Решение № 2010 от 22.11.2024 г. на Административен съд - Враца по дело № 478/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно-процесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ)..

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място], представлявано от управителя А. П., действащ чрез процесуалния си представител адв. П. от АК - Враца против Решение № N-107/05.07.2024 г., издадено от Ръководител на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014 – 2020 г., с което е:

Твърди се, че оспореното решение е нищожно, поради наличие на абсолютната отрицателна предпоставка на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, доколкото е налице влязъл в сила административен акт, със същия предмет и страни, при липса на висящо административно производство. Като втори довод за нищожност са развити съображения за липса на надлежно проведено производство по реда на чл. 99 и сл. от АПК.

На самостоятелно основание се сочи и че този случай не попада в хипотезата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ, който позволява размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с предходните две решения не е определена финансова корекция за така идентифицираното в процесното трето по ред решение за нарушение по сключен договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“.

Изложени са доводи и за материална незаконосъобразност на издадения ИАА, по подробно изложени в жалбата съображения.

В с.з. оспорващият се представлява от адв. Г. П. от АК-Враца, който поддържа жалбата. Иска се отмяна на оспореното решение, като незаконосъобразно. Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък, ведно с доказателства, че са направени.

Ответникът - Ръководител на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014 – 2020 г., редовно призован, представител не се явява. Чрез процесуалния си представител, в писмена молба, ангажира становище за неоснователност на жалбата. Счита акта за издаден в съответствие с материалноправните разпоредби и моли да остане в сила. Претендират се разноски по делото и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от жалбоподателя.

Представителят на Окръжна прокуратура Враца, прокурор В. В. дава заключение за неоснователност на жалбата.

По делото са събрани писмени доказателства.

Настоящият съдебен състав, като се запозна с доводите и съображенията на страните, доказателствата в административната преписка и след служебна проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбоподателят „Водоснабдяване и Канализация“ ООД, [населено място] е Бенефициер по сключен с Министерство на околната среда и водите, чрез Ръководител на управляващия орган на ОПОС Административен договор № Д.-34-56/03.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по опeративна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейски фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 “Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и Канализация“ ООД – Враца“. Неразделна част от договора е Приложение № 1 - одобрено проектно предложение № BG 16M1OP002-1.016 и Приложение № 2, приложени към договора. Между страните по договора е сключено и допълнително споразумение № 1, рег. № BG 16M1OP002-1.016-0002-С01 в ИСУН 2020, изх. № Д.-34-56/15.03.2021 г. За разходване на средствата по така сключения договор „Водоснабдяване и Канализация“ ООД, [населено място] е провело процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП - открита процедура, с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД – Враца-водопроводна и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“.

С Писмо изх. №1-016-0002-2-755/29.07.2021 г. – л. 439, жалбоподателят е уведомен от Ръководител на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014 – 2020 г., че не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, при осъществен последващ контрол за законосъобразност на поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по Проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място] – водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции: ОП 1 „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място]; ОП 2 „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място]; ОП 3 „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място] и ОП 4 „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на водоснабдителната и канализационната мрежа на [населено място] и сключен в резултата на същата за ОП 2 договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС.

Видно от писмо изх. №1-016-0002-2-88/01.02.2022 г. от Ръководител на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014 – 2020 г.– л. 440, във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА „ОСЕС“) на декларираните разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. – 30.06.2021 г.), с писмо изх. № 04-15-1/12.01.2022 г., Одитния орган е изискал от Управляващия орган (УО) на ОПОС да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. При извършената повторна проверка за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по Проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място] – водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции и сключените договори по всяка от тях, в това число и за ОП 2 договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, при осъществена повторна проверка за законосъобразност на открита процедура по ЗОП, с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по Проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място] – водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции и сключените за тях договори, вкл. и за ОП 2 договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС.

