Решение № 200 от 24.11.2015 г. на Окръжен съд - Стара Загора по дело № 1269/2015 г.

Производството е по глава ХХІ на НПК. С Присъда № 166/02.10.2015 г., постановена по НОХД № 2034/2015 г. по описа на Районен съд – Стара Загора подсъдимият И.А.Х., ЕГН •••••••••• е признат за виновен в това, че на 07.07.2015 г., в град Стара Загора, извършил полово сношение с лице от същия пол, ненавършило 14-годишна възраст – К.А.А., роден на ••• година, като употребил за това сила и заплашване, като макар и непълнолетен е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си, поради което и на основание чл.157, ал.2 във връзка с ал.1 от НК (в редакцията преди изменението на чл.157 от НК с ДВ брой 74/26.09.2015 г.) във връзка с чл.63, ал.1, т.2 от НК във връзка с чл.58а ал.1 от НК му е определено наказание от две години лишаване от свобода, като след намаляването му с една трета е осъден на една година и четири месеца лишаване от свобода и е постановено на основание чл.65, ал.1 от НК да изтърпи това наказание в поправителен дом. На основание чл.59, ал.1 и ал.2 от НК е приспаднато времето, през което подсъдимият И.А.Х. е бил задържан по мярка за неотклонение „задържане под стража” по ДП № 79С/2015 г. по описа на Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура – Стара Загора. Подсъдимият И.А.Х., ЕГН ••••••••••, действащ лично и със съгласието на своите родители - М.А.К. и Е. Х.А., е осъден да заплати по бюджетна сметка на Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура – Стара Загора сумата от 540.00 лв., представляваща направени разноски на досъдебното производство. Подсъдимият И.А.Х., ЕГН ••••••••••, действащ лично и със съгласието на своите родители, е осъден да заплати по бюджетна сметка на Районен съд – Стара Загора сумата от 45.00 лв., представляваща направени в съдебното производство разноски. В срока по чл.319 от НПК горепосочената присъда е обжалвана пред Окръжен съд – Стара Загора от подсъдимия И.А.Х.. Във въззивната жалба е повдигнато оплакване за явна несправедливост на наказанието, поради неоправдано постановяване на ефективното му изтърпяване. ИСКАНЕТО в жалбата е присъдата да бъде изменена, като наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода да бъде отложено на основание чл.69 във връзка с чл.66, ал.1 от НПК за изпитателен срок от три години. Окръжна прокуратура – Стара Загора застъпва становището, че тъй като не са налице основания за отмяна или изменение на обжалваната присъда, същата следва да бъде потвърдена. Окръжен съд – Стара Загора, след като извърши цялостна служебна проверка на обжалваната присъда – съгласно чл.314 от НПК, както и по повдигнатите в жалбата оплаквания, прие следното: Съдебното следствие пред първоинстанционния съд е проведено по реда на диференцираната процедура по чл.371, т.2 от НПК, като съдебният състав е приел, че заявеното от подсъдимия признание на фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт се подкрепя от събраните по делото доказателства и е намерил за установена фактическата обстановка, формулирана от обвинението, а именно: Подсъдимият И.А.Х. е роден на ••• •••, като към време на извършване на деянието – предмет на обвинението – 07.07.2015 г., е навършил 16 години. Пострадалият К.А.А. е роден на ••• г. и към време на извършване на деянието е бил десетгодишен. Подсъдимият и пострадалият са братовчеди. По надлежен ред, считано от 27.05.2015 г., и двете момчета били настанени да живеят в център от семеен тип, в една обща къща, находяща се в град ••••, ул.”••••” № ••••. Представител на посочения Център е свидетелката Н.С.Б. (л.18 ДП). На 07.07.2015 година подсъдимият и пострадалият били в къщата, находяща се на горепосочения адрес. Подсъдимият решил да осъществи полово сношение с малолетния К.А.А.. Непълнолетният И.А.Х. отишъл в стаята на малкото момче и със заплашителен тон му заповядал да отиде с него в банята, за да се изкъпят. Тъй като пострадалият се страхувал от подсъдимия, изпълнил казаното му. След като пострадалият и подсъдимият влезли в банята, подсъдимият заключил вратата на помещението. След това непълнолетният И.