, вкл. забавено изпълнение на задължението на концесионера за заплащане на концесионно възнаграждение, чрез института на нестойката, чийто размер са определили в размер на законната лихва, като в нея се включват и разходите на концедента, които е направил за събиране на дължимите плащания.

За неизпълнение на задължения, произтичащи от процесния договор са предвидени следните неустойки- за неизпълнение на задължението за представяне на ГРП за добив и преработка на пясъци и чакъли от находището/ за 2021г./ - се дължи освен реално изпълнение и неустойка в размер на 0, 5% от минималното годишно концесионна плащане за всеки ден на просрочие, но не повече от 50% от годишното минимално концесионно плащане – 12 705лв.

С нормата на чл.32 от договора са предвидени за заплащане от концесионера неустойки за различни форми на неизпълнение на поети с този договор задължения.

Алинея 2 на цитираната разпоредба предвижда заплащане на неустойка за всяко неизпълнение или неточно, вкл. забавено изпълнение на което и да е непарично задължение по чл.8, ал.2, т.3, б.а“, „в“ – „е“, т.6, т.9, т.10 и т.15, ал.5, в които хипотези освен реално изпълнение концесионерът дължи и неустойка от 0, 5% от минималното годишно концесионно плащане за всеки просрочен ден, но не повече от 50% от това плащане, за всяко неизпълнение точно задължение.

Алинея 3 на цитираната разпоредба предвижда ангажиране на имуществената отговорност на концесионера при неизпълнение на задължението проектът по чл.8, ал.2, т.3, б.“б“ и др. По делото е представена от ищеца банкова гаранция за изпълнение №043052/10854, издадена от банка „Пиреос България“ АД, с дата 21.08.2019г. и срок на валидност до 28.02.2020година, с която е поето задължение банката да извърши плащане на всяка сума до размер от 30 492лв. за всяко неизпълнение на задължение от страна концесионера по процесния концесионен договор.

По делото ищецът е представил придружително писмо, изпратено от него до МЕ с вх.№ Е – 26 – М – 751/21.04.2020г., с което претендира да е изпратил до министъра описаните като приложения към писмото документи, а именно: цялостен работен проект/ЦРП/ за добив и първична преработка на подземни богатства; ЦРП за добив и първична преработка на подземни богатства, част „Рекултивация и ликвидация“; годишен работен проект /ГРП/ за 2020г. част „Минна“, „Рекултивация и ликвидация“; план за управление на минните отпадъци генерирани при еспроатацията на находището; диск, съдържащ записани графикат и текста на преждецитираните документи и докумет за платени д.т. От представения заверен препис от писмо на МЕ от 14.07.2020г. се установява, че тези проекти и планове са съгласувани и се задължава концесионера да гарантира изпълнението.

Тези проекти са представени от ищеца като доказателства по делото. На 07.04.2020г. е издадена банкова гаранция за добро изпълнение №48- 9884 от „Юробанк България“ за период до 28.02.2021г. за сума до 30 492лв.

По делото са представени документи, от които е видно, че на 29.10.2021година ищецът е получил уведомление от РИОСВ- Благоевград за предстояща проверка на място на 30.11.2021 година и по документи по изпълнение на предходно решение на директора на РИОСВ-Благоевград, на което ищецът е подал отговор от 26.11.2021година, съобразно указанията в писмото и друго писмо от 03.12.2021 година.

По делото е представен геоложки отчет за изменението на запасите от страителни материали – пясъци и чакъли от находище „Пиринковец“ през 2021г. и състоянието им към 01.01.2022година.

По делото са представени документи, от които е видно, че на 29.10.2021година ищецът е получил уведомление от РИОСВ- Благоевград за предстояща проверка на място на 30.11.2021 година и по документи по изпълнение на предходно решение на директора на РИОСВ-Благоевград, на което ищецът е подал отговор от 26.11.2021година, съобразно указанията в писмото и друго писмо от 03.12.2021 година.

По делото е представен геоложки отчет за изменението на запасите от строителни материали – пясъци и чакъли от находище „Пиринковец“ през 2021г. и състоянието им към 01.01.2022година.

По делото са представени от ищеца заверени преписи от изпратени му от ответника електронни писма и елестронни фактури, издадени от министреството за дължимите суми по концесионния договор.