С цитираното писмо дружеството - жалбоподател е уведомено също така, че се потвърждава липсата на нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по Проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място] – водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции, съгласно осъществен последващ контрол на УО на ОПОС, обективиран в писмо с изх. № 1-016-0002-2-755/29.07.2021 г. С писмо изх. № 1-016-0002-4-179/29.04.2022 г. на Ръководител на УО на ОПОС е уведомен управителя на „ВИК“ ООД [населено място], относно регистрирани в УО на ОПОС 2014-2020 г. сигнали за нередност № 988, № 989, № 990 и № 991. В писмото като обект на сигнала е посочено нарушение на изпълнението на ДБФП № BG 16M1OP002-1.016-0002-С01 във вр. с възлагането на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД –Враца-водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции“, възложени чрез открита процедура по ЗОП, за които са сключени четири договора по отделните 4 обособени позиции.

С Решение от 17.06.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 е наложена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори по обособена позиция № 1 – Договор № 6/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 2 - Договор № 7/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 3 - Договор № 16/08.06.2021 г. и по обособена позиция № 4 - Договор № 8/11.02.2021 г., приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Цитираното решение е обжалвано и отменено с Решение от 368/07.11.2022 г., постановено по адм. дело № 446/2022 г. на АдмС – Враца, оставено в сила с Решение № 5496/26.05.2023 г. по адм. дело № 1378/2023 г. на ВАС.

С решение от 04.08.2023 г. на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., на настоящият жалбоподател, в качеството му на бенефициер на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, от стойността на сключения договор за ОП 1 № 6/11.02.2021 г. с изпълнител „Обединение Рогозен 2020“, сключения договор за ОП 4 № 8/11.02.2021 г. с изпълнител „Обединение Рогозен 2020“, и договор за ОП 3 № 16/08.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Рогозен 2020“.

Решение от 04.08.2023 г. на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г.е отменено с Решение № 393/13.11.2023 г., постановено по адм. дело № 493/2023 г. на АдмС – Враца, последното оставено в сила с Решение № 7324/13.06.2024 г., постановено по адм. дело № 670/2024 г. на ВАС.

С писмо изх.№ 1-016-0002-4-34/29.01.2024 г. на Ръководителя на УО на ОПОС /л. 27/ е уведомен управителя на „ВиК“ ООД [населено място], относно регистрирани в УО на ОПОС 2014-2020 г. сигнали за нередност № 1431, във връзка с изпълнение на ДБФП, с оглед отправените препоръки от страна на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“, обективирани в писмо с изх. № 12-00-1214/11.12.2023 г. В писмото като обект на сигнала е посочено нарушение при изпълнението на ДБФП № BG16M1OP002-1.016-0002 във връзка с възлагането на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД – Враца“ – водопроводна и канализационна мрежа, по четири обособени позиции“, възложена чрез открита процедура по ЗОП с УНП 00330-2019-0013, за която по обособена позиция № 2 е сключен договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС, изменен и допълнен, съгласно Допълнително споразумение № 2 към АДБФП от 20.06.2023 г. В писмото е посочено като нарушение: изпълнител, който не отговаря на изискванията по ОП № 2.

Констатирано е, при извършване на проверката, че в офертата на определения за изпълнител участник ДЗЗД „Мездра 2020“ по обособена позиция № 2 е установено следното:

В техническото си предложение (на стр. 28 от предложението) определения за изпълнител участник ДЗЗД „Мездра 2020“ по обособена позиция № 2 е посочил: „След получаване на съгласувателните становища и изготвяне на доклада за оценка на съответствието, проектът ще бъде внесен от Изпълнителя за одобрение в община Мездра. С цел оптимизиране на срока и процеса на одобрение, Ръководител проект ще предложи на общинската администрация да бъде направено представяне на техническия проект. Възможно е одобряващият орган да откаже одобрение и да върне проекта за преработка.“.

В техническото си предложение (на стр. 35 от предложението) определения за изпълнител участник ДЗЗД „Мездра 2020“ по обособена позиция 2 е посочил, че „изчисленията към части „Водоснабдяване“ и „Канализация“ на работния проект ще включват: Изчисления на конструкциите на строителните съоръжения към водопроводните и/или канализационни мрежи, когато такива не се прилагат към част конструктивна на техническия проект.“ Изложени са мотиви, че съгласно документацията за поръчката и изискванията на възложителя, фазата, на която трябва да бъде изработен инвестиционния проект, е „работен“, а не „технически“, както е посочил участникът в техническото си предложение, т.е. налице е противоречие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

В допълнение се посочва и установеното по обособена позиция № 2, а именно, че участник „КВ-Мездра“ ДЗЗД и участник Обединение „Враца 99“ са основателно отстранени поради това, че са представили оферта, която не отговаря на предварително определените условия на поръчката. Един от мотивите на комисията за оценка е обстоятелството, че участниците са посочили, че ще изработят инвестиционен проект във фаза „технически“ проект, което е в противоречие с документацията за поръчка. За участник „КВ-Мездра“ ДЗЗД описаното е едно от двете основания за отстраняване, посочени от комисията за оценка.