А.Х. казал на малкия К. да си съблече дрехите и да легне на пода по корем. Пострадалият отговорил, че не иска, но тъй като подсъдимият го заплашил, че ще го пребие от бой, а и тъй като се страхувал от него, свидетелят К.А.А. изпълнил разпорежданията му. След това подсъдимият пуснал водата да тече, съблякъл дрехите си и легнал върху пострадалия. Последният се разплакал и започнал да моли подсъдимия да не го насилва. С цел да лиши пострадалия от възможност за съпротива подсъдимият И.А.Х. натиснал с ръка главата на момчето към пода и запушил устата му, след което вкарал члена си в ануса на пострадалия. През цялото време, докато траел аналния полов акт, малолетният К.А.А. усещал силна болка в областта на ануса, но тъй като бил изплашен, не реагирал, поради което подсъдимият продължил действията си докато еякулирал в ануса на момчето. Когато подсъдимият И.А.Х. и пострадалият К.А.А. излизали от банята, облечени с по един халат, били видени от свидетелката З.Ж.М. (л.21 ДП). Малко по-късно пострадалият разказал на свидетелката за извършеното спрямо него от подсъдимия, а тя съобщила за случилото се свидетелката Н.С.Б., която пък уведомила надлежните органи. От експертното становище на комплексна съдебна психолого-психиатрична експертиза (л.60 ДП) се установява, че подсъдимият И.А.Х. не страда от психично заболяване, че е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си. Установява се, че подсъдимият е могъл правилно да възприема фактите, имащи значение за делото и да дава достоверни обяснения за тях. Комплексна съдебна психолого-психиатрична експертиза (л.54 ДП) е изготвена и по отношение на пострадалия, съдържаща заключение – в правилността на което, тъй както и по отношение на гореизложеното експертно становище, не съществуват основания за съмнение – че пострадалият К.А.А. не страда от психично заболяване, че е могъл правилно да възприема фактите от значение за делото и да дава достоверни показания за тях, като вещите лица излагат, че по време на инцидента са налице клинични данни за преживян стрес от малолетното момче. Макар и, от заключението на изготвената съдебно-медицинска експертиза на живо лице (л.23 ДП) да е видно, че при прегледа на пострадалия К.А.А. да е установена липса на травматични увреждания в областта на главата, тялото, крайниците и задния проход, правилно първоинстанционният съд е приел гореизложената фактическа обстановка за безспорно установена, въз основа на самопризнанието на подсъдимия по чл.371, т.2 от НПК, съпоставено със събраните по делото доказателства. В тази връзка, аргументирано районният съд е приел, че ненамирането на травматични увреждания в областта на аналната област на пострадалия не изключва възможността с него да е било осъществено инкриминираното полово сношение. Обясненията на подсъдимия И.А.Х. в хода на досъдебното производство (л.12 ДП), в които същият макар и да омаловажава случилото се, описвайки половото сношение между него и пострадалия едва ли не като доброволен акт, съответстват на показанията на свидетеля К.А.А. (л.17 и л.49 ДП, последните дадени по реда на чл.223 от НПК) относно времето, мястото и начина на осъществяване на деянието. Фактът на осъществяване на половото сношение между двете момчета, и то чрез сила и заплашване от страна на подсъдимия, се установява, освен чрез показанията на пострадалия, още и от показанията на свидетелката З.Ж.М.. Последната, след като разбрала, че подсъдимият и пострадалият са влезли заедно в банята да се къпят, застанала пред вратата на банята, ослушвайки се да разбере какво става в помещението. Чула шуртене на вода и нещо като приглушен плач, както и гласа на К., който казвал: “Стига толкова! Моля те! Край!”. Свидетелката не посмяла да почука на вратата на банята, но извикала своя колежка, която като нея сложила ухо на вратата на помещението, но после съобщила, че нищо не чува. Свидетелката З.Ж.