По делото са представени следните, изходящи от ответника документи, а именно: писмо изх.№Е – 33 – 00 – 3 от 18.04.2019г. относно индексиране на дължимото концесионно възнаграждение за 2019г. по договора/ и за предоставяне на концесия/и за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.5 и т.6 от ЗПБ, към което писмо е приложени писмо на НСИ от 01.02.2019г.

От писмото на МЕ се установява, че към 31.12.2018г. индексът за изменение на цените на строителни и скално-облицовъчни материали при база 2015г. е 98, 3.

Следващото писмо е з изх.№ Е -33-00-06/14.04.2020г. и касае същия въпрос, като според него индексът за изменение на цените на строителните и скално-облицовъчни материали при база 2015г. е 100, 6, с приложени писмо от НСИ, а за 2021г. този индекс е 102, 1 видно от писмо на МЕ с изх.№Е – 33 – 00 -1/08.03.2021г. и придружаващото го писмо от НСИ.

По делото е представено и писмо, изпратено от МЕ по електронен път до ищеца, с което на последния е изпратена таблица относно дължимото концесионно възнаграждение и лихви, които са дължими към 25.07.202година, от което се установява, че общият размер на дължимото концесионно възнаграждение за периода от 30.01.2020г. до 30.07.2022г. е в размер на 98 243лв., като в това писмо е посочено, че част от тази сума, а именно от 87 973, 50лв. са внесени; посочен е размерът на лихвите.

Ищецът е представил по делото четири броя платежни нареждания за извършени от него плащания на концесионни възнаграждения за второ полугодие на 2023г.; за второто полугодие на 2022г.; за първо полугодие на 2022 г.; за второ полугодие на 2021г.

По делото не е спор относно това, че държавата, чрез министъра на енергетиката, изпраща на концесионера писмо с изх.№Е – 26 – М – 256/26.05.2022година, с което го уведомява за констатирано неизпълнение на задължения, произтичащи от процесния договор за концесия, които изброява в писмото и твърди да са следните:

За неизпълнение на задължения, произтичащи от нормата на чл.8, ал.2 от договора:

За неизпълнение на задължение да се представил ГРП за ликвидация или консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите зони за 2021г – същите последици.

За непредставяне на отчет за дължимото концесионно плащане за второто полугодие на 2019г.- същата неустойка.

За непредставяне на отчет за дължимото концесионно плащане за първото полугодие на 2020г. – същата неустойка.

За непредставяне на отчет за дължимо концесионно плащане за второ полугодие на 2020г.; за първо полугодие на 2021г.

За непредставяне на геоложки отчет за 2020г. и за отчет за вложените инвестиции за същата – същата неустойка.

За непредоставен геоложки отчет за остатъчните запаси и ресурсите за 2020г.- същата неустойка.

Всички тези неизпълнение задължения са фиксиране в нормата на чл.8 от договора.

За неизпълнение на задължението по чл.15, ал.5 от договора за предоставяне на отчет за изпълнение на ПУМО за 2020г.- също се дължи освен реално изпълнение и идентична неустойка.

За неизпълнение на задължения, произтичащи от нормата на чл.19 от договора, а именно:

Непредставяне на отчет за дължимото концесионно плащане за второ полугодие на 2019г., като е предвидено, че при неизвършен добив в находището, се дължи минимално концесионно плащане, изчислено към датата на влизане в сила на договора, което е в размер на 8 631, 25лв. и ДДС от 1 726, 25лв., както и лихва към датата на плащането.

Непредставяне за отчет за дължимото концесионно плащане за първото полугодие на 2020г., като при липса на извършен добив в находището, дължимото концесионно плащане е в размер на 12 705лв и ДДС от 2 541лв., както и лихва към датата на плащане.

За неизпълнение на задължения по чл.22 от договора, а именно: Не е неправена и не е представена банкова гаранция за 2020г., поради което концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка в размер на 0, 5% от стойността на съответната гаранция/ вноска по финансово обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение или сума в размер на 30 492лв.

Не е направена и представена банкова гаранция за 2021г.., поради което концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка в размер на 0, 5% от стойността на съответната гаранция/ вноска по финансово обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение или сума в размер на 30 492лв.

За неизпълнение на задължение по чл.23 от договора. Не е представен договори за доверителна банкова сметка със специално предназначение, поради което съгласно чл.32, ал.4 дължи неустойка в размер на 0, 5% от стойността на съответната гаранция/вноска по финансовото обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската или сума в размер на 1 674, 42лв.