Счетено е, че участникът ДЗЗД „Мездра 2020“, определен за изпълнител по обособена позиция № 2, е третиран по-благоприятно от цитираните отстранени участници, с което е допуснато неравно третиране на участници в процедурата по обособена позиция 2, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 2 „а“ от ЗОП.

По тези съображения е обоснован и извода, че офертата на участника, избран за изпълнител по обособена позиция № 2, не отговаря на изискванията на възложителя. Комисията по разглеждане и оценка на офертите не е установила несъответствията между изискванията на възложителя и техническото предложения на избрания участник. В резултат на това вместо да бъде отстранен, тъй като офертата му не отговаря на обявените изисквания, възложителят е сключил договор с участника ДЗЗД „Мездра 2020“.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 107, т. 2 „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Дадено е заключение, че нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

С писмото е предоставена възможност за запознаване с констатациите, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както и да се направят възражения в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на настоящото писмо чрез ИСУН 2020, по отношение на основателността и размера на предложената нова финансова корекция, както и да се приложат доказателства в подкрепа на твърденията. Отбелязано е, че позоваванията на ЗУСЕСИФ в акта са съобразени с § 70 З. З. (обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

В указания срок, с писмо изх. №0402-2(1)/07.02.2024 г., изпратено с кореспонденция рег. № BG16M1OP002-1.016-0002-C03-M318 в ИСУН 2020 от 07.02.2024 г. – л. 25 от делото, от страна на бенефициента са представени възражения по допустимостта, основателността и размера на предложената финансова корекция. Бенефициентът е оспорил констатацията на УО на ОПОС за наличието на нарушение на правилата на ЗОП с подробни доводи в тази насока. Изложил е аргументи, че констатираното наличие на текст, отнасящ се до „технически проект“, на стр. 28 и стр. 35 от техническото предложение на определения за изпълнител участник ДЗЗД „Мездра 2020“ по обособена позиция № 2, който е в противоречие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, представлява явна фактическа грешка и не е основание за комисията да предложи офертата за отстраняване. В тази връзка се е позовал на мотивите на Решение №13051/28.12.2023 г. по адм. дело №7320/2023 г. по описа на Върховен административен съд, което бенефициента счита за произнасяне на съда по идентичен казус.

Посочва, че Обединение „Враца 99“ и „КВ- Мездра“ ДЗЗД са отстранени правилно и законосъобразно от комисията на няколко основания, различни от тези, които са посочени от УО на ОПОС, а именно, че представените оферти не отговарят на предварително определените условия на поръчката. По отношение на Обединение „Враца 99“ изводите на комисията са свързани с няколко констатации за това, че участника не отговаря на изискванията на документацията. По отношение на „КВ- Мездра“ ДЗЗД е посочено, че е налице сериозна разлика между техническите предложения на отстранения участник и предложения за изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“, поради което не може да се приеме, че комисията е третирала избрания за изпълнител участник по-благоприятно.

Доказателства към възражението не са представени.

Възраженията на бенефициента са обсъдени в оспореното в настоящото производство решение, като е прието, че с посочването на проектиране във фаза „работен проект“, участникът е допуснал вътрешно противоречие с останалата част от офертата си и същевременно с изискванията на възложителя, което безспорно е обстоятелство, водещо до отстраняване на участниците в процедурата, комисията по разглеждане и оценка на офертите не е установила несъответствието.

