Решение № 150 от 16.6.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 37/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, във вр. с чл. 65 ал.1 и ал.4 ЗОбС. Образувано по жалба на ЕТ „С.-64-А. К.“, [ЕИК] [населено място], [улица], представлявано от А. К. чрез пълномощник адв. К. И., АК-[област] срещу Заповед № РД – 40 от 01.02.2023 г. на кмета на [община], с която е наредено изземване на недвижим имот, публична общинска собственост, с площ на частта за изземване 47 к.м. от имот 46045.501.195. по КККР на [населено място]. Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна и необоснована, издадена при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, в т.ч. твърди, че има пороци при връчването й. С жалбата е направеното искане по чл. 60 АПК за спиране на предварителното изпълнение на оспорената заповед, по което съдът се е произнесъл с определение № 80/07.02.2023 г. и е оставил без уважение искането.Определението е оставено в сила по адм.д. № 2888/2023 г. на ВАС. В жалбата се твърди, че не се касае за преместваем обект, а става дума за обособен обект, за който има разрешение за строеж, одобрени проекти и удостоверение за търпимост. Жалбоподателят се позовава на Реш.№ 3642/23.03.2017г. по адм.д. № 25050/2016 г. на ВАС и твърди, че е собственик на законно построена масивна сграда, за която има удостоверение по чл. 202 ЗУТ. Пояснява, че разполага с право на ползване на обособена част от имота и че за събаряне на законно построена сграда трябва да бъдат спазени предписания на ЗУТ, което не е сторено. Жалбоподателят сочи, че заповедта за събаряне и констативен акт № ДГ-01 от 30.01.2023 г. не са му връчени, нарушено му е правото на защита и действията на административния орган са незаконосъобразни. Не отрича, че му е връчено писмо за премахване на обекта, но твърди, че същото не съставлява административен акт, а уведомление за бъдещи действия, без да се сочи конкретна дата за изпълнение. Смята, че дори да се касае за преместваем обект, не са спазени изискванията на закона за събарянето му и изискванията на Наредба № 13 за преместваемите обекти на територията на [община]. На следващо място сочи, че е лишен от възможност да подаде възражения, защото констативният акт е издаден на 30.01.2023 г., а оспорената заповед е от 01.02.2023 г. Излага доводи, че е нарушен принципа на съразмерност; че не е връчен констативния акт; че няма влязла в сила заповед за събаряне. В заключение твърди, че липсва основание за събаряне на сградата и че събарянето ще доведе до вреди за общината. Иска се отмяна на заповедта и присъждане на разноски. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа искането за отмяна на заповедта като незаконосъобразна и твърди, че на процесното място има реализирана законно построена сграда, за преместването или събарянето на която, законът предвижда процедура, която не е проведена от общината. Претендира за разноски. Ответникът – кмет на [община], редовно призован се представлява от пълномощник, който пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна. Излага доводи, че производствата по премахване на незаконни строежи или преместване на съоръжения, са различни от производството по изземване на общински имот, който се държи без основание. Сочи, че процесното производство касае защита на собствеността и не е необходимо да бъде предхождано от производство по премахване или преместване на обекта. Сочи, че става дума за павилион; че не е налице учредено право на строеж, което се учредява в полза на собственика на имота или на лице, в полза на което собственика е учредил вещно право. Твърди се, че депозираното по делото разрешение за строеж е нищожно, тъй като касае построяване на павилион и не е подписано от главния архитект. Сочи, че прикрепването на павилиона трайно към земята без строителни книжа няма отношение в производството по чл. 65 ЗОбС. В случая, жалбоподателят няма правно основание да държи имота. Претендират се разноски по списък. Депозиран е писмен отговор с вх. № 703/27.02.2023 г. (л.191 и сл.), в който се твърди, че жалбата е неоснователна, като се излагат подробни доводи, че по гр.