М. обяснява, че причакала момчетата да излязат от банята, като тогава й направило впечатление, че малкият К. е плакал. Малко време след това, в удобен момент, придърпала детето към себе си и го попитала дали някой го кара да прави неща, които не желае, в резултат на което пострадалият й разказал случилото се. Имайки предвид гореизложеното, настоящият въззивен състав, след като извърши и собствена преценка на доказателствените материали, намери, че крайният извод за подкрепеност на признанието на подсъдимия, направено по реда на чл. 371, т.2 от НПК, е правилен. Предвид установеното от фактическа страна, правилно първоинстанционният съд е преценил, че подсъдимият И.А.Х. е осъществил състава на престъпление по чл.157, ал.2 във връзка с ал.1 от НК, тъй като по гореописания начин, на 07.07.2015 г., в град Стара Загора, е извършил полово сношение с лице от същия пол, ненавършило 14-годишна възраст – К.А.А., роден на ••• г., като употребил за това сила и заплашване. Подсъдимият И.А.Х. – към време на извършване на горепосоченото престъпление, е бил непълнолетен, но е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си. Поради това, че непълнолетният подсъдим е имал навършени 16 години към време на деянието и тъй като за престъплението по чл.157, ал.2 във връзка с ал.1 от НК (в редакцията на закона до измененията на НК с ДВ бр.74/2015 г., с които изменения е създадена нова ал.2, а действащата до измененията ал.2 става ал.3) се предвижда наказание от три до дванадесет години лишаване от свобода, приложима при замяна на посоченото наказание лишаване от свобода е разпоредбата на чл.63, ал.2, т.2 от НК, а не както е посочено в обвинителния акт, и както е приел първоинстанционният съд – чл.63, ал.1, т.2 от НК. От гореизложеното е видно, че при определяне на наказанието, изначално, в резултат на неправилно приложение на материалния закон, е смекчено следващото се наказание - чл.63, ал.2, т.2 от НК регламентира наказание лишаване от свобода от две до осем години, докато чл.63, ал.1, т.2 от НК - до пет години. Възприетата от първоинстанционния съд правна квалификация, такава, каквато е в повдигнатото обвинение, с което от непълнолетния И.А.Х. се търси наказателна отговорност за престъпление по чл.157, ал.2 във връзка с ал.1 от НК (в редакцията преди изменението на чл.157 от НК с ДВ брой 74/26.09.2015 г.) във връзка с чл.63, ал.1, т.2 от НК, не може да бъде коригирана от въззивния съд. На първо място, поради това, че въззивният съд не е сезиран с протест. На второ място, поради това, че след като приложението на чл.63 от НК е част от правната квалификация при обвинението срещу непълнолетни (в този смисъл Р.№ 679 от 10.02.2003 г. на ВКС, н.д. № 564/2002 г., І н.о.) и съдът – както първостепенният, така и второинстанционният, не разполага с процесуална възможност да коригира неправилно смекчената правна квалификация, следва да бъде запазена тази, с която е внесен обвинителният акт. В посочения смисъл Р. № 587/11.09.2006 г. на ВКС, н.д. № 1128/2005 г., І н.о. При определяне на наказанието, след редуцирането му на основание чл.63, ал.1, т.2 от НК, която законова разпоредба предвижда наказание до пет години лишаване от свобода, първоинстанционният съд е приел, че е налице, макар и минимален, превес на смекчаващите отговорността такива. Първоинстанционният съд неправилно е взел предвид и е ценил като смекчаващо отговорността обстоятелство направеното от подсъдимия самопризнание, тъй като същото по силата на закона - чл.373, ал.2 във връзка с чл.372, ал.4 и чл.371, т.2 от НПК - е основание за редуциране с 1/3 на определеното, ръководейки се от разпоредбите на Общата част на НК, наказание. Пак неправилно, първоинстанционният съд е отчел като счекчаващо отговорността обстоятелство “младата възраст” на подсъдимия. Първоинстанционният съд не е съобразил, че в случая, възрастта на подсъдимия съставлява основание за редуциране на наказанието, предвидено за извършеното от него престъпление, на основание чл.63 от НК. От друга страна, неправилно пъровинстанционият съд е ценил като отегчаващо отговорността обстоятелство “ниската възраст на жертвата”. Това, че пострадалият К.