Изложени са мотиви, че в предметния обхват на възлагането в настоящата обществена поръчка, възложителят ясно е посочил, че в предмета на обществената поръчка е включено изпълнение на проектиране на работен проект, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството, като пълно описание на дейностите е представено в Техническата спецификация. В VI. „Съдържание на офертата“ от документацията на поръчката по отношение на техническото предложение е посочено, че се представя по Образец №3 и Образец №3.1 в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. В Образец №3 „Предложение за изпълнение на поръчката“ ясно е посочено, че офертата, която се представя е свързана с предаването на завършен работен проект на възложителя във вид готов за съгласуване с компетентните органи. В този смисъл са и останалите елементи на образеца, които са свързани с представяне организационната схема на изпълнение на поръчката, предложението за проектиране и строителство, представянето на строителна програма и времеви график на изпълнението. В VIII. „Разглеждане, оценка и класиране на офертите“ изрично е регламентирана работата на комисията, като изрично е посочено, че когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията за личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола и го изпраща на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. Комисията също така не следва да разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор. УО на ОПОС е установил и бенефициентът не отрича изложената констатация, че в предложението за изпълнение, участникът определен за изпълнител е посочил, че ще извършва проектиране във фаза „работен проект“, а не „технически проект“, каквото е изискването и предмета на поръчката.

АО се е позовал на Наредба № 4 от 21.05.2021 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекта и това, че техническият и работният проект, като фази на инвестиционните проекти, се характеризират с различно съдържание и обем. В Глава шест „Технически проект“ от наредбата е направено подробно описание на изработването, съдържанието и одобрението на техническите проекти, докато своето описание работните проекти намират в Глава седем „Работен проект“. Изискванията за съдържание на техническите проекти е по-голямо в значителна степен от това за работните проекти, поради което трудно може да се приеме, че участник в обществена поръчка с достатъчно опит в сферата на строителството може да допусне твърдяната явна фактическа грешка.

На следващо място е констатирал, че възложителят никъде не е упоменал, че ще допусне подобно разминаване да се окачествява като техническа грешка, която не следва да води до отстраняване на участниците.

Въпреки, че УО на ОПОС не е оспорил обстоятелството, че двамата участника са отстранени на няколко различни основания, същият е приел, че изложените доводи във възражението по никакъв начин не променят формирания извод по отношение на констатираните нарушения.

Крайният извод е, че УО на ОПОС поддържа мотивите изложени в писмо изх. №1-016-0002-4-34/29.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция рег. №BG16M1OP002-1.016-0002-C03-M316 в ИСУН 2020 от 29.01.2024 г. и последното е неразделна част от мотивите на Решението му, позоваването на които е изрично направено.

При тези съображения е постановено оспореното в настоящето производство Решение № N-107/05.07.2024 г., издадено от Ръководител на управляващия орган на „Оперативна програма околна среда“ 2014 – 2020 г., с което е:

При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договор е сключен с Министерство на околната среда и водите, чрез негов представител, като със заповед № РД-13/06.01.2022 г. на Министъра на МОСВ е оправомощена Г. С. и.д. Г. директор на ГД “ОПОС“ в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване на акта.

Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Бенефициентът е уведомен за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 1-016-0002-4-34/29.01.2024 г., надлежно връчено, като му е осигурена възможност в 14 календарни дни от датата на уведомлението да представи писмени възражения относно основанието и размера на корекцията и писмени доказателства, ако разполага с такива. От предоставената възможност бенефициентът се е възползвал, като в указания срок е депозирал възражение – л. 25, с което е оспорил констатациите на административния орган и е развил доводи, че не са допуснати нарушения по проведената обществена поръчка и не са налице основания за налагане на финансова корекция.

Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите на оспорващия за непроведено производство по чл. 99 от АПК. В случая не е налице основание за прилагане на чл. 99 от АПК, тъй като не е налице изменение на влезли в сила административни актове, не е увеличен размер на финансовата корекция по предходни актове за определени нарушения и съответно определени нередности, а са установени нарушения по съответни ОП и е определена финансова корекция за тях с оспореното решение. Обстоятелството, че дружеството е уведомено с две предходни писма, че по проведената обществена поръчка няма констатирани нарушения, не води до извод за приложение на чл. 99 от АПК, вр. чл. 74 от ЗУСЕСИФ, в каквато насока се прави възражение от жалбоподателя.

