Решение № 201 от 18.4.2012 г. на Административен съд - Добрич по дело № 577/2011 г.

Производството е по реда на гл.Х от АПК във вр. с чл.215 и сл. от ЗУТ. Образувано е по жалба от “Институт по заваряване” АД гр.София, представляван от изпълнителния директор А.С.Т. срещу заповед № ДК-02-СИР-135/ 08.07.2011г на Началника на РДНСК Североизточен район, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж “Едноетажна постройка № 4 “, находяща се в ПИ ХХХХХ по кадастралната карта на гр.Шабла, УПИ ХІІІ, кв.1 по ПУП на къмпинг “Добруджа” гр.Шабла. В жалбата се твърди, че заповедта е незаконосъобразна поради съществено нарушение на административно-производствените правила и противоречие с материалноправни норми и на основание чл.146, т.3 и т.4 от АПК се иска да бъде отменена. Оспорва се извода на административния орган за наличие на незаконен строеж и се твърди, че съставения констативен акт е нищожен поради липсата на компетентност на съставилите го лица. Правят се възражения, че вписаното в констативния акт не отговаря на действителното положение. Излагат се подробни мотиви за наличието на предпоставките на §16 от ЗУТ и се твърди, че процесната постройка представлява търпим строеж. Сочат се доводи, че сградата е нанесена на КК на Шабла и че е висяща процедурата по закупуване на терена от Регионално управление на горите-Варна. Ответникът, представляван от Гл.юрисконсулт З.Г., оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа становището, изпратено с административната преписка. Излага допълнителни аргументи, че по действащия ПУП-ПРЗ на къмпинг “Шабла” процесната постройка е отразена като съществуваща сграда, но не и като заварена сграда, с която бъдещото застрояване следва да се съобрази. Твърди, че постройката не представлява търпим строеж, поради това че към датата на построяването и няма одобрявани ПУП, ЗРП или застроителни решения и не са били изпълнени условията на чл.9 от Закона за горите /отм./. Тези условия не са налице и по сега действащия ЗУТ, поради това че не е променено предназначението на терена и постройката не е включена в режим на бъдещо застрояване. Жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок и е процесуално допустима. Събраните по делото доказателства установяват следната фактическа обстановка: Със заповед № ДК-02-СИР-135/08.07.2011г на Началника на РДНСК Североизточен район е наредено на основание чл.225, ал.1 във вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ, да бъде премахнат незаконен строеж “Едноетажна постройка № 4”, находяща се в поземлен имот ХХХХХ по кадастралната карта на гр.Шабла, УПИ ХІІІ, кв.1 по ПУП на къмпинг “Добруджа”, гр. Шабла, собственост на “Институт по заваряване”АД гр.София. В заповедта са изложени мотиви, че за извършено строителство няма издадено разрешение за строеж и одобрен и съгласуван инвестиционен проект, поради което е налице незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ. Не е налице и търпим строеж, тъй като той не е бил допустим по действащите към момента на изграждането му/1979-1986г/ подробен устройствен план и правила и нормативи, не е допустим и по сега действащия ПУП. За строежа не са приложими разпоредбите на §16, ал.2 и ал.3 от ЗУТ. На основание чл.225, ал.1 от ЗУТ е съставен констативен акт №72 от 27.09.2010г от служители на РДНСК Североизточен район-сектор Добрич, в който е описана процесната постройка, находяща се върху терен - държавен горски фонд. Протоколът е връчен на собственика на процесния обект на 28.09.2010г. В представените възражения срещу констативния протокол-изх.№104/05.10.2010г и изх.№106/06.10.2010г, жалбоподателят е възразил, че постройката е била изградена през1986г от “Научно-производствен стопански комбинат по заваряване”, чиито правоприемник е “Института по заваряване”АД гр.София и е била включена в активите на дружеството. Посочил е, че тя е в режим на търпимост, поради наличието на предпоставките на §16 от ЗУТ. Във възражението си, изх.№106/06.10.2010г /л.30 от делото/, жалбоподателят признава изрично, че за постройката няма издадени строителни книжа. Жалбоподателят установява правото си на собственост върху процесния обект с нотариален акт за собственост върху поземлен имот, придобит по давност, вх.рег.№ 3652/23.09.2008г на Служба по вписвания-Каварна. Представени са доказателства, че процесната сграда, както и много други постройки, е била включени в дълготрайните активи на “Института по заваряване”АД гр.София. Видно от приложената скица на л.23 от делото- №19647/29.10.2008г на СГКК-Добрич, поземленият имот, върху който е изградена постройката, е част от Държавен горски фонд, собственост на МЗП-Държавно лесничейство. Представено е по делото /л.21/ удостоверение № 2364/14.08.2003г, издадено от Кмета на община Шабла, в което е посочено, че за временен лагер в къмпинг “Добруджа”, община Шабла може да се приложи разпоредбата за търпимост по §16/1/ от ЗУТ. По делото е приложено подробно становище и писмени доказателства, представени от ТП “Държавно ловно стопанство - Балчик”, на територията на което е изграден къмпинг “Добруджа” гр.Шабла. Писмените доказателства потвърждават факта, че поземлен имот ХХХХХ по КК на гр.