А.А., род.2005 г., към време на извършване на деянието е бил малолетен, е част от обективните, съставомерни признаци на престъплението по чл.157, ал.2 във връзка с ал.1 от НК. Изложеното мотивира въззивният съд да извърши самостоятелна преценка на смекчаващите и отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, като прие, че в случая те са следните: средна степен на обществена опасност на подсъдимия като деец, обусловена от една страна от чистото му съдебно минало и факта, че не се води на отчет в Детска педагогическа стая при Първо районно управление - Стара Загора (характеристична справка, л.27 ДП), от друга страна - от бруталния маниер, граничещ с жестокост, чрез който подсъдимият е осъществил деянието; висока степен на обществена опасност на конкретното престъпно деяние, обусловена от това, че деянието е извършено в помещение на място, предназначено да гарантира социална закрила и безопасност на обитателите си, както и от това, че пострадалият е родственик (братовчед) на подсъдимия; обстоятелството, до началото на м.март.2014 г. - когато спрямо подсъдимия са предприети мерки за закрила от Отдел “Закрила на детето” - подсъдимият, заедно с брат си и двете си сестри, е живял без родителски грижи, в социална среда с ниски културни и образователни стандарти; това, че към време на извършване на деянието подсъдимият е бил ученик в VІІІ клас в •••••, който не е завършил, поради неположени поправителни изпити. Преценявайки гореизложените обстоятелства поотделно и в съвкупността им, въззивният съд прие, че крайният извод на първостепенния съд, без да споделя мотивацията за направата му, който е за наличие на минимален превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, е правилен. Предвид гореизложеното правилно спрямо подсъдимия И.А.Х. е определено наказание под средния размер на предвиденото в чл.63, ал.1, т.2 от НК – две години лишаване от свобода, което след редуцирането му с една трета – на основание чл.373, ал.2 от НПК във връзка с чл.58а, ал.1 от НК, се равнява на една година и четири месеца лишаване от свобода, на каквото наказание подсъдимият е и осъден. Първоинстанционният съд е постановил наложеното на подсъдимия И.А.Х. наказание от една година и четири месеца лишаване от свобода да бъде търпяно на основание чл.65, ал.1 от НК в поправителен дом и именно в тази част постановената присъда е обжалвана с оплакване за явна несправедливост. Липсата на минали осъждания и определяният срок на наказанието, не са единствените предпоставки за решаване на въпроса за условното осъждане. Те са необходими, за да има възможност съдът да прецени дали целите на наказанието, посочени в съвкупност в чл.36 от НК и в чл.60 от НК – по отношение на непълнолетните, позволяват отлагане изпълнението на наказанието. Отнасяйки целите на наказанието, от които при решаване на въпроса за приложението на чл.66 от НК законодателят е отдал преимуществено значение на целите на личната превенция към данните за личността на подсъдимия, обстойно изследвана от съдебно психолого-психиатричната експертиза (л.60 ДП) - емоционално и социално незрял, с примитивен психически строй и недоизградена ценностна система, без изградени трудови навици за учене и морално-етични правила на поведение, въззивният съд приема, че без ефективно изтърпяване на наказанието не би могло да се въздейства положително върху подсъдимия с цел поправянето му и в частност - приучването към спазване на общоприетите норми на поведение. Имайки предвид изложеното, въззивният съд прие, че оплакването за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия И.А.Х. наказание е неоснователно. Поради изложеното, тъй като като при извършената съгласно чл.314 от НПК цялостна служебна проверка на присъдата, така и по оплакванията в жалбата, въззивният съд не установи наличие на основания за отмяна или изменение на атакувания съдебен акт, обжалваната присъда на основание чл.338 от НПК следва да бъде потвърдена. Водим от изложеното, Окръжен съд – Стара Загора