С писмото е даден срок за доброволно изпълнение от 14 дни от датата на получаване на писмото и е посочена банкова сметка, по което да се преведат дължимите суми.

Видно от отговора на концесионера, писмото е получено от него на 31.05.2022 година, който подава отговор, възразявайки относно начина на определяне на срока за доброволно изпълнение и заявява, че така определеният му срок е практически неизпълним, защото общият размер на сумите е значителен – 233 607, 12лв.

Заявява, че от сключване на договора не е получавал уведомления или покани за доброволно изпълнение и не е бил наясно за натрупаните задължения и това е така, защото не се представяни протоколи от извършени проверки от министерството. Позовава се и на световната икономическа криза, която е довела до покачване на зените на стоките и горивата и това е затруднило значително дейността на дружеството, поради което моли за по- дълъг период за осигуряване на финансовите средства. Моли за срок от 60 дни.

На тези искания е даден отговор от концедента с писмо от 15.06.2022 година, с което искането за продължаване на срока до 60 дни е уважено.

На 18.08.2022 година в МЕ постъпва ново писмо от концесионера, с което страната по договорната връзка оспорва да са налице основания за ангажиране на неговата имуществена отговорност.

Конкретно твърди следното – вреди от неизпълнение на договорните задължения за държавата не са произтекли; начислените неустойки са прекомерни и необосновани; силотово наложени от държавата, тъй като реални преговори по техните размери не е имало; част от дейностите, за които е следвало да бъдат предоставени отчети не са осъществявани и претендираната неустойка „ е по същество за непредоставени два листа хартия на които се отбелязва“0“ добив и че няма извършена инвестиция“; са част от задълженията е налице реално изпълнение, поради което неустойка не се дължи.

В това писмо ищецът предлага на министерството проект на договор за доверителна банкова сметка, за съгласуване, който е представен и по делото.

По направеното възражение от концесионера е даден отговор от държавата с писмо изх.№ Е – 26 – М – 256/05.12.2022година, с което концесионерът е уведомен, че след внимателно допълнително разглеждане на възражението му от Комисията за контрол, назначена със заповед на министъра на МЕ, е прието, че неустойката по чл.8, ал.2, т.6, б.“в“ се явява недължима, но останалите претендирани суми от държавата се явяват дължими.

Поради това се отменя част от поканата за доброволно изпълнение по тази точка и поради това, че срокът за доброволно изпълнение е изтекъл и поради липса на плащане ще се предприемат действия от страна на министерството за спиране на действието на концесията и събиране на сумите по съдебен ред.

При така установеното от фактическа страна съдът достига до следните правни изводи:

Предявените отрицателни искове от ищеца са процесуално допустими, тъй като е налице ясно установим правен интерес за предявяването им, защото евентуалното им уважаване ще има благоприятен ефект върху правната сфера на ищеца, а именно ще се сдобие с правен резултат, който да направи невъзможна евентуална осъдителна претенция от страна на ответника, намираща основанието си в този договор и конкретните текстове, съдържащи се в поканата за изпълнение на паричните задължения.

Съдът приема, е по делото е безспорно установена облигационната договорта връзка между страните, обстоятелството, че с нея са уговорени последици от неизпълнението на задължения на концесионера, а именно ангажиране на имуществената му договорна отговорност, чрез института на неустйката, както и че ищецът не спори, че не е изпълнил част от задължения, произтичащи от договорната връзка, посочени в отправената от МЕ покана за плащане.

За да се даден отговор на правния спор, а именно валидни ли са лаузите, атакувани от ищеца в настоящия процес, съдът намира за необходимо да акцентира върху два основни акпекта – същинята на договораза концесия и същината на института на неустойката.

Относно това какво представлява доовора за концесия. Съобразно нормата на чл.25, ал. ЗК концесиите за подземни богаства се предоставят и изпълняваят при условията на ЗПБ, като по силата на концесионния договор за добив на подземни богаства държавата концедент поема задължението да предостави на определен тъгрговец, в качеството му на концесионер правото да ескпоатира и осъществява добив от определен обект, който е изключителна държавна собственост, като концесинерът поема задължение да заплаща концесионно възнаграждение и други задължения във връзка с осъществяванета от него експлоатация на находището на подземни богатства.

Следователно обект на концесията в този случай са находища на подмезни богатства, които са изключително държавна собственост и страна по договора винаги е държавата, а качество на концесионер винаги има търговец.