д. 190/ 2011г. по описа на РС-[община], жалбоподателят сам е твърдял, че сградата е преместваема. Посочено е в отговора, че спорът за собственост е неотносим към настоящото производство; че обекта е преместваем по см. на пар.5 т. 80 от ДР ЗУТ; общината, която е собственик на имота никога не е учредявала право на строеж в полза на жалбоподателя; за обекта няма издадени строителни книжа по пар. 5 т. 36 и същият не е строеж по см. на пар.5 т. 38 ДР ЗУТ. Посочено е, че заснемането в КК не превръща павилиона в сграда; налице е сключен договор за наем на общински имот под павилиона, а наем се дължи от ползвателя на движима вещ върху чужда земя; съществуването на павилиона е в противоречие с предвижданията на ПУП, одобрен през 2005г. от кмета на общината и със започналото строителство на общински пазар. Твърди се, че заповедта и констативния акт са връчени редовно на жалбоподателя, а и невръчването на констативния акт не е съществено процесуално нарушение. Посочено е, че не е необходима покана за доброволно изпълнение, тъй като заповедта по чл. 65 ЗОбС подлежи на предварително изпълнение по силата на закона; жалбоподателят не притежава право на собственост върху законно построена сграда в общински имот; не е необходимо провеждане на процедура по чл. 57а ЗУТ, като жалбоподателят смесва производствата по ЗУТ със специалното административното производство по изземване на общински имот по ЗОбС. Твърди се, че адм.акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при наличие на мотиви, при спазване на административно-производствените правила и спазване на материалния закон – имотът е общинска собственост, намира се във фактическа власт на жалбоподателя, наемното правоотношение е прекратено и се ползва имота без правно основание. Отбелязва се, че предмет на заповедта е изземване на имот и всякакви отношения, свързани с вещи върху него са непротивопоставими. Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски по списък. Установени по делото релевантни факти и обстоятелства: Въпросът за собствеността на поземлен имот №46045.501.195 не е спорен по делото – същият към момента е публична общинска собственост. Съгласно АЧОС № 121/18.01.1999 г. /л.131/ имотът е общинска собственост – частна и представлява незастроено място с площ 1 450 кв.м. върху което е разположен общински пазар и стая за управителя – павилионен тип. С АЧОС № 89/11.07.2007г. /л.132/ е вписана корекция в площта на имота. С АЧОС № 339/15.03.2016г. /л.133/ имотът е индивидуализиран като: имот с идент.№46045.501.195, с площ 1464 кв.м., попадащ в УПИ ХХІ-пазар, кв.30 по плана на [населено място], ведно със сграда за търговия с дървена конструкция с идент. №46045.501.195.1, със ЗП-111 кв.м. и са вписани предоставени права за управление - учредено право на безвъзмездно ползване на М. н. [населено място]. С Акт за публична общинска собственост /АПОС/ № 160 на 10.05.2022 г. (л.66) е променен статута в публична собственост. Актът е издаден на база решение № 389 от заседание на ОбС-М. от 25.02.2022 г. (л.69), с което към имоти от първостепенно значение общинска собственост, е включен обект: „Общински пазар, УПИ ХХІ-пазар, кв.30, г. [община]“ с № 46045.501.195 и площ от 1 464 кв.м. С договор за учредяване възмездно право на ползване № 15-ДПП-6 (л.136) от 05.05.1997г. община М. е предоставила на А. М. К.– ползвател, за временно възмездно ползване терен, находящ се в [населено място] на кооперативен пазар, предназначен за търговска дейност, с площ 34 кв.м. Договорът е учреден за срок от 10 години. Със сключени впоследствие анекси и допълнителни споразумения (л.140-158) договорът е бил променян през годините в частта относно размера на наемна цена. С писмо изх. № 96-А-62/19.03.2007г. (л.135) ползвателят е уведомен, че договор № 15-ДП-6 от 05.05.1997 г. за отдаване под наем на терен, находящ се на територията на общинския пазар, изтича на 05.05.2007 г., както и че по решения № 214 от 30.11.2005 г. и № 254 от 27.01.2006г. на ОбС [населено място], е учредено право на безвъзмездно ползване на М. н. М. върху отдадения с договора за възмездно ползване имот - частна общинска собственост. Със заповед № А-2 от 06.12.2005 г. е одобрен проект за промяна на ПУП – план за регулация за [населено място], кв.30, като към УПИ ХХІ-пазар се придава УПИ ХХХІІІ-за обществено обслужване и част от улична регулация, обособява се нова улица между УПИ ХХІ-пазар и ХХІ 1 от о.