Решение № 1589 от 29.11.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 350/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1- 7 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/. Административното дело е образувано по депозирана жалба от Община Смядово, представлявана от К. И. П. Н., срещу Решение № 03-РД/4336 от 15.08.2024 г. на Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция на О. С. за следните нарушения: за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59 ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изразяващо се в използване на ограничително изискване, водещо до неравнопоставеност и нарушаване на свободната конкуренция между участниците, тъй като възложителят е въвел критерий за подбор, който не е необходим за изпълнение на поръчката и е ограничил потенциално участници да подадат оферти в процедурата, като посоченото нарушение е от категорията на посочените в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е наложена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи; за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е изменил договора за обществена поръчка и нарушението се смята за съществено, когато въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, като води до ползи за изпълнителя, които не са известни на останалите участници в процедурата. Нарушението попада в категорията на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи. На осн. чл. 7 от посочената наредба е наложена финансова корекция в общ размер 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно- битово водоснабдяване на селата Риш и Янково, община Смядово“, проведена на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с избран изпълнител ДЗЗД „Нивел Строй-хидро“, с ЕИК 177415138 на стойност 4 614 219, 00 лв. без ДДС, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 27/07/2/0/00285 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и О. С. с УРН 391898. Определена за О. С. е финансова корекция в размер на 1 384 265.69 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 27/07/2/0/00285 от 13.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „ Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. На осн. чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, оспорващият е уведомен, че може да заплати доброволно недължимо получената сума в размер на 1 153 554.75 лв. без ДДС в 14-дневен срок от деня, следващ получаване на настоящото решение. В жалбата се изразява несъгласие с така издаденото решение, като оспорващият счита, че е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, противоречи на материалния закон и неговата цел, като заявява, че не е извършено обсъждане на възраженията на оспорващия по т. 1 и т. 3 никъде в процесното решение. Изложени са подробни съображения в подкрепа на това твърдение. Излага съображения по всеки един от пунктовете, по които е наложена санкция на оспорващия. Позовава се и на съдебна практика на ВАС. Твърди, че възложителят е използвал критерии за подбор по чл.61 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗОП за всяка от обособените позиции, които съответстват на предмета, обема и сложността ѝ, като същите не са ограничителни. Отправено е искане до съда за отмяна на процесното решение за налагане на финансова корекция, като неправилно и незаконосъобразно. Претендират се сторените по делото разноски, а именно: платена ДТ и адвокатско възнаграждение. В жалбата се съдържа искане за спиране изпълнението на процесното решение, по което е налице произнасяне с Определение № 1154 от 29.08.2024 г., оставено в сила след обжалване пред ВАС с Определение № 11677/31.10.2024 г. по А. № 10272/2024 г. по описа на ВАС. В открито съдебно заседание оспорващият се представлява от адв. К. от САК, която поддържа жалбата по изложените в нея правни съображения и претендира разноски по приложен списък. Представя писмени бележки. Ответникът, Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“- Ръководител на управляващия орган на „ПРСР 2014-2020“, в открито съдебно заседание не изпраща представител. В писмено становище се оспорва жалбата, претендират се разноски по делото и се прави възражение за прекомерност на сторените от жалбоподателя разноски. Съдът, като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото доказателства, намери за установено от фактическа страна следното: Оспореното решение е получено на 19.08.2024г., според приложеното копие на писмо от Български пощи ЕАД на стр.6 том 1. Жалбата е депозирана пред съда на 29.08.2024г. или в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на индивидуален административен акт по смисъла на АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Между О. С., като бенефициер и Държавен фонд „Земеделие“, бил сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 27/07/2/0/00285 от 13.02.2019г. с предмет „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно-битово водоснабдяване в селата Риш и Янково, община Смядово“ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Оперативна програма „ПРСР 2014-2020“, приложен на стр.58 и сл. том 1. Съгласно чл.3 от договора, безвъзмездната финансова помощ е в размер на 4 816 282, 35лв., коригирана с Анекси от 29.03.2019 г, от 01.04.2020 г. от 08.01.2021 г. и от 05.05.2022 г. В договора били конкретизирани задълженията на страните по него, срокове за изпълнение, отговорност и отчетност. Във връзка с изпълнението на проекта, Кметът на Община Смядово с Решение изх.