Шабла, УПИ ХІІІ, кв.1 е част от Държавен горски фонд, включен в територията му още по ЛУП от 1952г. От тази година се поддържа регистър на предоставените площи за ползване от различни държавни организации. Предоставянето се е извършвало с нарочна заповед на Комитета по горите. В становището са цитирани тези заповеди. Към становището е приложен Списък на предоставените площи от горски фонд /л.101/. В този списък не фигурира като ползвател на някакво правно основание нито праводателят на жалбоподателя, нито самият той. За изясняване на вида на постройката и начина на нейното изграждане, по делото беше назначена техническа експертиза с вещо лице-арх.Емилия Добрева. В заключението си вещото лице дава описание на процесната постройка - бунгало с дървена конструкция, ограждащи и преградни стени от панели тип “сандвич”, с дървена скатна конструкция и покрив от ламарина, с изпълнени ВиК и ЕЛ инсталации, частично обзидана с облицовъчни тухли, вероятно построено през периода 1975-1985г. Към момента на изграждането на постройката в община Шабла не е имало подробен устройствен план за този терен.Такъв е бил одобрен през 2004г. По този план предназначението на поземления имот, в който попада постройката, е за почивна база. Предвид представената заповед № 2776/26.09.1972г на министъра на горите и опазване на околната среда /л.57 от делото/ на вещото лице беше поставен въпрос дали посоченият в заповедта подотдел 24а от горско стопанство гр.Балчик е идентичен с процесния имот. В заключението си арх.Добрева посочва, че от направените проучвания счита подотдел 24а за идентичен с ПИ ХХХХХ. Поради това, че вещото лице не представи доказателства и не посочи въз основа на какви проучвания стига до този извод, съдът назначи нова експертиза с вещо лице-геодезист, което да отговори на същия въпрос за идентичността на имотите. В заключението си инж.П. М. – Ж. категорично заявява, че двата имота не са идентични по площ и местоположение и обяснява техническите способи, чрез които прави съпоставка на плановете и картения материал. След оспорване на заключението и, съдът назначи тройна експертиза със същата задача. В заключението си тримата експерти потвърждават, че имот ХХХХХ не е идентичен с подотдел 24 а на горско стопанство – Балчик, в който е извършено строителство от ЦС на БПС. При така очертаната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи: Обжалваната заповед е издадена от компетентно лице в кръга на неговите правомощия, видно от заповед № РД-13-446/01.11.2010г на Началника на ДНСК-София. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения при съставянето на констативния акт по чл.225, ал.3 от ЗУТ. Спазена е процедурата по съставяне на акта и уведомяване на собственика, който е упражнил правото си на възражение по акта. От данните по делото става ясно, че процесният обект “Едноетажна постройка № 4” в УПИ ХІІІ-123, кв.1 по ПУП на къмпинг “Добруджа” гр.Шабла е изграден в периода 1975-1985г. Съгласно чл.26 от Закона за горите /Д.в.бр.89/1958г-отм. с Д.в. бр. 125/1997г/ построяването в горите или извън тях на разстояние по-близо от 100 м на жилищни, стопански и други сгради става с разрешение от горското стопанство. По-конкретно в Правилника на прилагане на Закона за горите /Д.в.бр.19/1975г - отм. с Д.в.бр. 125/1997г/ е посочено, че исканията за предоставяне на площи от Държавен горски фонд за стопанисване, ползване или за строеж по реда на чл.8 и чл.9 от ЗГ/отм/ се отправят чрез ведомствата до Министерството на горите и опазване на природната среда. Съгласно чл.55 ЗТСУ /отм/, действал към момента на изграждане на постройката, строежи могат да се изграждат само ако са разрешени по реда на този закон и разпоредбите по неговото прилагане. Описанието на постройката, дадено от вещото лице в техническата експертиза, води до извод за наличието на строеж по смисъла на закона. Съгласно §1 от ДР на ППЗТСУ в дефиницията на строежи се включват надземните сгради и постройки, каквато е процесната сграда. В раздел ІІ от ППЗТСУ са посочени видовете постройки, които могат да бъдат изграждани. Те са: сгради, комплексно застрояване, сгради за комплексно обществено обслужване, второстепенни постройки по чл.119 от ППЗТСУ с обслужващо домакинско предназначение и временни постройки по чл.120 от ППЗТСУ, предназначени за организация на строителството. Като вид постройки преместваемите обекти са предвидени в закона едва през 1998г с разпоредбата на чл.120а от ППЗТСУ. Преценена и към настоящия момент, съобразно дефиницията на чл.56, ал.1 от ЗУТ, постройката не представлява преместваем обект.