Решение № 226 от 16.3.2020 г. на Административен съд - Плевен по дело № 27/2020 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс вр. чл.63 ал.1 изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания. Образувано е по касационна жалба на Б.Д.А. от гр. Пордим, чрез адв. М. Д. ••• срещу Решение № 785/21.11.2019г. на Районен съд – Плевен, постановено по н.а.х.д. № 1804/2019г. по описа на съда. С решението си съдът е потвърдил Наказателно постановление № ЗОП-НП-4/30.07.2019г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл. 259, вр. чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки на Б.Д.А. от гр. Пордим е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 6 014, 38 лв. за извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 от ЗОП, затова че на 24.07.2017г. в община Пордим, гр. Пордим, в качеството му на заместник кмет на Община Пордим и лице по чл. 7, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ бр. 13/2016г.) съгласно Заповед № РД-10-60/14.07.2017г. на Кмета на Община Пордим, с решение № УС-06-51/24.07.2017г. за откриване на процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДДЛРГ „М.А.“ – с. Тотлебен, Комплекс за социални услуги „Свети Мина“ – гр. Пордим, социални патронажи, обществени трапезарии и детски градини на територията на Община Пордим“ (УИН 00913-2017-0003), е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка като в техническите изисквания за изпълнение на поръчката по отношение на техническите възможности на участниците е поставено минималното изискване за опит – „участникът да е изпълнил през последните 3 години – минимум 5 договора, сходни с предмета на поръчката, за която участва“ в нарушение на забраната като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Касаторът обжалва решението с доводи за неговата неправилност поради нарушение на закона – касационно отменително основание по чл. 348 ал.1, т. 1 от НПК. Сочи, че при постановяване на съдебния акт, съдът не е съобразил, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие и поради това преценката дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на поръчката, дейността на възложителя и произтичащите от нея потребности, които трябва да бъдат задоволени. Намира за неправилен извода на съда, че предмета на поръчката „е ирелевантен от гледна точка на спазването на изискванията на ЗОП”, тъй като за да е налице нарушение на нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП, е нужно да бъде безспорно установено едновременното наличие на две условия: 1. ограничаване участието на стопански субекти в обществената поръчка и 2. това ограничаване да е необосновано и да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от предмета на поръчката, в конкретния случай се касае за доставка на хранителни продукти с цел задоволяване ежедневни и насъщни нужди от храна на изключително уязвими групи от обществото - деца, в т.ч. и такива, лишени от родителски грижи, лица с тежки и по-леки увреждания, социално слаби възрастни хора. С оглед предмета на процесната поръчка изискването за опит на изпълнителя й е от съществено значение за възложителя, поради което счита, че така поставеното минимално изискване за опит не е необосновано по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП. На следващо място посочва, че разсъжденията на първоинстанционния съд по разпоредбата на чл.63 ал.6 ЗОП също са неправилни. Нормата е ясна и не се нуждае от тълкувания и/или интерпретации. Забраната е като критерии за подбор да не могат да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. В случая тази забрана не е нарушена, тъй като няма конкретно посочване на предмета на изпълнените договори. Навежда доводи, че поставеният от възложителя критерий за подбор е необходим, оправдан и логичен за установяване на възможността на участниците в процедурата да изпълнят поръчката, съобразен е с предмета, стойността, обема и сложността й и с въвеждането му по никакъв начин не е ограничено участието на други лица, които имат по-голям опит в изпълнението на доставки на хранителни продукти, както и изцяло е в съответствие със спецификата на обществената поръчка, позволява преценка от страна на възложителя и му дава по-голяма увереност за наличието на началните възможности на участника да изпълни нейния предмет. Възможните участници при това поставено условие са достатъчно голям брой, а факта, че е кандидатствал само един, не може да бъде използван като аргумент в подкрепата на тезата на административно-наказващия орган, че поставеното изискване е причина за подаването само на една оферта. Моли да бъде отменено постановеното