№ 12-00-193 от 05.08.2019г. открил процедура по провеждане на обществена поръчка чрез публично състезание, чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с предмет- услуги по две обособени позиции: № 1: „Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи по проект №27/07/2/0/00285 „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа в [населено място], община Смядово“ и № 2: „Избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи на обект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа в [населено място], община Смядово“. Прогнозната стойност на поръчката била 4643377.67 лв. без ДДС. Решението за откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в АОП, съгласно чл.36 ал.2 на 05.08.2019 г., с № 00627-2019-0005. Според Обявлението и Указанията необходими за подготовка на офертите, приложени на стр.378 и сл. по делото, възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на качество и цена, съобразно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП. I. В Раздел III „Условия за участие“ т. 1.2- Икономическо и финансово състояние от Обявлението за поръчката, възложителят постановил изискване, прието от УО като ограничително, към участниците да са реализирали минимален общ оборот, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години за Обособена позиция № 1 – 4 400 000 лв. без ДДС и за Обособена позиция № 2- 4 400 000 лв. без ДДС. Възложителят посочил в „забележка“, че ако участник представя оферта и по двете обособени позиции, критерият за подбор се прилага сумарно, т.е. минималният изискуем общ оборот е в размер на 8 800 000 лв. без ДДС. Информацията в ЕЕЕДОП относно оборота подлежала на доказване по всяко време след отваряне на офертите чрез копия на годишни финансови отчети, техни съставни части или справка за общия оборот. II. В Раздел II 2.7 „Продължителност на поръчката“ е посочен срок от 240 дни. Видно от приложеният проектодоговор към документацията, в Раздел II „Срок на договора“ в чл.7 са разписани началният момент, от който срокът започва да тече-подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. В ал.4 са предвидени хипотези, при които срокът спира да тече, като в т. 4 се сочат неблагоприятни метеорологични условия. От възложителя била утвърдена Методика за оценка, приета първоначално от УО като незаконосъобразна, в последствие е уважено възражението на възложителя досежно правилността на методиката. Спазени били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП. Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на Община Смядово, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Административни услуги“- „Профил на купувача“ на адрес: [интернет адрес] и в Регистъра на обществени поръчки на адрес: [интернет адрес]?mode=show_case&case_id=371967. По така обявената процедура постъпила една оферта от ДЗЗД „Нивелстрой-Хидро“-Шумен. Видно от протокол от 27.09.2019г., комисия, назначена със Заповед № 555/27.08.2019г. на Кмета, установила липси на документи или несъответствия с условията и изискванията на възложителя в представения ЕЕДОП от участника и бил предоставен срок за представяне на същите. На проведено заседание на 12.11.2019 г. Комисията допуснала участника и обявила, че на 14.01.2020 г. ще отвори ценовото предложение на участника. Съставен бил протокол от същата дата, от който е видно, че ДЗЗД „Нивелстрой-Хидро“ е предложил по Обособена позиция №1: 2 287 698.94 лв. без ДДС /2 745238.73 лв. с ДДС/ и по Обособена позиция №2: 2 352 892.83 лв. без ДДС /2 823 417.40 лв. с ДДС/. Участникът бил класиран на първо място и комисията предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка. С Решение № 51 от 27.01.2020г. от възложителя бил определен за изпълнител на обществената поръчка класираният участник. Решението не било обжалвано. Бенефициерът сключил договори за двете ОП, както следва договор № 1 от 14.02.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Нивелстрой-Хидро“ [населено място] на стойност 2 287 698.94 лв. без ДДС/стр. 452-459/ и договор № 2 от 14.