т.634 до о.т. 625 1 и част от УПИ ХХІ-пазар се образува нов УПИ ХХХVІІ-обществено обслужване (л.129). На 07.06.2011г. А. К. (л.159 сл.) като ищец подава срещу община М. положителен установителен иск за признаване право на собственост на сграда с №46045.501.195.2 по КК на [населено място], представляваща „Бистро на кооперативен пазар“ с площ 47 кв.м. Видно е от документите, че ищецът твърди, че вещта е преместваема и става дума за движима вещ (л.172). В този смисъл са твърденията на процесуалния представител на ищеца в исковото производство на дата 27.10.2011г., където се сочи: „вещта е преместваема вещ по смисъла на чл.120, ал.5 ППЗСТУ, респ. чл. 56, ал.1 от ЗУТ, като същата вещ е движима, а не недвижим имот“ (вж.стр.172). В същото съдебно заседание пълномощникът на община М. твърди, че не оспорва, че обектът е на ищеца, че той е изградил постройката със собствени средства и същият я владее.Поради оттегляне на иска, производството е прекратено от съда /л.187/на основание чл. 232 ГПК и спорът за материално право върху процесния обект не е разглеждан по същество. В тази светлина следва да се посочи решение № 12007 от 22.12.2022 г. адм.д. 7467 / 2022 г. на ВАС, според което спор за собственост не може да бъде разрешаван от съда в процеса по чл. 65 ЗОбС; наличието или липсата на материалното право на собственост, се разглежда само в исково гражданско производство; от значение за случая е разполага ли държателят на вещта с валидно правно основание за упражняване на това право, което да бъде противопоставимо на правото на собственост на общината върху имота. По - надолу ще се обоснове, че според доказателствата по делото, жалбоподателят не държи описания в заповедта имот на годно правно основание. По делото са представени доказателства, касаещи обект „павилион-бистро“ (л.122-129), а именно: Разрешителни от „Електроснабдяване“ [област] и ВиК – [област] /л.127, л. 128/; Разрешение за строеж на павилион от 24.04.1993 г. изд. от гл. специалист ТСУ в ОбС-[община] /л.126/; Удостоверение за данъчна оценка на търговски обект с РЗП 47 кв.м./л.125/; Разрешение за ползване № 2 от 11.03.1994 г. /л.123/ на „бистро за кооперативен пазар“; Удостоверение за идентичност изх. № 838/23.12.2010 г. /л.122/ и Удостоверение по чл.202 от ЗУТ изх. № 297/19.04.2011г. /л.121/, според което обект „Бистро на кооперативен пазар“ представлява метален павилион, трайно закрепен за терена с бетонови фундаменти, построен в УПИ ХХІ-кооперативен пазар в кв. 30 по ПУП на [населено място] със застроена площ 47 кв.м. С молба от 19.11.2007 г. (л. 78) А. К. е поискал от кмета на община М. да му бъде учредено право на строеж или да му бъде продаден терена под постройката.Няма произнасяне на административния орган по тази молба, няма също така и данни да е обжалван мълчалив отказ. Административният орган е поставил началото на производството по премахване на преместваемия обект с писмо/покана/ изх. № 5300-597/14.12.2022 г. /л.120/ до ЕТ“С. 64-А. К.“. Едноличният търговец е уведомен, че в изпълнение на строителни работи на обект „Общински пазар УПИ ХХІ-пазар, кв.30, [населено място]“ в 7-дневен срок е необходимо да премахне обекта от терена. Посочено е, че при липса на доброволно премахване на преместваемия обект, ще бъде издадена заповед за премахване. На 19.12.2022г. в отговор, ЕТ“С. 64-А. К.“ /л.118/ сочи в писмена молба до кмета на община М. с вх. № 5300-597-1/19.12.2022г., че обектът му – бистро, не е преместваем обект, а е сграда, за която има разрешения за изграждане на водопроводна и ел.инсталация, разрешение за ползване и удостоверение по чл. 202 от ЗУТ. Търговецът пише, че, за да не препятства развитието на градската инфраструктура, приканва кмета на община М. да уредят отношенията си по извънсъдебен ред с полагащото му се обезщетение. В последвалата кореспонденция, административният орган с писмо №5300-597-2/19.12.2022г. /л.116/ е поискал от лицето строителни книжа. Жалбоподателят с писмо вх. №5300-597-3/23.12.2022 г. /л.114/ отговаря, че преценката за статута на сградата е на административния орган, съобразно документите, съхранявани от него. С писмо вх. № 5300-610/22.12.2022г. (л.113) „Е. х.