Следва да се отбележи и това, че в концесията за добив на подземни богатства се включва необходимата налична инфраструктура и принадлежностите към концесията (чл. 33 ЗПБ).

Договорът за концесия за добив дава възможност на концесионера за следното:

1. да придобие право на собственост върху видовете добити подземни богатства от находището или от отделни негови части (участъци), за които е предоставена концесията;

1. да придобие право на ползване върху минните отпадъци от добива и първичната преработка в съответствие с условията на сключения договор;

1. да извършва всички необходими дейности, свързани с добива, включително допроучване в границите на находището, складиране, преработка, транспорт и продажба на видовете подземни богатства, за които е предоставена концесията;

1. с допълнително споразумение към концесионния договор да получи право да допроучи и за срока на концесията да добива полезни изкопаеми от минните отпадъци, получени в резултат на дейностите по концесията;

1. да извършва разкривни дейности извън контура на находището в границите на предоставената концесионна площ с цел добив на подземни богатства от находището в дълбочина;

1. да инициира или да кандидатства за одобряване на инвестиционно предложение по реда на ЗООС (чл. 34 ЗПБ).

По отношение на неустойката в практиката и теорията безпротиворечиво се приема, че този институт сава възможност на страните по сделката изначално да очертаят границите и обема на своята договорна имуществена отговорност при наличие на неизпълнение на договора, като приема, че фактът на посоченото в договора неизпълнение е достатъчно основание да се ангажира имуществената договорна отговорност без да е налице необходимост да се установяват вредите от тази форма на неизпълнение.

Относно функциите на неустойката: а) обезпечителна функция, осъществява косвена преса върху длъжника, стимулирайки го да изпълни точно; б) обезщетителна функция, доколкото чрез неустоечното съглашение предварително се определя размерът на дължимото при неизпълнение обезщетение; в) санкционна (наказателна) функция на неустойката – напр. уговорената неустойка да надхвърля значително размера на вредите, но остава в границите на общотърпимото и пда не се явява прекомерна, т.e. длъжникът да е лишен от правото да иска нейното намаляване по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, като се приема, че ако до момента на неизпълнението за което е предвидена тя има стимулираща, обезпечителна фянкция, то при настъпване на правопораждащия и факт- формата на неизпълнение, за което е предвидена и плащане на неустойчното задължение, ще доведе до трансформация на обезпечителната с наказателна функция.

Ако се приложи като критерий формата на неизпълнение, то неустойката за забавено изпълнение е мораторна, за пълно неизпълнение- компенсаторна и неустойка за лошо изпълнение, като не е изключена възможност, за да се гарантира точно изпълнение на договорното задължение да се кумулират различни видове неустойки за различните форми на неизпълнение, стига те да не се поглъщат /напр. при пълно неизпълнение не може да се дири мораторна неустойка/.

По основателността на претенциите. Предявените искове от ищеца са класифицирани от него в три групи. Първата група искове касае установяване нищожност на неустоечната клауза по чл.32, ал.2 и по ал.4 от концесионния договор за нищожна, като посочените от ищеца основания за нищожност е противоречие с добрите нрави и липса на еквивалентност на престациите.

Атакуваната клауза от договора гласи следното: При пълно неизпълнение или неточно, включително забавено изпълнение на което и да е от непаричните задължения по чл.8, ал.2, т.3, б.“а“, „в“ – „е“, т.6, т.9, т.10 и чл.15, ал.5 концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка в размер на 0, 5 % от минималното годишно концесионно плащане за всеки просрочен ден, но не повече от 50% от минималното годишно концесионно плащане за всяко задължение.

Атакуването на тази клауза е обусловено от отправената покана от ответника до ищеца да плати тези неустойки с писмото- покана от 26.05.2022г., поправено с писмо от 05.12.2022г., с което е признато, че ищецът не дължи неустойка по чл.8, ал.2, т.6, б.“в“ от договора.

Останалите посочени като неизпълнени от концесионера задължения, произтичащи от договора са останалите непроменени.