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Нивелстрой-Хидро“ [населено място] на стойност2 352 892.83 лв. без ДДС /стр.485-492/. При извършването на проверка от страна на Изпълнителна Агенция след получен Годишен доклад при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на ДФ“Земеделие“, по отношение на обществената поръчка били установени допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от ЗОП. С писмо с изх. № 01-0800/1186 от 15.05.2023г./стр.28 и сл. от том 1/, Заместник Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ във връзка с установените нарушения, допуснати от О. С. при възлагане на обществена поръчка. На 02.06.2023г. били депозирани писмени възражения от бенефициера с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност/стр.34/. В тях се сочи, че няма нередност по смисъла на Регламент №1303/2013г. и се моли да се анализират всички обстоятелства при поставеното изискване към участниците за сумиран оборот за двете обособени позиции при подадени две оферти, което не води до дадено предимство на участниците, които подават оферта само за една ОП. Твърди още, че методиката е законосъобразна и липсва неяснота, водеща до субективизъм при оценка на офертите. С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/4336 от 15.08.2024г. Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ. В Решението били съобразени депозираните от възложителя възраженияq относно процесните нарушения и същите са обсъдени, като били приети за неоснователни в частта, касателно ограничително поставен критерий за подбор/ т.I от настоящото решение/; за основателни в частта незаконосъобразна методика за оценка/т.II от настоящото решение/ и за неоснователни /т.III от настоящото решение/, касаещи незаконосъобразно изменение на договора. С административния акт, оспорен в настоящото производство били установени нарушения по двете обособени позиции, както следва: 1/ за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59 ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изразяващо се в използване на ограничително изискване, водещо до неравнопоставеност и нарушаване на свободната конкуренция между участниците, тъй като възложителят е въвел критерий за подбор, който не е необходим за изпълнение на поръчката и е ограничил потенциално участници да подадат оферти в процедурата, като посоченото нарушение е от категорията на посочените в т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е наложена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи; 2/за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е изменил договора за обществена поръчка и нарушението се смята за съществено, когато въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, като води до ползи за изпълнителя, които не са известни на останалите участници в процедурата. Нарушението попада в категорията на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи. На осн. чл. 7 от посочената наредба е наложена финансова корекция в общ размер 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно- битово водоснабдяване на селата Риш и Янково, община Смядово“, проведена на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с избран изпълнител ДЗЗД „Нивел Строй-хидро“, с ЕИК 177415138 на стойност 4 614 219, 00 лв. без ДДС, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 27/07/2/0/00285 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и О. С. с УРН 391898. Определена за О. С. е финансова корекция в размер на 1 384 265.69 лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 27/07/2/0/00285 от 13.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „ Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. На осн. чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, оспорващият е уведомен, че може да заплати доброволно недължимо получената сума в размер на 1 153 554.75 лв. без ДДС в 14-дневен срок от деня, следващ получаване на настоящото решение. В Решението е посочено също, че осъществените нарушения по чл.59 ал.2 ЗОП и по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, и т. 2 от ЗОП попадат в хипотезата на чл.73 ал.1, чл.72 ал.1, във вр. с чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ- нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Залагането на непропорционални изисквания към участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка препятствали възможността за гарантиран избор на най-добрата оферта, с което се нанася и финансова вреда или опасност от нанасяне на такава върху бюджета на ЕС по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент/ЕС/1303/2013г. Нарушенията имат финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на всяко от нарушенията, на осн. чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, определил една обща за двете нарушения корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ. По делото е приета административната преписка в цялост, както и преписката по възлагане на обществената поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция и изисканите допълнително доказателства от съда. В настоящото производство спор по установените факти няма. Спорът е правен и се свежда до отговор на въпроса дали възложителят при провеждане на процесната обществена поръчка, която е финансирана със средства на европейските фондове, е допуснал посочените в решението нарушения на разпоредбите на ЗОП. Въз основа на установеното от фактическа страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна: Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно на § 4 ал.1 от ЗУСЕФСУ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд "Земеделие". По силата на чл.10 от Устройствен Правилник на Държавен фонд "Земеделие", Изпълнителният директор на фонда е Изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В случая Изпълнителния директор на ДФЗ, е ръководител на РА, одобрил проекта и сключил договор с бенефициера, поради което е материално компетентен съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ да определи финансовата корекция. Следователно, оспореното решение е постановено от компетентен орган. Съдът намира, че актът е издаден в изискуемата от закона писмена форма и от формална страна същият съдържа фактическите основания за издаването му относно всички констатирани нарушения на ЗОП, в съответствие с изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Видно от съдържанието му са указани фактите, сочещи на нарушени от бенефициера разпоредби от правото на ЕС, но не е посочена в пълнота приложимата към случая материалноправна нормативна уредба. Актът е издаден при частично спазване на административно-производствените правила и в несъответствие с материално правните разпоредби и целта на закона- да се възстанови ситуацията при която всички разходи сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕФСУ. Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Финансовата корекция е наложена с правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2 ал.1 от ЗОП, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по отношение на Оперативна програма ПРСР, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. "Нередност" съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателят О. С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по оперативна програма „ПРСР“, сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ и е получилa безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Видно от решение № 03-РД/4336 от 15.08.2024 г., издадено от изп. директор на ДФЗ, производството касае извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 вън вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, тъй като възложителят използвал ограничително изискване, водещо до неравнопоставеност и нарушаване на свободната конкуренция между участниците - ако участникът представя оферта и по двете обособени позиции, критерият т подбор се прилага сумарно, т.е. участникът следва да е реализирал минимален оборот, в размер на 8 800 000, 00 лв. без ДДС, а ако участва по една ОП, участникът следва да е реализиран минимален оборот, в размер на 4 400 000, 00 лв. без ДДС. Тези констатации са направени по обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на строително- монтажни работи по проект № 27/07/2/0/00285 „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно- битово водоснабдяване в селата Риш и Янково, община Смядово“. В обстоятелствената му част е обективирано обсъждането на възражения от Община Смядово, съотносими към друга финансова корекция по обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор по проект № 27/07/2/0/00285 „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно-битово водоснабдяване в селата Риш и Янково, община Смядово" по Административен договор № 7/07/2/0/00285 от 13.02.2019г. по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването ши разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура", мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г. Изрично в решението е посочено, че в указания писмо изх. № 01-0800/1181 от 15.05.2023г. на ДФЗ, с писмо вх. N° 01- 0800/1181 от 15.05.2023г. на ДФЗ са направени възражения и при възпроизвеждането им в решението е видно, че тези възражения имат за предмет друго уведомление за откриване на производство за налагане на финансова корекция, което се преценява от съда като процесуално нарушение. Спорен по делото е въпросът дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на чл.59 ал.2, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11 б. "б" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Както беше описано по-горе в решението в т.I, в документацията на поръчката, възложителят е поставил изискване участниците да са реализирали минимален общ оборот, изчислен на база годишни обороти, за последните три приключили финансови години в размер на 4 400 000 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и за обособена позиция № 2- 4 400 000 без ДДС. Възложителят е дал възможност на участниците да подават оферти за всяка една от двете обособени позиции, като е указал, че ако участникът представя оферта и по двете обособени позиции изискването се прилага сумарно или участникът следва да е реализирал минимален общ оборот в размер на 8 800 000 лв. без ДДС. Поставеното изискване е прието за ограничително и поставящо в по- неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват и за двете обособени позиции, спрямо тези, които подават оферта за една обособена позиция. Конкуренцията за всяка отделна обособена позиция се развивала самостоятелно. За икономическия оператор липсвала сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, за които е подал оферта. Следователно изискването имало разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. В резултат било налице неравно третиране между кандидатите, подаващи оферта по една обособена позиция, и тези, които подават оферти за повече обособени позиции. Съдът споделя изложеното в жалбата на Община Смядово, че така установеното изискване не представлява нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ. Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В настоящия казус, в своето решение УО никъде не е посочил кое точно от множеството изброени в цитираната норма изисквания не е съобразил възложителят и не става ясно дали е използван критерий за подбор, който не измежду тези, допустими от закона, или пък използвания критерий за подбор не е съобразен с предмета, или със стойността, или с обема или със сложността на поръчката, или пък не е съобразен с предмета, стойността, обема или сложността на съответна обособена позиция. В мотивите на решението си, УО е изброил всички изисквания в чл.59 ал.2 от ЗОП и по този начин изводите на УО не формулират конкретно нарушение на нормата. Изводът, че критерият за подбор, се явява ограничителен, кореспондира единствено с посочената от УО норма на чл.2 ал.2 от ЗОП, в частта ѝ, забраняваща необоснованото ограничаване на участието на стопанските субекти в обществените поръчки. Освен това в решението не е посочено как законосъобразно възложителят е следвало да постави изискването за финансово състояние на участник, подаващ оферта за двете ОП и минимален оборот в какъв размер е следвало да бъде доказван- дали според по-високата стойност на оборота посочен за ОП № 2 или по-ниската стойност по ОП- 1. Тази неяснота не дава възможност на жалбоподателя да разбере в какво точно се изразява нарушението му. Съдът установи, че в решението липсва изобщо позоваване на специалните по отношение на критериите за икономическо и финансово състояние на участниците разпоредби. Според чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние възложителите, могат да поставят едно или повече от следните изисквания: за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл.61 ал.2 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал.1, т.1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Според чл.61 ал.3 от ЗОП, когато определена поръчка е разделена на обособени позиции, изискването по ал.2 се прилага по отношение на всяка отделна позиция. Липсва забрана за кумулиране на минималния общ оборот по ал.2 при кандидатстване за няколко отделни позиции. Съгласно чл.58 § 3 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки, която се прилага директно в страните членки, възлагащият орган може да определя минималния годишен оборот, изискван от икономическите оператори, по отношение на групи от обособени позиции, в случай че на спечелилия оферент се възлагат няколко обособени позиции за едновременно изпълнение, каквато случай попада именно в настоящия казус. Предвид цитираната нормативна уредба и безспорната установеност по делото, че критерият за подбор относно икономическите възможности на участниците като минимален общ оборот е посочен поотделно за всяка ОП и отделно предвиден да се сумира за двете ОП, съдът намира, че при провеждане на възлагателната процедура, с процесния критерий за подбор са въведени изисквания, отговарящи на предмета, обема и сложността на всяка отделна обособена позиция. Въведеното изискване за кумулиране на минималния общ оборот за всяка ОП при подаването на оферта за повече от една ОП, не противоречи на разпоредбите на ЗОП, поради което и не би могло да бъде прието за незаконосъобразно и квалифицирано като нередност по т.11 б. "б" от Приложение № 1 към чл.2 ал 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. По аргумент от чл.59 ал.2 от ЗОП, целта на въвеждане на критерий за подбор, свързан с икономическите способности на участниците, е възложителят да установи дали съответният участник разполага с необходимия финансов ресурс и стабилност за изпълнение на поръчката при спазване на стандарта за качество. При разделената на две обособени позиции процесна обществена поръчка тази цел се постига не само чрез въвеждането на изискване относно финансите по всяка една от тези позиции, но и с изискването за тяхното сумиране, в случай, че е подадена оферта от участника за изпълнението за повече от една ОП. При подаването на оферти едновременно за двете обособени позиции участниците поемат ангажимент да изпълнят обществена поръчка в по-голям обем, което обосновава и изискването те да докажат по-висока финансова стабилност, съобразена с обема дейности по двете обособени позиции на обществената поръчка. Да се възприеме обратната хипотеза, при която участник декларира и доказва оборот в размер само на една от ОП, би довело до ситуация при която един и същ финансов ресурс, служи за обезпечение на едновременното изпълнение на дейностите по няколко обособени позиции, който ресурс фактически не е достатъчен. С оглед на това, съдът преценява като неоснователен довода на РУО при издаването на оспорения акт за налагане на финансова корекция, че изискването за сумиране на минимален общо оборот за последните три финансови години при подаване на оферти за двете обособени позиция е ограничително и дискриминационно. В този смисъл е Решение № 5519 от 29.