от РС – Плевен решение, а по същество – да бъде отменено НП като незаконосъобразно. Ответникът по касация – Председателят на Сметната палата на Република България, чрез пълномощника Б. – експерт с юридическо образование в правния отдел на ответника, изразява становище, че решението на първоинстанционния съд е правилно и в съответствие с императивните разпоредби на материалния закон. Сочи, че условието, участникът да е изпълнил минимум пет договора, сходни с предмета на поръчката, не съответства на чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал.6 от ЗОП, тъй като по този начин възложителят е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка, които са изпълнили доставки на хранителни продукти, включително и такива с по-широк обхват и предмет от този на обществената поръчка в законово допустимия срок, но не в рамките на 5 броя договори. Прокурорът от Окръжна прокуратура – Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства, решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Административен съд – Плевен, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, доводите на страните, както и след служебна проверка на осн. чл.218 ал.2 АПК за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, въз основа на установените факти, приема следното от правна страна: Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от надлежна страна и затова е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Решението на Районен съд – Плевен е валидно, допустимо, но неправилно с оглед доказателствата по делото и закона. Б.Д.А. е наказан в качеството си на длъжностно лице по чл. 7 ал.2 ЗОП, действащо при условията на заместване, на осн. чл. 259 от ЗОП с предвиденото в чл. 247 ал.1 от ЗОП наказание в размер на 2% от стойността на сключения договор с ДДС, заради въведено ограничително условие за участниците в нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП вр. чл. 63 ал.1 т.1 и ал.6 от ЗОП, тъй като е замествал кмета на общината за периода на отсъствието му от 17.07.2017г. до 31.07.2017г. съгласно Заповед № РД-10-60/14.07.2017г. Заповедта е издадена на осн. чл. 39 ал.2 от ЗМСМА и с нея на А. в качеството му на Заместник-кмет на Община Пордим е възложено да замества кмета за времето на отсъствието му във връзка с ползването на платен годишен отпуск за 2017г. като изпълнява всички функции, произтичащи от длъжността Кмет на Община Пордим във връзка с управлението на същата като основна административно-териториална единица. В качеството си на Заместник-Кмет и по силата на нарочно оправомощаване А. по силата на цитираната заповед е изпълнявал всички функции на кмет на община Пордим при условията на заместване по правилата на ЗМСМА, откъдето произтича и правомощието му по чл.7 ал.2 ЗОП, като длъжностно лице, действащо по заместване в отсъствието на възложителя да изпълнява всички дейности от името на възложителя и във връзка с организиране и/или и възлагане на обществени поръчки по ЗОП, при липсата на друго длъжностно лице, на което изрично са делегирани правомощия с нарочна заповед по чл.7 ал.1 ЗОП. Чл. 259 ЗОП предвижда административно-наказателна отговорност за длъжностните лица по чл.7 от ЗОП, за нарушенията по чл. 247 – 256 от ЗОП. А. е наказан на осн. чл. 247 ал.1 ЗОП, в който се предвижда наказание глоба в размер на 2% от стойността на сключения договор с вкл. ДДС, но не повече от 10 000 лв. за нарушение на забраната на изрично изброени норми, сред които е и посочената в НП – чл.2 ал.2 ЗОП. В чл. 2 ал.2 ЗОП се съдържа основен принцип на ЗОП за забрана за ограничаване на конкуренцията. Според разпоредбата при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този основен принцип на закона е доразвит в отделни разпоредби на закона. Сочат се за нарушени разпоредбите на чл. 63 ал.1 т.1 и чл. 63 ал.6 ЗОП, които следва да се разглеждат в тяхната взаимовръзка, за да се извлече смисъла на правилото за поведение с оглед целта на закона и принципа, залегнал в чл.2 ал.2 ЗОП за забрана ограничаването на конкуренцията, за да се прецени дали този основен принцип е бил нарушен. В конкретната обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за предоставяните от общината социални услуги възложителят е поставил минимално изискване за доказване на техническите възможности на участниците за изпълнение на поръчката, които са относими към качеството на предлаганите услуги, като е поставил минимално изискване за опит – „участникът да е изпълнил през последните 3 години – минимум 5 договора, сходни с предмета на поръчката, за която участва“. Водим от горното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК съдът