В тази връзка неоснователни са и твърденията на жалбоподателя, че след като при предходни проверки не са констатирани никакви нарушения, то последващ акт, с който такива се констатират представлява нищожно произнасяне. Наличието на предходна проверка и уведомяването на бенефициента за резултатите от нея, че към този момент процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на последваща проверка, с цел проследяване на устойчивостта на резултатите от проекта. Ако при последваща проверка бъде установено нарушение, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 от ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (Е.) № 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 от ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира обжалваното решение за неправилно, поради допуснати при издаването му нарушения на материалния закон, състоящи се в следното:

Страните не спорят, че видно от Техническото предложение на участника, обявен за изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“, същият е посочил на две места, че изработеният проект ще бъде във фаза „технически“, вместо „работен“. Това обозначение е прието от оценителната комисия за допусната техническа грешка при изписване на предложението, на фона неговата цялост. Поддържа се от жалбоподателя и се установява от Протокол № 2 на оценителната комисия, че посочването от друг участник „КВ – Мездра“ ДЗЗД в неговото предложение, че проектът ще бъде изготвян във фаза „технически“ е многократно, което е отразено и в решението за избор на изпълнител, а освен това предложението на този участник страда и от други пороци, обусловили предлагането му за отстраняване. Подобни са доводите изложени и по отношение на другия отстранен участник - Обединение „Враца 99“, отстранен от участие по ОП 2 на няколко основания.

Самият административен орган, в мотивите си, съдържащи се в писмо изх.№ 1-016-0002-4-34/29.01.2024 г., които са неразделна част и от мотивите на оспореното решение, приема, че по обособена позиция № 2 участник „КВ-Мездра“ ДЗЗД и участник Обединение „Враца 99“ са основателно отстранени поради това, че са представили оферта, която не отговаря на предварително определените условия на поръчката.

В обжалваното решение се анализират причините за отстраняване на участник „КВ-Мездра“ ДЗЗД и участник Обединение „Враца 99“. Разглеждайки едни и същи факти, комисията е възприела различен подход, което е довело до по-благоприятното третиране на ДЗЗД „Мездра 2020“ спрямо отстранените участници. В резултат на това до оценка е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците. Нарушен е според УО чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор.

Според административния орган нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, при наличие на всички елементи от фактическия й състав, а именно: нарушение на приложимото българското законодателство - нарушение на разпоредбата на чл. 107. т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената поръчка, участник който не отговаря не изискванията на възложителя по процесната поръчка; противоправно поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Характерът и сериозността на нарушението обуславят според УО на ОПОС налагане на финансова корекция в размер от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор за ОП 2 № 7/11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС.

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, следва да се съобрази регламентацията на описаните нарушения на нормативни разпоредби и да се анализират във връзка с твърденията за „нередност“ по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съдът намира за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на единственото нарушение по ОП № 2, а именно, че е допуснато неравно третиране спрямо избрания за изпълнител участник и отстранените, като спрямо избрания за изпълнител участник са приложени по - благоприятни условия, в резултат на което е класиран и избран за изпълнител, въпреки че е посочил в Техническото си предложение „технически проект“, вместо работен проект. Нарушението е квалифицирано от РУО като такова на чл. 107, т. 2, буква „а“ във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и определено като нередност по см. на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Приетото в акта от фактическа страна нарушение не се подкрепя от доказателствата по делото.

Страните не спорят, че по обособена позиция № 2 участник „КВ-Мездра“ ДЗЗД и участник Обединение „Враца 99“ са основателно отстранени поради това, че са представили оферта, която не отговаря на предварително определените условия на поръчката.

Видно от Техническото предложение на участника, обявен за изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“, същият е посочил на две места – л. 58 гръб и л. 62 от делото, съответно стр. 28 и стр. 35 от предложението, че изработеният проект ще бъде във фаза „технически“, вместо работен. Това обозначение е прието от оценителната комисия за допусната техническа грешка при изписване на предложението, на фона неговата цялост.

От изложеното в Решението, възражението и представените доказателства – Протокол № 2 на Оценителната комисия е видно, че останалите двама участници са предложени за отстраняване на няколко различни основания, и само едно /посочването на „технически“ за фазата на проекта/ е аналогично с констатираното по отношение на избрания за изпълнител. Спрямо последния обаче при отсъствие на други пороци на предложението му и при оценка на неговата цялост, е обосновано да се приеме, че същото представлява допусната техническа грешка, поради което не може да бъде споделена тезата на УО, че участникът, избран за изпълнител, е следвало да бъде отстранен.