Конкретно посочените в показана са: 1/. задължения по чл.8, ал.2, т.3, б.“в“ – непредставяне на годишен работен проект за добив и преработка на пясъци и чакъли от процесното находище за 2021г.;

2/. задължение по чл.8, ал.2, т.3, б.“д“ – непредставяне на годишен работен проект за ликвидация или консервация на миннодобивния обект и рекултивация на засегнатите земи за 2021г.;

3/. задължение по чл.8, ал.2, т.6, б.“а“ – непредставяне на отчет за дължимото концесионно плащане за второто полугодие на 2019г.; непредставяне на отчет за дължимото концесионно плащане за първото полугодие на 2020г.; за второто полугодие на 2020г.; за първото полугодие на 2021г.;

4/. задължение по чл.8, ал.2, т.6, б.“б“ от договора – непредставяне на геоложки отчет за 2020г. и отчет за вложените инвестиции за 2020г.;

5./ - отпаднало задължение за заплащане на неустойка; 6/. неизпълнение на задължение по чл.15, ал.5 от договора- непредоставен отчет за изпълнение на ПУМО за 2020г.;

7/. неизпълнено задължение по чл.19, ал.1 от договора - непредставен отчет на дължимото концесионно плащане за второто полугодие на 2019г., а при липса на извършен добив в находището – задължение за заплащане на минимално концесионно плащане, изчислено към датата на влизане в сила на договора, което е в размер на 8 631, 25лв. и ДДС в размер на 1 726, 25лв. и лихва към датата на плащане; неизпълнено задължение за представяне на отчет за дължимото концесионно плащане за първото полугодие на 2020г., а при липса на добив в находището – задължение за заплащане на минимално концесионно плащане, което е в размер на 12 705лв. и ДДС в размер на 2 541лв. и лихва към датата на плащане; неизпълнено задължение за представяне на отчет за дължимото концесионно плащане за второто полугодие на 2020г., а при липса на добив в находището – задължение за заплащане на минимално концесионно плащане, което е в размер на 12 705лв. и ДДС в размер на 2 541лв. и лихва към датата на плащане; неизпълнено задължение за представяне на отчет за дължимото концесионно плащане за първото полугодие на 2021г., а при липса на добив в находището – задължение за заплащане на минимално концесионно плащане, което е в размер на 12 936лв. и ДДС в размер на 2 587лв. и лихва към датата на плащане.

Причината да се иска прогласяване на нищожност на клаузата на чл.32, ал.2 от договора е тази покана, а основанието да се дири прогласяване на нищожността е накърняване на добрите нрави с тази клауза от концесионния договор.

По ал.4 от цитираната разпоредба неизпълнението касае нормата на чл.22, ал.1 – 4 / сключване на обезпечителната сделка- банкова гаранция от концесионера и представяне на доказателства за това пред държавата/ и чл.23, ал.1 -3 / сключване на договор за доверителна сметка/ от концесионния договор.

Тези неустойки касаят все неизпълнение на непарични задължения. Основанието да се иска прогласяване на нищожността на тази норма от договора е, че тя противоречи на добрите нрави и поради липса на еквивалентност.

Тук е мястото съдът да отбележи, че липсата на еквивалентност, посочена от ищците като основание клаузата на чл.32, ал.2 от договора да се прогласи като нищожна, се субсумира от основанието по чл.26, ал.1, пред.3 ЗЗД, който извод съдът гради въз основа на даденото разрешение относно това основание с ТР№1/15.06.2010г. на ВКС по тълк.д.№1/2009г. на ОСТК на ВКС, с което е пояснено понятието „добри нрави“, като “…морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно. Един от тези принципи е принципът на справедливостта, който в гражданските и търговските правоотношения изисква да се закриля и защитава всеки признат от закона интерес. … Преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора.“ Тъй като съставът на чл.26, ал.1, предл. 3 ЗЗД е бланкетно изложен в закона, съществува необходимост от това са се посочи изрично кое неписано правило нарушава, за да се прецени дали то е включено в понятието „добри нрави“ по смисъла на закона и дали в настоящия случай това правило е нарушено.

В настоящия случай посоченото правило е липса на еквивалентност на престациите.

Въпросът за еквивалентността на престациите е спряко свързан с въпросът за възмездността на сделката.

Процесният концесионен договор безспорно е двустранна възмездна сделка, тъй като е породил насрещни права и задължения и е довел до имуществено разместване.

Ето защо за него може да бъде повдигнат въпрос относно това дали разменените рестации са относително еквивалентни.

Но въпросът за еквивалентността се поставя за самия договор, а не само за някои от клаузите му.

Това важи особено за клаузите, ругламентиращи последиците от неизпълнение на поетите с договора задължения, за да не се достигне до освобождаване от имуществена отговорност на договорно основание, независимо от наличие на предпостваки за ангажирането и.