С оглед на това следва да се приеме, че съгласно характеристиката на описаната в заповедта едноетажна постройка, тя представлява строеж, а не някой от другите видове обекти, посочени по-горе. По делото не се твърди да е имало издадено разрешение за строеж или каквито и да е строителни книжа за изграждането на процесната постройка. Писмените доказателства установяват и липсата на съгласие от горското стопанство или от Министерството на горите и опазване на природната среда, изискуеми по специалния Закон за горите /отм/. Наличието на такива документи за изграждане на постройката не може да се предполага, а следва да бъде безспорно установено по делото. Фактът на тяхното издаване следва да бъде изрично установен, независимо от доказателствата за собствеността върху постройката. По делото липсват доказателства за узаконяване на обекта по реда на чл.312 от ППЗТСУ /отм/ в периода до 2001г. Приложени към процесната постройка, не са налице и предпоставките на §16, ал.1 и 2 от ПР ЗУТ, за да се приеме че е налице търпим строеж. От заключението на техническата експертиза е видно, че към момента на изграждането на постройката, за имота, върху който тя е разположена, не е имало действащ план. Такъв е бил одобрен през 2004г. Липсват доказателства за каквото и да е предвиждане за разполагането на постройката. Не са изпълнени изискванията на чл.9 от Закона за горите от 1958г /отм/, изискващ изключване на терена от ДГФ от председателя на Комитета по горите и предоставяне на площите на съответното ведомство за ползване. А съгласно чл.26 от същия закон, построяването в горите на жилищни, стопански и други сгради се извършва с разрешение на горското стопанство. Постройката не е предвидена за запазване и по сега действащия подробен устройствен план. Независимо, че предвиденото мероприятие по ПУП е за “почивна база”, както заявява вещото лице, преценката за запазване на постройката би трябвало да се отрази на плана с дебел контур около самата постройка и оцветяване на постройката в тъмно кафяво. На плана постройката е очертана с прекъсната черна линия, като по този начин се очертават само параметрите на бъдещото застрояване, но не и запазването на съществуващите постройки в този им вид. В приложената по делото обяснителна записка към план за застрояване на къмпинг “Добруджа”/л.155/ изрично е посочено, че изработването на плана цели реализиране на инвестиционни инициативи на собственика на земята и възможност за етапно изграждане на къмпинга, но не се посочва запазване на някои от съществуващите постройки. Съгласно чл.152, ал.1 от Закона за горите, строителството в земи, които са част от горския фонд, се разрешава по реда на ЗУТ само след промяна на предназначението на територията.Такава промяна на предназначението на терена става едва през 2000г във връзка с изработването на посочения по-горе план за застрояване.Извън това изискване попада само строителството на обекти по чл.54, ал.1 от ЗГ, които са съвсем различни по своя характер. От всички представени доказателства и изложени съображения е видно, че тези предпоставки не са били налице по време на изграждането на процесната постройка и поради това тя не може да се квалифицира като търпим строеж. Неоснователно е и позоваването на удостоверение №2364/14.8.2003г на кмета на община Шабла относно възможността за прилагане на разпоредбата за търпимост на строежа. Съгласно §16, ал.1 от ЗУТ овластен да дава такава преценка е само главния архитект на общината и кметът не е компетентен да дава становище по този въпрос Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че теренът е законосъобразно предоставен за ползване въз основа на заповед № 2776/ 26.09.1972г на министъра на горите и опазване на околната среда и предвид заключението на експертизата на вещо лице арх.Добрева за идентичност на процесния имот с този по посочената заповед. Както се установи от заключението на вещо лице инж.П. М. и на тройната експертиза, двата терена не са идентични. Освен това, със заповед № 1276/ 26.09.1972г в подотдел 24а на горско стопанство Балчик е предоставен терен за ползване от ЦС на БПС, а не на правоприемника на жалбоподателя-“Научно-производствен стопански комбинат по заваряване” гр.София. От това следва, че разрешените в този подотдел постройки са съвсем различни от процесната, изградени са от съвсем различно юридическо лице и жалбоподателят прави опит да обоснове законосъобразността на своята постройка чрез тази заповед поради липсата на строителни книжа за неговия имот. При преценката си административният орган е взел предвид всички събрани доказателства по делото. Без значение за законосъобразността на постройката е фактът, че тя е нанесена в кадастъра. Кадастралната карта отразява съществуващите обекти, без значение дали са законни или не. Не се отразява на гореизложените изводи и твърдението, че е налице висяща процедура по §123 от ПЗР на ЗИД на Закона за горите, Д.в. бр.16/2003г. Тази процедура е във връзка със закупуване на терена от държавата и по отношение на нея спорът за законността и търпимостта на постройката е преюдициален. Предвид изложените съображения, съдът намира жалбата за неоснователна. Административният орган е изложил подробни мотиви, обосноваващи, че процесната постройка представлява незаконен строеж и тези твърдения се установяват от приложените по делото доказателства. С оглед на изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК, на ответника следва да се присъдят разноски по делото. Съгласно чл.8 във вр с чл.7, ал.1, т.4 от Наредба №1/2004г за минималните размера на адвокатските възнаграждения жалбоподателката следва да бъде осъдена да заплати 150 лв възнаграждение за юрисконсулт. Водим от горното, Административният съд