“ ЕООД [населено място] в качеството си на строител на обект/строеж: „Общински пазар, УПИ ХХІ-пазар, кв.30, [населено място]“ уведомява кмета на [община], че се налага да бъде премахнат масивен метален павилион, разположен в сервитута на строителната площадка на пазара, който възпрепятства СМР. Видно е от протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, че на 12.12.2022г. е поставено началото на строеж „Общински пазар“ в УПИ ХХІ-пазар, кв.30, [населено място], който съгласно сключения договор за възлагане на обществена поръчка рег. № 22-У-077/07.10.2022г. (л.79 и сл.) ще се реализира от изпълнителя „Е. х.“ ЕООД [населено място]. Със заповед № 36/30.01.2023 г. (л.61) кметът на община М. е определил комисия, която да извърши проверка на имота и на обекта в него. В констативен акт /КА/ № ДГ-01 от 30.01.2023 г.(л.51) е посочено от комисията, че обект № 46045.501.195.2 е преместваем, поставен е върху реално определена част от общински ПИ с идентиф. № 46045.501.195 от 47 кв.м., находящ се на имотната граница в източната част на ПИ, същият е публична общинска собственост и частта от 47 кв.м. се владее без правно основание от ЕТ“С. 64-А. К.“, както и че преместваемият обект е в противоречие с реализиране на предвижданията на ПУП, одобрен със Заповед № А-2 от 06.12.2005 г. на кмета на община М. и започналото строителство на общинския пазар в града. Констативният акт е изпратен на ЕТ“С. 64-А. К.“ с куриер (л.52) и предвид неоткриването на лицето е залепено уведомление (л.54), за което са съставени протоколи (л.53 и 58). С процесната заповед № РД – 40 от 01.02.2023 г. (л.38, 39) на кмета на [община], на основание чл. 65, ал.1 от ЗОбС и чл. 155, ал.1 от Наредба № 3 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на [община] (НРПУРОС, приета с реш. № 465 от 19.03.2014 г. на ОбС-[община], Протокол № 46, посл.изм. и доп. с реш. № 238/26.03.2021 г. по Протокол № 21), е наредено в т.1 да се извърши изземване от ЕТ“С. 64-А. К.“ [населено място] на недвижим имот публична общинска собственост представляващ реално определена част от имот с идентификатор № 46045.501.195 по КККР на [населено място], находящ се на имотната граница в източната част на поземления имот, върху който е поставен преместваем обект (метален павилион) с идентификатор 46045.501.195.2 с площ 47 кв.м. По т.2 от заповедта е наредено ЕТ“С. 64-А. К.“ да освободи незабавно изземвания общински имот и да премахне поставения метален павилион. В т.3 е определен срок за доброволно освобождаване до 09.00ч. на 06.02.2023 г. с уточнение, че е достатъчен, тъй като търговецът бил поканен доброволно да премахне обекта с писмо изх.№5300-597/14.12.2022г. Насрочено е и предварително изпълнение по административен ред – на същата дата от 09.00ч. В т.4 на заповедта се уреждат административните действия, които органът следва да предприеме във връзка с изпълнителните действия по изземването, съхранение на имуществото и възлагане разходите по изземването. В заключение е посочен редът за съобщаването й на ЕТ“С. 64-А. К.“ - по чл. 61, ал.1 във вр. с чл. 18а АПК. Заповедта е получена, видно от ръкописния текст на последната й страница, от Р. А. К. – съпруга на физическото лице А. М. К. на 06.02.2023 г. В мотивите на заповедта административният орган се е позовал на чл. 65, ал.1 от ЗОбС и на акт № ДГ-01/30.01.2023 г. на комисията, в който е установено, че едноличният търговец държи без правно основание реално определена част от недвижим имот публична общинска собственост. Посочено е, че масивния метален павилион препятства фактическото изпълнение на СМР по проекта за изграждане на общински пазар; държателят не е премахнал доброволно обекта, поради което ще настъпят значителни вреди за общината, изразяващи се в незавършване на строежа в срок и заплащане на неустойка по договора за обществена поръчка. Процедурата по връчване на заповедта е документирана в констативни протоколи от 02.02.2023 г. (л.40, 41, 48) за съобщаването й по телефона, за връчване по пощата, за залепване на пощенската кутия и за публикуване в сайта на [община]. След получаване на заповедта на 06.02.2023 г. е пристъпено към фактическо изпълнение на заповедта от комисия, определена по заповед на кмета на [община] № 44/06.02.2023 г., като в съдържанието на съставения от комисията протокол от същата дата са описани действията, които комисията е извършила за изземване на обекта-предмет на оспорената заповед, вписани са иззетите материали по опис и е посочено мястото им на съхранение. Протоколът е изготвен в присъствие на служители от РУ „Полиция“ [населено място]. От заключението по приобщената по делото СТЕ ( л.276-280) се установява, че при огледа на място обектът – бистро на кооперативен пазар, е съборен; липсват материали от постройката, останали след събарянето й, за да се установи техния вид, както и начина на закрепване на постройката към терена. На мястото на процесния обект /вещото лице има предвид бистро – вж.