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8739/2022 г., VII о., , постановено по идентичен казус, съгласно което при едновременно изпълнение на двете обособени позиции от оферента, с оглед по-големия обем дейност, му е необходима по-голяма финансова стабилност, обоснована в размер кумулиращ този за всяка от обособените позиции. Според практиката на ВАС в други съдебни решения относно техническата обезпеченост на кандидатите, при отчитане на възможността предоставена по законодателен път на възложителя в чл.46 ал.4 и ал.5 ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител, не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на възможностите на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства. Следователно, оспореното решение в тази му част, налагаща финансова корекция в размер на 10% за нарушение на чл.59 ал.2, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11 б. "а" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности по ОП № 2 е незаконосъобразно. По констатираното нарушение за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно която договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. В чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП е разписано, че изменението на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В Раздел II.2.7 от обявлението за поръчката и приложената документация към нея, възложителят е определил максимално допустим срок за изпълнение на СМР, който следва да бъде офериран от участниците - 240 календарни дни и по двете позиции. Съгласно чл. 7, ал. 1 от сключените договори №1 и №2 от 14.02.2020 г., съответно по двете обособени позиции, изпълнителите по двете обособени позиции следва да изпълнят СМР дейностите в срок от 240 календарни дни, който започва от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка (Акт №2a) н приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт №15). В чл. 7, ал. 4 и ал. 5 от сключените договори, е разписано, че срокът за изпълнение спира да тече при временно спиране на строителството на обекта от страна на изпълнителя, поради настъпване на неблагоприятни метеорологични условия, непозволяващи изпълнение на възложените СМР. При спиране на срока на изпълнение на договора, страните съставят констативен протокол, в който се отразяват причините за спирането. В случаите на спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, изпълнителят трябва да представи официална справка от НИМХ към БАН, удостоверяваща наличието на посочените обстоятелства. В хода на проверката по изпълнението е констатирано, че строителните площадки и за двата обекта са открити с Акт № 2а от 04.05.2020 г. Строително-монтажните работи на двата обекта са спирани поради неблагоприятни метеорологични условия и съответно възобновявани три пъти, като са издадени необходимите актове, съгласно Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В периода 13.05.2021 - 30.08.2021 г., след изтичане на срока на договора, изпълнението на СМР дейностите в двата обекта (селата Риш и Янково) са спрени с поради неблагоприятни метеорологични условия, като изпълнителят е предоставил метеорологична информация за валежите от НИМХ- филиал Варна, за периодите на спиране. След преглед на предоставените документи и данните, които са удостоверени чрез тях, касаещи неблагоприятни метрологични условия, е установено, че дните с валежи за периода на спиране са, както следва: за месец май - 6 дни, за месец юни - 15 дни, за месец юли- 5 дни и за месец август- 6 дни. Видно от представената информация метеорологичните условия не са били неблагоприятни “за целия период на спирането и предана факта, че месеците, в които не са извършвани строителни дейности обхващат летния период, АО приел, че извършването на строителни дейности през по- голямата част от периода на спиране, е било възможно. В строителните книжа не били посочени други обстоятелства, които да налагат спирането на строителството за толкова дълъг период. Въз основа на изложеното е прието, че спирането на строителството без прекъсване за целия период 13.05.2021 г. - 30.08.2021 г. (110 дни) е неоснователно и необосновано и в противоречие с чл. 7, ал. 4 и ал. 5 от сключените договори, респ. всеки от договорите е изпълнен за срок по- дълъг от договорения. В допълнение е посочен за установен фактът, че 32 дни са били неблагоприятни за работа поради валежи, а останалите 78 дни са били благоприятни за работа. Тъй като в обявлението възложителят изрично е посочил, че максимално допустимия срок, който следва да бъде офериран е 240 дни, АО приел, че времето за изпълнение на поръчката е съществен елемент и допуснатото изменение в договора въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферти, различни от първоначално приетите. Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Възприето е допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, за което, на осн. т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи. В процесното решение е обективирана констатация, че „Община Смядово не е възразила“, който извод не кореспондира с обективирани такива на стр. 23 от подадено възражение с изх. № 68-00-12-1/01.06.2023г., вх. № 01-0800/1181 от 02.06.2023г. на ДФЗ по уведомление с изх. № 01-0800/1186 от 15.05.2023г. на ДФЗ за открито производство по налагане на финансова корекция във връзка с констатации, направени по обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на строително- монтажни работи по проект № 27/07/2/0/00285 „Реконструкция: и рехабилитация на водопроводната мрежа за питейно-битово водоснабдяване в селата Риш и Янково, община Смядово“/стр.56 от делото/, което е в разрез с чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, съгласно която решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения липсва извършено обсъждане на възраженията на общината. Допуснато е съществено процесуално нарушение на процедурата по издаване на процесното решение, което само по себе си обуславя незаконосъобразност на административния акт в тази му част. Настоящият съдебен състав приема, че констатираното от административния орган не представлява нередност по т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор. От съдържанието на писмо с изх. № 01-0800/1186 от 15.05.2023 г. за откриване на производството по налагане на финансова корекция е видно, че е възприето спиране на строителството без прекъсване за целия период 13.05.2021 г. - 30.08, 2021 г. (110 дни), което е счетено за неоснователно и необосновано, в противоречие с чл. 7, ал. 4 иая. 5 от сключените договори, респ. всеки от договорите е изпълнен за срок по-дълъг от договорения. В процесното решение е обсъдена приложената справка за неблагоприятни метеорологични условия /метеорологична информация/ за валежите от НИМХ филиал Варна, за целия период 13.05.2021 г. - 30.08.2021 г. (110 дни), като неблагоприятни за работа с валежи са 32 дни, останалите 78 дни са благоприятни за извършване на СМР.“ Гореизложеното обуславя основателност на жалбата в тази й част, тъй като за оспорващия остава неясно какво точно възприема за релевантен период на прекъсване на строителните дейности АО – дали 78 дни или 110 дни, респ. не са посочени начален и краен момент на времетраенето на нарушението. Съгласно проектодоговорите по двете обособени позиции - чл. 7, ал. 4 - условията за спиране течението на срока по договора са били част от процедурата и са били известни на всички участници, съответно предвидената възможност за спиране срока за изпълнение на дейностите обективно е била част от предварително заложените условия, поради което необоснован се явява извода на административния орган, че е налице незаконосъобразно изменение на договора чрез въвеждане на условия, които не са били предварително обявени. Доколкото тази възможност е била предвидена в документацията към процедурата, то безспорно същата е била достояние до всички участници, респ. потенциални участници в обществената поръчка. Възможността за спиране изпълнението на строително- монтажните работи в хипотезата на чл. 7, ал. 4 от проекта на договор съставлява условие, което е част от документацията по проведената обществена поръчка, поради което не е налице съществен елемент от състава на разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т.1 и т. 2 от ЗОП. В този смисъл Решение № 2811 от 08.03.2024 г. по адм. д. № 5419/2023 г., VII отд. на ВАС. На следващо място, не е спорно, че между страните по договора за обществена поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Налице е несъгласие на АО с наличие на предпоставките за спиране изпълнението на строителни дейности, респ. изпълнението на договора. Спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на договора по смисъл на чл. 116 ЗОП и ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора, в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение / Решение № 1196 от 09.02.2022 г. по адм. д. № 8341/2021 г., VII отд. на ВАС/. Спирането на изпълнението на строителството чрез съставяне на акт обр. 10, без да са налице предпоставките за това (но мотивите на органа), би могло да рефлектира върху срочността на изпълнението на договора, но няма за правна последица изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП - Решение № 3780 от 28.03.2024 г. по адм. д. № 12279/2021 г., VII отд. на ВАС, Решение № 6762 от 04, 06.2024 г, по адм. д. № 1598/2023 г., VII отд. на ВАС. Въпреки, че не е обсъдил в решението си възраженията на общината, административният орган е приел, че неблагоприятни за работа с валежи са 32 дни. Според клаузите на двата договора, спиране на