Атакуването на неустоечната клауза като противоречаща на добрите нрави е допустимо и наложително да бъде извършено, тогава, когато уговорената неустойка излиза извън обчайните функции на този институт.

В настоящия случай не може да се приеме, че уговорената неустойка е предпоставка и основание за нарушаване на принципа на еквивалентността, тъй като с нея не се нарушава забраната за неоснователно обогатяване, нито принципа на справедливостта, които са наложени като норми в гражданския и търговски оборот.

Задължението за неустойка е последица от неправомерно поведение на длъжника в една договорна връзка и срещу него „лежи“ единствено правото на кредитора да получи своята обезвреда, като компенсация за неизпълнението. Срещу задължението за заплащане на неустойка не седи насрещно задължение. В този смисъл въпросът за еквивалентността не може да се поставя при обсъждане на въпроса за валидността на крауза за неустойка, тъй като, както вече е посочено, клаузата за неустойка е последица от предходно нарушение, изразяващо се в неизпълнение на договорно задължение.

В настоящия случай съдът приема, че така уговорените от страните неустойки имат санкционен характер.

Ето защо не може да се приеме, че те нарушават добрите нрави. Ненапразно съдът, в началото на своето изложение по същината на спора очерта особеностите на договора за концесия на подземни богатства и неговия специфичен характер, касателно обект и страни в облигационната връзка.

След като търговецът е изразил съгласие и е сключил този договор, по силата на който се е сдобил с възможността на експоатира находища, които са изключителна държавна собственост, за един относително дълъг период от време, то е съвсем законосъобразно и в защита на обществения интерес, да му бъде възложена отговорност, която надвишава обичайната търговска дейност, тъй като държавата го е допусналата да експлоатира нейните природни богатства.

Усещането му за незначителност на неизпълнението, за което търпи санкция, което е обективирано в изпратеното възражение по отправената му покана да изпълни и да заплати неустойката /напр. непредадени два листа и др./ не е основание съдът да възприеме тезата за нищожност на атакуваната клауза от договора, като противоречаща на добрите нрави.

Не може да се приеме за критерий за липса на еквивалентност на неизпълненото задължение и наложената сакция чрез неустойката. Въпросът за еквивалентността е въпрос, който касае насрещните престации при възмездните договори, а не съотношение между вреди и размер на неустойката.

Както е посочено в настоящия случай не е налице липса на еквивалентност тъй като уговорената неустойка има санкционен характер спрямо канцесионера, а не е уговорена само и единствено да репарира евентуалните вреди от неизпълнението.

След като е сключен договор, който дава права за експлоатация и реализация на печалба от природни находища, които са изключително държавна собственост е редно към концесионера да има изисквания, които надвишават обичайните, тъй като обект на който ще реализира своята търговска дейност е извън обичайния търговски оробот и е предмет на особена закрила.

Ето защо тезата на нищожност на клаузата по чл.32, ал.2 от договора, на основание чл.26, ал.1, предл. 3 ЗЗД не може да бъде споделена.

Поради това ностоящият състав на съда намира, че тези претенции се явява неоснователно предявени и следва да бъдат отхвърлени.

Поради извод за неоснователност на главния иск съдът следва да разгледа следващата група искове – тези за намаляване на размера на неустоката, която ответникът претендира от ищеца, на основание чл.92, ал.2 ЗЗД.

В тази насока с определението по чл.146 ГПК съдът е указал на ищеца доказателствена тежест.

По отношение на възможността търговецът да иска намаляване на неустойката.

Съобразно нормата на чл.309 ТЗ не може да се намалява неустойка поради прекомерност, дължима по търговска сделка, сключена между търговци.

Императивната забрана съдържаща се в чл.309 ТЗ съдържа две предпоставки за нейното съобразяване- сделката да е търговска и страните по нея да са търговци.

Тезата на ищеца е, че договорът за концесия не е търговска сделка, което води до възможност да се позове на разпоредбата на чл.92, ал.2 ЗЗД.

По виждане на състава тази теза не може да бъде споделена и това е така, защото смисълът от забраната е да се даде възможност на страната по договора, която не е търговец, да иска намаляване на наестойката поради прекомерност. Такава възможност не е предвидена за самия търговец, тъй като дължимата от него грижап при изпъление на сключените сделки е по- гояма от обичайната, а това води и до завишаване на отговорността, която носи.

В настоящия случай ищецът има качество на търговец и оспорва договорът за концесия да е търговска сделка по смисъла на чл.286 ТЗ, поради което упражнява потестативното си право по чл.92, ал.2 ЗЗД, чрез иск, чиято допустимост е предпоставена от това, че неустойките са изискуеми.

При обсъждане възможността търговецът, страна по канцесионен договор да иска намаляване на неустойките, поради прекомерността им, настоящият състав на съда съобразява, че договорът за концесия не едвустранна търговска сделка, тъй като една от страните по него е държавата, но другата страна е търговеца, който е сключил договора за концесия с оглед възможността да упражнява търговската си дейъност. Следователно този договор има характеристиката на субективна търговска сделка по смисъла на чл.286, ал.1 ТЗ.

Това обстоятелство е важно с оглед на преждеизложеното, че възможността да иска намаляване на неустойката обиайно принадлежи на страната по субективната търговска селка, която няма качество на търговец, а най- често това е потребител на услугата, предоставяне на търговеца.

Следва да бъде съобразено и друго обстоятелство, което между впрочем има значение и при преценката за валидност на клаузите по чл.32, ал.2 и 4 от договора- това, че договорът за концесия е договор с продължително действие, който ангажира и за двете страни по делото големи финансови ресурси и има обект, твърде различен от тези които са в обичайния търговски оборот. Ето защо уговорките, с които концесионерът поем отговорност при евентуално свое неизпълнение на поето с договора задължение, да заплаща неустойки, се явяват енидствената гаранция на държавата, че този договор ще се изпълнява точно и възникналата облигация ще има своето нормално развитие.

Поради тази причина не може да бъде толерирано поведение, при което неизправната страна по договора, чието неизпълнение е виновно, продължило в част от периода на договора/ т.е. няма характер на спорадично или бездействие, което има за причина извън поведението на концесионера/ да се опитва да ограничи своято договорна имуществена отговорност, чрез института на намаляването на размера на неустойката по реда на чл.92, ал.2 ЗЗД.

Още повече, когато упражняващият потестативното право по чл.92, ал.2 ТЗ е търговец, който участва в търговския оборот с целия свой професионален капацитет.

Ето защо настоящият състав на съда намира, че концесионният договор се явява субективна търговска сделка, за коята важат общите правила за търговските сделки, посочени в чл.286 и сл. ТЗ, като по нея концесионерът търговец не може да упражни право по чл.92, ал.2 ЗЗД и да иска намаляване на неустойката, поради нейната прекомерност. Допълнителен аргумент в тази насока е, че и това, че ако се допусне подобно намаляване, то тогава неустойката ще изгуби своя санкционен характер.

Ето защо съдът намира, че евентуалните искове на ищеца по чл.92, ал.2 ЗЗД се явяват неоснователно предявени.

Това налага разглеждане на последната група претенции, предявени като евентуални на предните две, но намиращи се помежду си в положение на кумулативност.

Тези претенции са свързани с това, че ищецът оспорва за ответника да са възникнали като изискуеми неустоечните вземания, както следва:

Първата претенция е за непредоставени отчети по чл.8, ал.2, б.“а“ от договора касаещи концесионна плащане за второто полугодие на 2019г., за 2020 година и за първото полугодие на 2021година.

Втората претенция е за недължимост на неустойката, поради непредоставяне на банкова гаранция за 2020г.

Третата претенция е за недължимост на две неустойки от по 12 705лв., поради неизпълнение на задължение за предоставяне на ГРП за добив и първична преработка за 2021г. и ГРП за 2021г. за ликвидация и консервация на миннодобивния обект.

По отношение на това, че не дължи неустойки за неплащане на конзесионна възнаграждение за посочения пореид от време ищецът заявява, че в този период находището не е ескплоатирано, добив не е реализиран от него. Ответникът не го е уводомявал за индексираните стойности на минималното концесионно възнаграждение, поради което ответникът е в забава по смисъла на чл.95 ЗЗД. Забавата на ищеца се дължи на забавата на неговия кредитор, поради което не е налице основание да се дири имуществена отговорност от ищеца.

Конкретното твърдение на ищеца е, че ответникът не му е окала необходимото съдействие, за да може да изчисли минималното концесионно възнаграждение, а това е било необходимо, защото не е осъществявал добив от находището.

По виждане на състава основание да се позове на нормата на чл.95 ЗЗД, за да се освободи от отговорността си за ищеца не е налице.

Това е така, защото не се установява, че само неоказване на съдействие от страна на ответника и причината за неизпълнение на задължението за заплащане на уговореното консеционно възнаграждение.

Самият ищеца твърди, че поради липса на осъществяване на добив от находището е следвало да заплаща минимално концесинно възнаграждение, но не е могъл само, без съдйствие от страна на ответника да изчисли същото.

Въпросът е, че ответникът е следвало да е наясно, че е налице хипотеза, в която се заплаща минимално възнаграждение, което обстоятелство без ищецът да го уведоми ответникът не би могъл да знае.

С нормата на чл.9, ал.2, т.2 страните са се съгласили, че концедента има задължение да оказва на концесионера съдействие при изпълнение на задълженията, които произтичат от договора, но за това се изиска насрещно активно певедение – такова съдействие да бъде поискано.

По делото липсват доказателства, че ищецът е отправил искане до своя съдоговорител да му бъде предоставена информация относно това какъв е размерът на минималното концесионно възнаграждение.

Макар да е налице твърдяната обусловеност между забавата на ищеца в плащане на паричното му задължение и необходимостта от съдействие, които ответникът му дължи, самото наличие на конекситетна връзка / обусловеност/ не е достатъчно съдът да приеме наличие на забава на кредитора в хипотеза на неоказано съдействие, защото самият ищец не е потърсил такова, както е договорено межу страните с преждецитираната разпоредба.

Поради това съдът приема, че тази претенция се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Следващота претенция е за недължимост на неустойката за непредоставяне на банкова гаранция за 2020г.

Тези претенция съдът намира за основателно предявена. По делото е представено доказателство на лист 99 от делото, от който документ се установява наличие на банкова гаранция за доброволно изпълнение, касаеща процесния договор от 07.04.2020г., валидна до 28.02.2021година.

Неоспореното откъм истинност доказателствено средство установява по категоричен начин изпълнение на задължението на ищеца по чл.22, ал.3 от договора.

Наличие на изпълнение на договорното задължение е основание съдът да приеме за основателен иска по чл.124 ГПК, че за ответника не е възникнао вземане за неустойка за неизпълнение на това задължение.

Тази претенция се явява основателно предявена и доказана и следва да бъде уважена.

По третата група искове. Касаят теза за недължимост на неустойките, тъй като ищецът твърди да е налице изпълнение на тези задължения, защото това, което е представил за 2020г. следва да важи и за 2021 година.Заявява и че всъщност материата за ликвидацията рекултивацята е залегнала в ГРП и ето защо не съществува необходимост от нарочен проект, касаещ тези дейности и това му дава основание да твърди, че една неустойка се иска два пъти за едно и също нещо.

Съдът не споделя тезата на ищеца, че представеният от него ГРП за 2020г., поради липса на добив касае и следващата година.

Годишният работен проект е свързан с дейността по експлоатацията на обекта/находището. Както самият ищец неколкократно пояснява състоянието на находището не остава непроменено в периода на действие на концесинония договор и продължителността на същия, съпроводена с променливостта на обекта на експоатация очевидно налагат за всяка година да се изготвя годишен работен проект, който е форма на отчетност, която концесионерът дължи по договора.

Ето защо не може да се приеме, че изготвеният проект за 2020г. е изпълнение на задължението за изготвяне на такъв за следващата година, дори и при липса на експлоатация на находището.

Задължението на концесионера да се отчита се изразява и в изготвяне на ГРП за ликвидация и рекултивация на находището.

Както е предходните проекти този проект държи сметка и цели концедента да бъде в течение на действията на концесионера, с оглед задължението му за опазване на подзембите богатства.

Тезата на ищеца, че чрез представяне на съгласувания от МЕ проект държавата е наясно и с тези действия на концесионер не е издържана, тъй като представеният проект не съдържа детайлна и актуална информация за конкретния период от 35-годишния договор за концесия.

Ето защо не е налице основание да се приеме наличие на изпълнение, които е една от причините ищецът да бъде освободен от договорна имуществена отговорност.

При така изложеното съдът намира, че и тази група искове следва да бъде отхвърлена поради неоснователността им.

При изложеното, на основание чл.78, ал.3 ГПК съдът намира, че ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 400лв., представляващи дължимото юрисконсултско възнаграждение на основание чл.78, ал.8 ГПК вр. с чл.37 ЗПП и чл.25 от Наредбата за правната помощ.

При изложеното съдът