л.277/ се извършват строителни дейности, свързани с изграждането на „покрития пазар“ със стоманобетонови ивични фундаменти, представляващи основи на носещата конструкция; изпълнена е носеща конструкция от метални колони и греди. През 2004г. за сграда – метален павилион е отреден УПИ XXXIII – за обществено обслужване, кв. 30, на осн. Заповед А-12/03.05.2004Г. на [община]. Със Заповед А-2/ 16.12.2005г. е одобрена промяна на ПУП – ПР кв.30 като към УПИ XXI – пазар, се придава УПИ XXXIII – за обществено обслужване, в който е ситуиран процесния обект. Така процесния обект попада в УПИ XXI – пазар. Вещото лице сочи, че в община М. не е открит договор за учредяване право на строеж на метален павилион – бистро в ПИ 46045.501.195. На ЗРП на [населено място] от 1992г. процесният метален павилион не е нанесен кадастрално. Със заповед А-12/3.05.2004г. на община М. се извършва промяна на ПУП на [населено място], с която за част от УПИ XXI – за пазар кв.30 се обособява УПИ XXXIII – за обществено обслужване. На графичната част към Заповед А-12/ 03.05.2004Г. е нанесен металния павилион като съществуваща сграда. Със Заповед А-2/ 16.12.2005Г. е одобрена промяна на ПУП – ПР за кв.30 като към УПИ XXI – за пазар се придава УПИ XXXIII- за обществено обслужване. На графичната част към Заповед А-2/16.12.2005г. металният павилион е нанесен кадастрално, като съществуваща сграда. Процесният обект – павилион е индивидуализиран в КККР на [населено място] като недвижим имот с идентификатор 46045.501.195.2; функционалното му предназначение е „сграда за търговия“ със застроена площ от 47 кв.м.; тя е нанесена на КК на [населено място] със Заповед РД – 18-6/25.01.2020Г на ИД на АГКК; за собственик на сградата за търговия в Кад.регистър е посочен ЕТ С. – 64, на основание Разрешение за строеж 31/24.04.1993г. Според вещото лице, наличните документи, издадени от О. М. са Разрешение за строеж №31 от 24.04.1993г. и Разрешение за ползване на обект „бистро в кооперативен пазар“ № 2 от 11.03.1994г. При проверка в [община], експертът не е открил одобрен инвестиционен проект и протокол за линия и ниво /л.278/. Вещото лице пояснява, че недвижим имот - сграда за търговия с идентификатор 46045.501.195.2 и застроена площ 47 кв.м е нанесена на кадастралната карта на [населено място] със Заповед РД-18-6/25.01.2010г. на ИД на АГКК. Пояснява, че за преместваемите обекти се издава разрешение за поставяне, въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината; поставяне на преместваем обект върху поземлен имот се извършва по реда на чл.56 от ЗУТ (чл.120, ал.5 от ППЗТСУ /отм./). В община М. не са отрити разрешение за поставяне, схема и проектна документация, необходими за поставянето на металния павилион. Вещото лице уточнява още, че преместваемите обекти не се отразяват на КК и не се записват в кадастралните регистри, съгласно § 182 от ПЗР на ЗИД на Закона за устройство на територията. Според експерта, не може да се установи от огледа на място, дали металният павилион е бил изграден върху бетонов фундамент, защото същия е съборен и на негово място има извършено ново строителство, но извод, че е бил трайно закрепен за терена с бетонови фундаменти, вещото лице прави от издадено удостоверение по чл.202 от ЗУТ. Правни изводи. Жалбата е насочена срещу подлежащ на съдебно обжалване акт, от лице с правен интерес, което е адресат на акта, с който се засягат негови права. Подадена е в законоустановения 14-дневен срок от реализираните процесуалните способи за съобщаването й по чл. 18а, ал.10 АПК, обективирани в констативни протоколи от 02.02.2023 г. Връчване на заповедта е извършено и на 06.02.2023 г., тоест жалбата е процесуално допустима. След служебната проверка по чл. 168 от АПК съдът намира жалбата за неоснователна. Заповедта е издадена от компетентен по степен, място и материя орган и компетентността на издателя на оспорения административен акт е установена с писмени доказателства, и не се оспорва по делото. Спазена е писмената форма и има ясно разграничими реквизити - мотивна и разпоредителна част; налице е валидно волеизявление на издателя на акта; посочени са фактически и правни основания за издаването. При издаване на заповедта е спазен освен процесуалния, също така и материалния закон. Обстоятелствата, посочени в констативен акт № ДГ-01 от 30.01.2023 г. са фактическо основание за издаване на заповедта и те се свеждат до това, че жалбоподателят държи без правно основание част от имот публична общинска собственост, върху която е поставен преместваем обект. В представените с преписката писма, жалбоподателят е уведомен през 2007г., че договорът за възмездно право на ползване е прекратен, считано от 05.05.2007г. Години по –късно, с писмо от 19.12.2022 г. ползвателят е предупреден, че е необходимо в 7-дневен срок да премахне обекта от терена за изпълнение на строеж „Общински пазар“ в имота - ПОС. Съдът приема, противно на твърденията в жалбата, че търговецът е бил надлежно уведомен за започване на производство по издаване на процесната заповед и че са изпълнени изискванията на чл. 26 от АПК. Констативният акт е връчен по реда на чл.18а АПК и чл. 155, ал.2 НРПУРОС НА ОбС-[община], което е удостоверено с приложените по делото писмени доказателства, изготвени от дл.лица. Уведомителното писмо от 19.12.2022 г. също е достигнало до адресата, видно от отговора на жалбоподателя и изразеното писмено възражение. От данните по делото е установено, че жалбоподателя е упражнил надлежно правата си и е направил своевременно исканията си, които обаче не са довели до установяването на валидно правно основание за държане и ползване на имота – общинска собственост. (Реш. № 6497/31.05.2021 г. по адм. дело № 3401/2021г.на ВАС). Становището на жалбоподателя е взето предвид от административния орган и за установяване на относими факти по случая е последвало писмото от 19.12.2022 г. (л.116) за изясняване на спорни обстоятелства във връзка с прекратяване на договора. В този смисъл не са нарушение изискванията на чл. 35 от АПК и индивидуалният административен акт е издаден, след изясняване на значимите и относими за случая факти и обстоятелства и с оглед направените възражения. И по двете писма за предприемане на действия след прекратяване на договора, няма изпълнение от ползвателя, което е мотивирало административният орган да издаде заповедта по чл. 65, ал.1 ЗОбС за прекратяване на фактическата власт върху имот общинска собственост. Съгласно чл. 65, ал.1 от ЗОбС общински имот, който се владее или държи без основание, не се използва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Регламентация на правната норма налага едновременното наличие на предвидените в нея предпоставки. Първата от които законодателят обвързва със собствеността на имота.Безспорно е по делото, а и това не се оспорва от жалбоподателя, че имота, част от който е предоставен за ползване, е общинска собственост /АПОС № 160 от 10.05.2022 г./, тоест първата предпоставка е изпълнена.Втората предпоставка нормата свързва с упражняване на фактическа власт - владеене или държане без основание. Обстоятелството, че процесният имот се държи от ЕТ“С. 64 А. К.“ [населено място] не е спорно по делото. От значение е, разполага ли държателят на металния павилион с валидно правно основание за упражняване на това право и дали то е противопоставимо на собственическите права на собственика на терена. Договорът за учредяване възмездно право на ползване е сключен на 05.05.1997 г. и ползвателят е предизвестен с писмо изх. № 96-А-62/19.03.2007 г., че считано от 05.05.2007г., изтича 10-годишния срок от сключването му. След тази дата държателят ползва имота без противопоставяне от собственика му, [община], до 19.12.2022г., когато е уведомен, че за реализирането на инвестиционен проект „Общински пазар УПИ ХХІ-пазар, кв. 30, [населено място]“ е необходимо да премахне павилиона от терена. Жалбоподателят твърди, че павилиона не е преместваем, че е строеж, че е обособен обект, за който има разрешение за строеж и одобрени проекти. Според вещото лице и според доказателствата по делото, договор за учредяване право на строеж няма. През 1993 г. на жалбоподателя (тогава ЕТ“Сара 64“) е било издадено разрешение за строеж за построяването на павилион, издадени са и разрешителни за водоползване от ВиК и ел.захранване от „Електроснабдяване“ – [област], обектът е въведен в експлоатация с разрешение за ползване от 11.03.1994 г. Това не означава, че общинснкият имот се ползва на годно правно основание, доказателства в този смисъл няма. Няма доказателства за заявена от заинтересованото лице/ползвател процедура за разпореждане с частния (до 25.03.2022 г.) общински имот по чл. 7, ал.3 ЗОбС (в редакция по ДВ, бр. 44 от 1996 г.), съгласно която „имотите и вещите - частна общинска собственост, могат да се отчуждават и да се обременяват с вещни права. През 2007г., след уведомяване за прекратяване на договора за наем, г-н К. иска да бъде учредено право на строеж или да му бъде продаден терена под бистрото, но данни за произнасяне по тази молба няма, нито има данни за оспорване на мълчалив отказ. През март 2022г имотът вече става публична общинска собственост, като по силата на чл. 7, ал.2 от ЗОбС има забрана за отчуждаване и прехвърляне на собственост на трети лица, освен в полза на държавата. Не се ангажираха доказателства за предприети действия от страна на жалбоподателя да е оспорил волята на собственика на имота за прекратяване на договора за наем. Прекратяването на договора за наем през 2007г., поканите от 2007г. и от 2022г. за освобождаването му и продължаващото държане, обосновават изземването на общинския имот по реда на чл. 65, ал.1 ЗОбС. Дори металният павилион да е бил трайно закрепен за терена с бетонови фундаменти, както сочи жалбоподателят, то това не препятства общината да предприеме действия по чл. 65, ал. 1 от ЗОС за изземване на общински имот, който се владее или държи без правно основание. Основният въпрос по тази процедура е чия е собствеността върху имота, чието изземване се извършва и в случая безспорно се установи, че процесните 47 кв.м. са публична общинска собственост (Решение № 5783 от 1.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1758/2023 г.; Решение № 2802 от 16.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 321/2023 г., Решение № 2294 от 6.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9718/2022 г. и др.). Доказва се, че имота е общинска собственост, държи се без основание, бистрото е преместваем обект по см. на пар.5 т.80 ЗУТ, общината не е учредявала право на строеж в полза на жалбоподателя, за павилиона няма строителни книжа, тъй като не е установено по делото да е строеж по см. на пар.5 т. 38 ЗУТ. В практиката си ВАС сочи, че наличието на павилион върху общинския терен, който се изземва не препятства издаването на административен акт по основание чл. 65, ал. 1 от ЗОС за изземване на общински имот, който се владее или държи без правно основание, като при преценката за законосъобразност на адм. акт основният въпрос е чия е собствеността върху имота, чието изземване се осъществява /Реш.№ 5984 от 6.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2731/2023 г./. С представеното по делото разрешение за строеж от 1993г. се разрешава поставяне на метален павилион, като документът не е издаден от главния архитект по реда на чл. 148 ЗУТ. Разрешението за ползване от 1994г. също не изпълва изискванията на глава 11 ЗУТ, с него се разрешава ползване на павилион. В удостоверение №297/ 2011г. на общината също е посочено, че обектът е бистро и е метален павилион. Разрешителните от експлоатационните дружества – за водопровод и за ел. инсталация са неотносими. Не са налице строителни книжа по см. на пар.5 т. 36 ЗУТ. Заснемането на обекта в КК не води до извод, че преместваемият обект става сграда /според чл. 23 т.2 ЗКИР обект на кадастъра е сграда, включително в груб строеж/. В случая няма доказателства собственикът на имота да е отстъпил правото на трето лице да построи сграда в негова земя, за да стане собственик на постройката /чл. 63 ал.1 ЗС/. О. М. не е учредила право на строеж върху имота в полза на едноличния търговец. В периода: 1997г.- 2007г. жалбоподателят и имал сключен договор за наем на общинския терен под павилион, наемното правоотношение е прекратено през 2007г. и не е подновено, тъй като е несъвместимо с реализирането на общински пазар по устройствения план. Не е налице одобрен ивнестиционен проект, няма разрешение за строеж по чл. 148 ЗУТ, не е съставен протокол за строителна линия и ниво. Едноличният търговец няма право на собственост върху законно построена сграда в общински имот, поради което твърденията в жалбата, свързани с процедура по чл. 225а и сл. ЗУТ са неотносими. Не е необходима и процедура по чл. 57а ЗУТ. В този смисъл е Решение 15815/ 21.12.2020г. по адм.д. 10451/2020г. на ВАС, където Върховната съдебна инстанция обосновава, че нормата на чл. 57а касае различна процедура, обществените отношения по чл. 65 ЗОбС са различни, различна е и преследваната цел. Статутът на съоръженията, поставени върху общинския терен, също не е предмет на административното производство по чл. 65 ЗОбС /Реш. 6852/ 08.06.2016г. по адм.д. 6179/2015г. ВАС/. Съдът счита, че са налице предпоставките по чл. 65 ал.1 ЗОбС, тъй като се установи по делото, че държането на 47 кв.м. от имот 46045.501.195 е без правно основание. Заповедта е съобразена с материалния закон и жалбата като неоснователна следва да се отхвърли. За пълнота следва да се посочи относима към конкретиката на казуса практика на ЕСПЧ по чл. 8 ЕКПЧ досежно факта, установен по делото, че процесния имот от 2005г. попада в УПИ за „Общински пазар“, който през 2022г. започва да се реализира, респ. жалбоподателят няма правно основание да държи имота за частни цели. Така, с Решението Handyside срещу Обединеното кралство /А 24 /1976/; 1 ЕНRR 737, §§ 48-49 РС/ се сочи, че никое ограничение не трябва да е такова, че „да се нарушава самата същност на защитеното право“; също така, трябва да има „легитимна цел“ и да е в съответствие с принципа на пропорционалност /“разумен баланс между използваните средства и поставената цел“/. В случая, за характера на намесата на държавата, изразяваща се в изземване на имот, публична собственост, от лице, което го ползва без основание, е показателно Решението на Съда „Й. и други срещу [държава] /ж.25446/06/, по – известно като „Б. в.“. Решението от 24.04.2012г. на ЕСПЧ е по повод оплакване на групи лица, които за се заселили в квартал в [населено място] от 60-70 години на миналия век; постройките, които обитават са без необходимите разрешения върху държавна земя, станала в последствие общинска собственост; със заповед на кмета имотите са иззети. ЕСПЧ извежда следните заключения: че изземването трябва да съответства на вътрешното право, но то трябва да е предвидимо и достъпно, тоест лицата да са знаели или да е трябвало да знаят какво ги очаква, ако продължат да ползват имота без правно основание, както и да съществува обществен интерес от подобна мярка /превенция на рискове за сигурността на здравето, незаконно обитаване, подобряване на архитектурния и градоустройствен облик на населеното място и др./. Тези заключения на Съда, съотнесени към конкретиката по делото водят до следните изводи: Изземването е в съответствие със ЗОбС, тоест с вътрешното право. Изземването е било предвидимо, защото от 2007г. жалбоподателят знае, че държи имота без правно основание, тъй като му е изтекъл срока на договора за наем, който договор не е подновен, респ. същият е знаел, че имота първо е частна, в последствие публична общинска собственост и но не го освобождава след приключване на наемните отношения. От 2005г. вече съществува и обществен интерес, защото имота влиза в УПИ, което подобрява архитектурния и градоустройствен облик на населеното място; обществен интерес има и защото имота се обитава незаконно. Или, при преценка на баланса на конкуриращите се права – частен и обществен интерес, превес в случая взима обществения интерес. Или, със изземването на 47 кв.м. от имота, не е нарушен и чл. 8 от ЕКПЧ. Като има предвид изложеното съдът счита, че жалбата е неоснователна. С оглед изхода на делото, в полза на О. М. следва да се присъдят разноски, които са поискани в законовия срок и са представени доказателства за реализирането им. Същите са в размер на 2 700 лв. за адв.хонорар и в размер на 200 лв. за вещо лице, съгласно списъка на л.283 от делото, или в общ размер на 2 900 лева. Водим от горното, Административен съд - [област]