строителството се извършва при неблагоприятни метеорологични условия, непозволяващи изпълнение на възложените СМР. Във възражението си общината е посочила и мотивирала следното: „Това е така, защото в уведомлението сте анализирали от представената метеорологична справка само и единствено дните с валежи в периодите на спиране, без да се направи цялостен анализ на метеорологичните условия в периода 13.05.2021г. - 30.08.2021г. Към възражението са представени копия от протоколи за проведени срещи от участниците в строителството, от които се установява, че след подписване на акт обр. 10 за всеки един от обектите на 13.05.2021г. са извършвани периодични срещи на всеки две седмици с цел да се установи дали са настъпили подходящи условия за възобновяване на строително-монтажните дейности на обекта. На периодичните срещи е установено „понижаването на подпочвените води в изкопите на обекта, които са се оттеглили почти до задоволителния минимум, но с оглед на горещото време, като в деня на посещението е измерена температура от 34, 7°С на сянка, все още не са настъпили благоприятни условия за възобновяване на строителните работи, тъй като не са изпълними изискванията за работа при заваряване на РЕ-HD тръби и съобразяване с инструкцията за заваряване от завода производител. Краткосрочната прогноза също е за високи дневни температури, с преобладаващи дни с температура над 30 градуса.“ Поради установените високи температури строителят е поставил въпроса във връзка със спазване на изискванията на здравословни и безопасни условия на труд на работниците на строителната площадка, защото строителните дейности се изпълняват по улици, където работещите са изложени на постоянно слънцестоене и високи температури. Съгласно Наредба №РД-07-3 от 18.07.2014г. за минималните изисквания за микроклимата на работните места работата на открито се преустановява при опасно ниски или високи температури, гръмотевични бури, обилен валеж, силен вятър и гъста мъгла, определени с код "оранжево“ или "червено" от Националния институт по метеорология и хидрология, ако създават заплаха за живота и здравето на работещите и за безопасното изпълнение на трудовата дейност. При срещата на 26.08.2021г. и след посещение на обекта е констатирано, че подпочвените води в изкопите на обекта са оттеглени до задоволителния минимум, краткосрочната прогноза е за по-ниски дневни температури, в следствие на което е взето решение за създаване на организация и мобилизация за възобновяване на всички строителни дейности на обекта, считано от 30.08.2021г. Следователно, общината е въвела възражения относно наличието на неблагоприятни метеорологични условия, непозволяващи изпълнение на възложените СМР, но такива са били не само валежите, а и нивото на подпочвените води в изкопите на обекта, дневните температури при работа на открито, спиране на водоподававето в горещите дни и др. Тези възражения не са обсъдени от органа в решението, въпреки че са били от характер да не позволят безопасното изпълнение на възложените СМР. В заключение, настоящият съдебен състав намира, че АО е нарушил императивни разпоредби на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ, не е изложил конкретни възприятия за времетраенето на спиране изпълнението на договора, не е съобразил останалите фактори, оказали влияние и довели до причините за спиране на строителните дейности, респ. спиране изпълнението на договора, съответно, ако бяха взети предвид представените с възражението протоколи и останалите обяснения и възражения, АО би могъл да достигне и до различен правен извод, което се преценява като съществено процесуално нарушение. Мотивиран от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, но в нарушение на процесуалните правила и със съдържание без достатъчно обосновани мотиви относно нарушението, съставомерността на нередността в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно производство не бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна по отношение на нарушението, поради което подадената срещу Решението на РУО жалба се явява основателна. Оспореният административен акт е незаконосъбразен и е налице основание за неговата отмяна по чл.146 т.3, т.4 и т.5 от АПК. С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия следва да бъдат присъдени разноски за производството- държавна такса в размер [рег. номер]. и адвокатско възнаграждение- 54 496.78 лв. с ДДС. По отношение на възражението за прекомерност, направено от ответната страна, съдът намира следното: По делото е приложено пълномощно за договорено процесуално представителство по настоящото дело, като видно от извлечение от банкова сметка е било заплатено възнаграждение в размер на 54 496.78 лв. По направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от жалбоподателя, съдът намира, че същото е неоснователно, понеже адвокатското възнаграждение не надвишава минималния размер предвиден в чл.8 ал.1 във връзка с чл.7 ал.2 т.7 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, съдът,