На следващо място относно твърдяното от УО нарушение и подвеждането му като нарушение на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съдът намира, че констатациите не съответстват на приложимите в тази точка хипотези, съгласно които: „т. 14 - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно”. А хипотезите са: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

• определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.”.

В процесния случай е осъществено и предвиденото изключение, че нередност не е налице, тъй като възложителят, жалбоподател доказа с оглед основанията за отстраняване на другите участници, че тези други отстранени участници не биха били определени за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция, каквито твърдения и доказателства са ангажирани от оспорващата страна и бяха анализирани по-горе.

Както вече се посочи, по проведената обществена поръчка с писмо изх. № 1-016-0002-2-755/29.07.2021 г. бенефициерът „ВИК“ ООД [населено място] е уведомен, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключените 4 договора по спорната обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвид на което не са налице основания за налагане на финансова корекция. С второ писмо изх. №1-016-0002-2-88/01.02.2022 г. „ВИК“ ООД [населено място] отново е уведомено, че във връзка с осъществена повторна проверка за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: „Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по Проект „Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ООД [населено място] – водопроводна и канализационна мрежа с 4 обособени позиции и сключените договори по всяка от тях, в това число и за ОП 2 договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

След като УО с посочените две писма, е установил липса на нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция, а впоследствие УО приема нарушение на същата тази процедура, стои въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от ответника и дали не следва да намери приложение чл. 77, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /дори и да се приеме, че е налице нередност/. Съответно кой извод на УО следва да се приеме за обективен и истинен – този ли в обжалваното решение или този в цитираните две писма.

На следващо място, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която същата се налага. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирано пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на Е. и българското законодателство. В решението е посочено, че финансовата корекция е в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи по сключен договор № 7 от 11.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Мездра 2020“ на стойност 4 273 617, 00 лева без ДДС и е определена сума за възстановяване в размер на 715 111, 58 лева по договор № 7 от 11.02.2021 г. При определяне на корекцията, оспореното решение не дава яснота как е изчислен размерът на определената с него сума за възстановяване по този договор. Не са посочени какви са отчетените, общо верифицирани и допустимите разходи, за да може да се направи преценка от съда дали същите са правилно изчислени по отношение на посочената сума за възстановяване. Още повече, че в решението се залага като един от критериите и предходно определена финансова корекция в размер на 5%, която ако е тази, наложена с Решение от 17.06.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган, отменено с влязъл в сила съдебен акт по адм. дело № 446/2022г. на АС Враца, е неразбираемо отношение в каква насока има към финансовата корекция по процесното решение, съответно приспада ли се, или се присъединява към корекцията.

Предвид изложеното, съдът приема, че не е налице посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде определена финансова корекция. При липса на допуснато от бенефициера нарушение отсъства и другото основание за нередност - незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ. При така изложените съображения решението се явява незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено, а жалбата като основателна следва да бъде уважена.

В тази връзка е и приетото в Решение на СЕС по дело С-175/2023 г., че чл. 143, § 2 от Регламент №1303/2013 следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от този регламент, която води автоматично до прилагането на финансова корекция, чийто размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията.

При този изход на спора основателно се явява искането на процесуалния представител на оспорващия за присъждане на разноски по делото - за държавна такса и адвокатско възнаграждение и възлагането им в тежест на ответника Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на акта. По делото е приложен списък по чл. 80 ГПК на разноски, с който се претендират разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 48000, 00 лева с включен ДДС и държавна такса в размер на 1700, 00 лева. Представен е и договор за правна защита и съдействие от 09.07.2024 г., фактура от същата дата и преводно нареждане от 11.07.2024 г. от които е видно, че адвокатското възнаграждение в размер на 48000, 00 лева, с включен ДДС е заплатено по сметка на упълномощения адвокат, а материалния интерес е 715 111, 58 лева.

Процесуалният представител на ответника е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, което е неоснователно, тъй като заплатеното и претендирано такова съответства на размера по чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения и е под минимума по този текст.

Съдът намира, че на оспорващото дружество следва да се присъдят разноски в размер на 1700 лева за заплатена държавна такса по делото, както и претендирания размер на възнаграждението за един адвокат, съгласно чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 1 от ГПК.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът