Решение № 557 от 20.4.2024 г. на Административен съд - Смолян по дело № 309/2023 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано по жалба на „БРАТЯ ТИХОЛОВИ“ ООД [населено място], общ.Ч. обл.С, представлявано от Е. П. Т., срещу Решение № 31/3/3121417/3/01/04/03 за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директора на Държавен фонд “Земеделие“ с изх.№ 01-2600/6506#29 от 26.09.2023 год.

С жалбата се оспорва изцяло решението като неправилно, поради нарушение на материалния закон и издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Твърди се на първо място, че e налице нищожност на оспорения акт. При издаването административният орган се е позовал на същите фактически изходни данни, както по предходното РФК, което е отменено с влязло в сила съдебно решение № 7330/04.07.2023 г., постановено по адм.д. № 2530/2023г. по описа на ВАС, с което е оставено в сила решение № 4/06.01.2023г. по адм.д. № 111/22г. по описа на АССм. Според жалбата в решението липсва диспозитив за връщане на преписката на органа, затова счита, че спорът между страните бил окончателно решен с отмяна на РФК и че в случая е налице хипотезата на чл. 177, ал.2 от АПК.

На следващо място жалбоподателят се позовава на изтекла давност.Твърди се, че е изтекъл четиригодишният давностен срок по чл. 3, §1 от Регламент /ЕО/ № 2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Твърди, че давността не е прекъсвана със съдебното производство (по предходното РФК) и доколкото не са представени доказателства за продължаваща или повторно извършена нередност. Счита, че началото на давностния срок е 1.01.2019г. и 4-годишния срок по чл.3 §1 от Регламент № 2988/1995г. е изтекъл на 01.01.2023г. Според жалбоподателя неправилно е прието в РФК, че давността е започнала да тече от края на мониторинговия период.

Твърди се в жалбата, че решението е издадено при липса на материална компетентност на издателя му, поради това, че измененията в Закона за подпомагане на земеделските производители са обнародвани и влезли в сила от 28.06.2019 г.( ДВ, бр. 51), а обнародването на Правилата е от месец август на същата година, след приключване на проверката на място и тяхното действие е занапред, което обуславя липсата на компетентност на органа.

Жалбоподателят счита за невярна констатацията в РФК по отношение на показателя „устойчива заетост“, относно приетото от органа неизпълнение по този показател. При 84.80% изпълнение на заложеното в одобрения бизнес план по показателя, се приема неизпълнение равно или по-малко от 50%. Твърди се и че определената по т.ІІ от РФК финансова корекция по този показател в размер на 12473, 23лв. не отговаря на условията на т.18 от Приложение към Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27 ал.6 и ал.7 от ЗПЗП.

На следващо място в жалбата се прави оплакване, че има разминаване между диспозитива и мотивите на оспореното решение. Не ставало ясно кумулативно ли се дължат размерите на подлежащата на възстановяване финансова корекция или за всяко едно от допуснатите нарушения, което според жалбата води до нарушаване правото им на защита. Поддържа се още, че административният орган следвало да проведе нова процедура по администриране на нередности, а в случая след съдебното производство органът направо е открил производство по налагане на финансова корекция.

При изложените оплаквания, моли да се отмени изцяло оспореното РФК. Претендират се разноски в производството.

В съдебно заседание жалбоподателят чрез управителя и адв. Ч. поддържа жалбата. Допълва доводите си за недоказаност на РФК с обстоятелството, че от ответната страна не е ангажирана съдебно-икономическа експертиза по делото, а се прави позоваване на приетата експертиза по предходното адм.дело № 111/22г. на АССм. Сочи, че стойностите по наложената финансова корекция не се съдържат нито в експертизата, нито в предходните съдебния решения на АССм и/или на ВАС. Представя списък на разноски.

Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, не изпраща представител. С депозирана по делото молба оспорва жалбата. Счита, че процесният акт е издаден изцяло при съобразяване с мотивите на двете съдебни решения и при определяне на корекцията се е ръководил единствено от фактите по двете решения, съобразени са и приетите по делата заключения. Пояснява, че липсата на изричен диспозитив за връщане на преписката, не препятства административния орган да постанови акт съобразно компетенциите си. Прави се възражение за прекомерност на заявеното адвокатско възнаграждение на основание чл. 78, ал.5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Смолян, втори състав, като взе предвид оплакванията в жалбата и прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Между ДФ „Земеделие“ и Сдружение „Местна инициативна група П.-общини Б., Л. и Ч.“ – МИГ и от друга страна „БРАТЯ ТИХОЛОВИ“ ООД [населено място], общ.Ч., като ползвател, е сключен договор с № 31/3/3121417 от 17.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ (ДФП) по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Договорът(л.67 и следв.) е сключен при условията на Наредба № 23 от 18 декември 2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Прилагане на стратегиите за местно развитие“ и по мярка „Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (накратко Наредба № 23 от 18.12.2009 г.) и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (накратко Наредба № 29 от 11.08.2008 г.) Предмет на сключения договор е предоставена на ползвателя, безвъзмездна финансова помощ, представляващи 70% от одобрените и реално извършени от него разходи за инвестиция и изпълнение на одобрения проект с ИД №31/3/3121417 с обект на инвестицията „Къща за гости със семинарна зала и шест стаи за почивка“ в [населено място], общ.Ч., съобразно условията и сроковете определени в договора. Размерът на първоначално одобрената финансова помощ е 249 464, 58 лв., съгласно таблицата за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1 към договора), а срокът за извършване на инвестицията е договорен не по-късно от 30.05.2015 г. Договорът е анексиран в частта за срока за изпълнение на инвестицията предмет на договора, като е удължен до 15.08.2015 г.–Анекс I от 09.01.2015г. и в частта за одобрените инвестиционни разходи – Анекси II от 26.06.2015 г. и III от 12.08.2015 г., като е направено последващо изменение на одобрените разходи, съобразно количествено-стойностна сметка без промяна в размера на одобрената субсидия.

Според материалите по административната преписка първата проверка на "БРАТЯ ТИХОЛОВИ" ООД, след плащане по ДФП, е възложена по заповед за извършване проверка на място (2 бр.) № 374046 и № 374046 и двете от 21.06.2019 г. на ДФ „Земеделие“, РА, с които е наредено на Д. И. Н. и Е. В. А. да извършат проверка на място за периода от 24.06.2019 г. – 26.06.2019г. (л.203-204). Резултатите от проверката са документирани в приложените към преписката Доклад за проверка, заключителен контролен лист за контролна проверка от 27.06.2019 г.(до л. 236) и обобщени в Докладна записка изх.№ 05-2-092/58 от 28.06.2019г. (л.238 и сл.), според която не са реализирани заложените в бизнес плана параметри.

Втората проверка на място е възложена по заповеди за извършване проверка на място № 374427 и № 374427, и двете от 08.07.2019 г. на ДФ „Земеделие“, РА, с които същите лица - Д. Н. и Е. А. да извършат проверка на място за периода от 08.07.2019 г. – 24.07.2019 г. (л.159-160). Резултатите от тази проверка на място на обекта са обобщени в Докладна записка (л. 199) и оформени в заключителен контролен лист за контролна проверка от 17.07.2019 г., като с контролния лист е запознат управителя ( л.194), след което на дружество е изпратено копие от Контролния лист с Уведомително писмо от 24.07.2019г. за констатирани несъответствия (л.201).

Въз основа на извършена проверка на място в периода 09.07.2019 г. – 17.07.2019г. и допълнителни административни проверки е установено неспазване на договорни клаузи и недопустими разход за финансиране. За откритото производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане ползвателят по ДФП е уведомен с писмо изх. № 01-2600/6506 от 25.10.2019г. (л.114). С издадения Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 31/3/3121417/301/04/01 с изх. № 01-2600/6506 от 08.07.2021 г. на зам.изпълнителен директор на ДФЗ (л.247 и сл.) се определя окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 249 464, 58 лв.

АУПДВ е обжалван от дружеството пред Административен съд-Смолян, видно от жалба на л.259, по която е образувано адм.дeло № 220/21 г. и с решение № 340 от 12.11.2021 г. (л.274 -294) на Административен съд-Смолян се отменя АУПДВ № 31/3/3121417/301/04/01 от 08.07.2021 г. на зам.изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".

С писмо изх. № 01-2600/6506#13/14.01.2022г. (л.295 и сл.) ДФ“Земеделие“ уведомява управителя на „Братя Тихолови“ООД, че се открива производство по налагане на финансови корекции във връзка с извършената проверка на място и въз основа на съдебното решение, с което е отменен АУПДВ.

С Решение за налагане на финансова корекция № 31/3/3121417/30/1/04/02 с изх. № 01-2600/6506#17 от 22.03.2022 г. на изп. директор ДФ „Земеделие“ (л.350 и сл.) е била определена финансова корекция в размер на 100% от отпусната субсидия от 249 464, 58 лв. По повод жалба до съда РФК е било отменено със съдебно решение № 4/06.01.2023г., постановено по адм.дело № 111/22г. по описа на АССм, потвърдено от касационната инстанция с решение № 7370/04.07.2023 г., по адм.д. № 2530/2023г. на Върховния административен съд (делата са приложени по настоящето дело). Решението на АССм е влязло в сила на 04.07.2023г.

След влизане в сила на последното съдебно решение, жалбоподателят е уведомен с писмо изх. № 01-2600/6506 #25 от 25.07.2023г. (л.418 ), че се открива производство за определяне на финансова корекция, предмет на настоящия спор.

Писмото е получено на 28.07.2023 г. и на ползвателя е предоставена възможност да представи в 14-дневен срок от получаването своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция В законния 14-дневен срок с пощенска пратка от 10.08.2023 г. (л.427) е постъпило възражение, заведено в ДФЗ с вх. № 01-2600/6506#26 от 14.08.2023г. от ползвателя „Братя Тихолови“ ООД. С възражението (л.424-426) се предлага да не бъде наложена финансова корекция, тъй като такъв акт би бил в противоречие с влязлото в сила съдебно решение № 7370/04.07.2023 г., по адм.д. № 2530/2023г. по описа на Върховния административен съд, следователно би бил нищожен акт.Възразява се също, че е изтекъл четиригодишният давностен срок по чл.3 §1 от Регламент /ЕО/ № 2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Административният орган, като е приел възраженията за неоснователни, е постановил решението си за определяне на финансова корекция.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № 31/3/3121417/3/01/04/03 с изх. № 01-2600/6506#29 от 26.09.2023 г. на изп. директор ДФ „Земеделие“ (л.430 и следв.) на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 2, т. 1, чл. 16, ал. 2 и §1, т. 19 и т. 26 от ДР от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г., както и на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), както и неизпълнение на т.4.17. и 4.25.3 от договор № 31/3/3121417 от 17.10.2014 г. и т. 11 от Приложение № 2 към договора, както и влязло в сила решение № 7330 от 04.07.2023 г., по адм. дело № 2530/2023 г. по описа на Върховен административен съд, е определена окончателна финансова корекция в размер на 15% от предоставената финансова помощ, или 37 419, 69 лв. (след приспадане на събраната от НАП сума от 2 717, 82 лв. от пълния размер на определената с решението финансова корекция, остава дължима сума 34 701, 87 лв. ) Според РФК производството по налагане на финансова корекция е обусловено от влязло в сила съдебно решение № 4/06.01.2023г., постановено по адм.дело № 111/22г. по описа на АССм, потвърдено с решение № 7370/04.07.2023 г., по адм.д. № 2530/2023г. по описа на ВАС, с което предходното РФК №31/3/3121417/30/1/04/02 от 22.03.2022 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е отменено, поради това, че при изчисляване изпълнението на финансовите показатели органът не е изследвал в пълнота доказателствения материал по преписката, тъй като е прието от съда, че следва да се включат и приходите, които дружеството е реализирало във връзка с Договора за наем на къща за гости със семинарна зала „Т.“, сключен на 08.08.2018 г. между „Братя Тихолови“ ООД и „Сити Контрол“ ЕООД, съобразно представените фактура № 38/16.08.2018г. и банкови документи за паричен превод. В частта за неизпълнение на параметрите на устойчива заетост в решението се визира преценката на ВАС, че със сключените граждански договори ползвателят на помощта е изпълнил една от целите на мярката по отношение насърчаване на създаването на възможности за заетост, предвид констатираното от вещото лице изпълнение на бизнес плана по отношение на заетите лица за периода 2016 г. - 2018 г. в размер на 84, 80 %.

Видно от процесното РФК от 26.09.2023г., изп. директор на фонда е коригирал извода си, че при извършената проверка на място в периода 09.07.2019 г. – 17.07.2019 г. се констатирало за проверявания период от три пълни финансови години - 2016г., 2017г. и 2018 г., средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 14, 30 % от заложените в бизнес плана приходи за посочените 3 финансови години.

В последното РФК при описание на нарушението по т.1 решаващият орган се е позовал на решение № 7370/04.07.2023 г., по адм.д. № 2530/2023г. по описа на ВАС и констатациите на съдебно-икономическата експертиза по адм.дело №111/2022г., по която вещото лице е установило реализирани приходи за 2016 г. - 11 764, 84 лв., което представлява 27, 16 % изпълнение на прогнозираните приходи за 2016г.; за 2017 г. - 6 907, 98 лв., което е 13, 22 % изпълнение и за 2018 г. - 21 613, 26 лв., което представлява 29, 15 % изпълнение. Според експертизата общо за трите години са реализирани 40 286, 08 лв. приходи, което изпълнение на показателите на бизнес плана в процентно изражение е в размер на 23, 74%, т.е. изпълнение над 20%. За да признае по-високи приходи на дружеството за проверявания период, изпълнителният директор е възприел констатацията по Решение № 7370/04.07.2023 г., по адм.д. № 2530/2023г. на ВАС, че неправилно ДФ „Земеделие“ не е включил фактура № 38 от 16.08.2018 г. в изчисленията за реализираните приходи. А приетата по делото експертиза е включила приходи не само по фактура № 38 от 16.08.2018 г. на стойност 14 160, 00лв., но и приходи от дейността за 2016 г. и 2017 г., като са добавени и сумите - 852, 30 лв. за 2016 г. и 1 009, 00 лв. за 2017 г., представляващи приходи от недекларирани нощувки, за които дружеството е получило покана за декларирането им по чл. 103 от ДПОК.

Издателят на РФК е приложил Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. (Правилата, обн. в ДВ бр. 69 от 2019 г.), по-конкретно т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 15% от предоставената финансова помощ по договора. Или според т.1 от РФК дължимата за възстановяване сума от ползвателя е равна на 37 419, 69 лв.

Според т. 2 от РФК, второто нарушение се свързва с констатираното при извършената административна проверка в регистрите на НАП и НОИ за трите пълни финансови години – 2016, 2017 и 2018 години. В бизнес плана е залегнало разкриване на 2, 5 работни места, а след направената проверка било установено наличие на 1 бр. заето лице. По предходното РФК(вече отменено), е прието неизпълнение по-голямо от 50% от заложените по бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

В процесното РФК при описание на нарушението по т.2 е възприета констатацията на съдебно-икономическата експертиза по адм.дело №111/2022г. на АССм, при която вещото лице е добавило и броя на заетите лица по граждански договори през 2017 г. и 2018 г. По този начин за отделните години вещото лице е изчислило изпълнението на параметрите по отношение на устойчива заетост така: за 2016 г.-40.00%; за 2017 г.- 88.80% и за 2018 г.- 126.00%. Среден процент изпълнение за трите години – 84.80%.

Изложеното е мотивирало органа да приеме, че е налице неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 2 финансови години - за 2016 г. и 2017 г., среден процент изпълнение 64, 4 %, в нарушение на поетите договорни ангажименти по точки 4.17 и 4.25.3 от договор № 31/3/3121417 от 17.10.2014 г. При определяне размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ за нарушението по т. 2 от РФК е приложена т.18, предложение първо от Приложение към раздел I "Общи положения" към Правилата, (обн. в ДВ бр. 69 от 2019 г.), според която, когато ползвателят не е спазил параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост - не е разкрил нови и/или не е запазил броя съществуващите работни места и това неизпълнение е равно или по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост, времетраенето на нарушението е до две финансови години, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 5 % от предоставената финансова помощ по договора. Така определената с т.2 на РФК сума за възстановяване е 12 473.23 лв.

За определяне на нарушението по този пункт РФК се позовава на императивните изисквания на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., както и на поетите от дружеството ангажименти за постигане на целите, залегнали в т. 4.2.3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., че осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ. Изрично в РФК е отбелязано, че по силата на т. 4.4 от сключения между страните договор Фондът има право да откаже изплащане на финансовата помощ, на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора или по Наредба № 23 от 18.12.2009 г. За определяне на крайния размер на финансовата корекция е приложен чл. 3, ал.1 от Правилата, според който когато бъдат установени повече от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на помощта, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015 г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира, а се приема като показателен най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ. Така определеният с решението размер на финансовата корекция е 37 419, 69 лв. Съгласно решението, от тази сума е приспадната сумата в размер на 2 717, 82 лв., която е събрана от Национална агенция по приходите, в посочените дати на 12.05.2022 г. - 635, 08 лв., на 28.09.2022 г. - 727, 55 лв., на 06.02.2023 - 168, 61 лв. и на 07.06.2023 г. - 1 186, 58 лв. По този начин изчисленият окончателен остатък за възстановяване по процесното РФК е в размер на 34 701, 87 лв.

Решението за налагане на финансова корекция е получено от дружеството-жалбоподател на 04.10.2023 г. (л.439). Жалбата е подадена до съда чрез административния орган с пощенско клеймо от 18.10.2023г. (л.8).

При така установеното, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу решение за налагане на финансова корекция, адресат на което е дружеството-жалбоподател. Жалбата е подадена с дата на пощенското клеймо 18.10.2023г., в законния 14-дневен срок от получаването на РФК на 04.10.2023г., следователно е процесуално допустима.

По възраженията на жалбоподателя за нищожност на оспорения индивидуален административен акт, на основание чл.177, ал.2 АПК.

Според разпоредбата на чл. 177, ал.2 АПК актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Т.е. цитираната разпоредба ще намери своето приложение, когато оспорваният административен акт с искане за обявяване на нищожност е повторно издаден акт от административния орган със същото съдържание като отменения, т. е. да е налице административен акт, с който са разпоредени същите права и задължения при същите фактически основания.

В конкретния случай тези предпоставки не са налице, доколкото със съдебното решение по адм.д. № 111/22 г. по описа на АС-Смолян, потвърдено с решението по адм.д. 2530/23г. по описа на Върховен административен съд е отменено РФК № №31/3/3121417/30/1/04/02, поради неправилна интерпретация на фактическата установеност по делото, свързана с установения от вещото лице размер на изпълнение по двата пункта на РФК, т.е. отмяната не се свързва с установено пълно изпълнение. Съответно с процесното РФК е прието частично неизпълнение и съответния по-нисък размер на подлежаща на възстановяване финансова помощ. Т.е. липсва идентичност с установеното при отмененото РФК и процесното РФК. Следователно не е налице твърдяната нищожност на оспорения акт на основание чл. 177, ал.2 АПК, поради което оплакванията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

Производството по сключване на процесния договор за отпускане на финансова помощ е образувано по кандидатурата на „БРАТЯ ТИХОЛОВИ“ ООД за подпомагане по мярка 41 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от ПРСР за периода 2007-2013, подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Производството се е развило по реда на Наредба № 23 от 18.12.2009 г. и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1–9 от ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

Според чл.73 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

С § 4. ал.1 от ЗУСЕФСУ (редакция ДВ бр. 102 от 2022 г., в сила от 01.01.2023 г.) е предвидено, че за Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане.

Съответно в чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП (в актуалната редакция, ДВ бр. 102 от 2022 г., в сила от 01.01.2023 г. към момента на издаване на РФК), според която „Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.“ По силата на чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2, изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и представлява същата.

От посочената нормативна регламентация слдва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, действал в кръга на делегираните му по закон правомощия.

Спазена е предвидената от закона писмена форма на решението, с посочени мотиви – фактически и правни основания за неговото издаване, при упражненото административно правомощие по чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ. Спазено е изискването на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ и преди да издаде своето решение, управляващият орган е предоставил възможност на бенефициера да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

Предмет на РФК по т.1 е финансова корекция за неизпълнение на количествения показател продажби на услуги спрямо заложените приходи от субсидираната дейност през първата, втората и трета година от бизнес плана.

Видно от съдържанието на процесното решение, фактическото основание за издаването по т.1 (от РФК) е неизпълнение на залегнали и одобрени с договора за подпомагане финансови показатели по бизнес плана на дружеството за пълни три финансови години (2016, 2017 и 2018 години), установено от извършените проверки на място. В РФК следва приета корекция на резултатите по изпълнението на бизнес плана в съответствие с установеното изпълнение от съдебно-икономическата експертиза по приложеното адм.дело № 111/2022 г., чието заключение определя за процесния период реализирани 40 286, 08 лв. приходи общо за трите години, което представлява 23.74% изпълнение на показателите на бизнес плана.В съответствие с представените от дружеството документи по адм.дело №111/2022г. на АССм, а именно - фактура № 38 от 16.08.2018 г. на стойност 14 160, 00лв., и документи за недекларирани нощувки от дейността за 2016 г. и 2017 г., са добавени като приходи и сумите - 852, 30 лв. за 2016 г. и 1 009, 00 лв. за 2017 г., за които дружеството е получило покана за декларирането им по чл. 103 от ДПОК.

Фактите по делото не се оспорват.Конкретно по т.1 от РФК не се оспорва от жалбоподателя изпълнение в размер на 23, 74% от приходите, заложени в бизнес плана за периода 2016-2018г., в който смисъл са и изводите на Върховния административен съд в Решение №7330/4.07.2023г. по адм.дело №2530/2023г. по същия случай и за същия период.

Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът не е спазил ангажиментите, поети със сключения с ДФ „Земеделие“ договор за финансова помощ и не е изпълнил заложените в таблица 2 „Производствена и търговска програма“ на бизнес плана количествени показатели (л.29-30), въз основа на които е предоставена финансова помощ от ПРСР, което всъщност е неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ.

Производствената и търговска програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Фонда по програмата, по силата на т.4.1 и следващите от сключения договор за отпускане на финансова помощ и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Правилно УО е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на което се е позовал в оспореното РФК, тъй като заложените финансови показатели на проекта, в това число и тези в производствената и търговска програма, представляват одобрени индикатори, по смисъла на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕФСУ и като част от одобрената инвестиция следва да се изпълняват от бенефициера. Непостигането от търговеца на заложените прогнозни стойности в инвестиционното намерение попада в обхвата на неизпълнение на одобрените индикатори, тъй като последните представляват именно фундаментална основа с финансово измерение, имащи отношение към изпълнението на бизнес - проекта.

И в този смисъл, правилно в РФК се поддържа, че оспорващият не е изпълнил поетия от него ангажимент по т.4.17 от договора за предоставена финансова помощ, както следва:

• за 2016 г. са реализирани приходи в размер на 11 764, 84 лв., което представлява 27, 16 % изпълнение от общо залегналите в бизнес плана приходи от субсидираната дейност за тази (първа прогнозна) година - 43 321, 60 лв.;

• за 2017 г. са реализирани приходи от 6 907, 98 лв., което представлява 13, 22 % изпълнение от общо залегналите през годината (втора прогнозна) приходи от субсидираната дейност - 52 241, 40 лв.;

• за 2018 г. реализирани са приходи в размер на 21 613, 26 лв., което представлява 29, 15 % изпълнение спрямо зададените през годината (трета прогнозна) приходи от субсидираната дейност - 74 138, 54 лв.

Обобщени данните за трите години показват, че са реализирани 40 286, 08 лв. приходи, което представлява изпълнение на показателите на бизнес плана в размер на 23, 74%. Приложими при определяне размера на подлежащата за възстановяване финансова помощ, са Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. (обн., ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г.) Разпоредбата на чл. 2, ал.2 от Правилата определя, че размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ се формира на база оторизираната по сключения договор с ползвателя финансова помощ, а в ал.3 тя е в размерите посочени в Приложение към раздел I „Общи положения“.

В случая нарушението се свежда до неизпълнение на одобрения проект (не са постигнати нивата на финансовите показатели предвидени в бизнес плана за процесните три години), затова конкретния размер на подлежащата за възстановяване финансова помощ е посоченият в т. 30, предложение първо от Приложението, съгласно която, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години (2016 г., 2017 г., 2018 г.), размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 15 % от предоставената финансова помощ по договора.

След като установеното средно аритметично изпълнение на заложените в бизнес плана количества за трите пълни прогнозни години е в размер на 23, 74% изпълнение, административният орган правилно и в съответствие с т.30, предложение първо от горепосочените Правила, е определил сумата за възстановяване в размер на 15 % от предоставената финансова помощ по договора, равняваща се на 37 419, 69 лева (15 % от 249464, 58 лева) по т.1 от РФК.

В представения и одобрен с договора бизнес план т. 2.1 Устойчива заетост за периода на бизнес плана (л.16) са предвидени нови постоянни работни мета – 1 бр. административен персонал и 1.5 производствен персонал, без допълнителен управленски персонал, тъй като управлението на фирмата е възложено на управителя на дружеството. На базата предвиденото, проектът е определен като допустим, сключен е договор финансиране и е изплатена помощта по него.

В мотивите на административния акт относно нарушението по т.2 изрично е посочено, че освен трудовия договор за изчисляване броя на заетите лица, са взети предвид и гражданските договори за 2017г. и за 2018г., представени от дружеството-жалбоподателя и приети по адм.дело №111/2022г. На тази база е прието изпълнението на параметрите - устойчива заетост, по години: за 2016 г.-40.00%; за 2017 г.- 88.80% и за 2018 г.- 126.00%. Прието е с РФК неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от две финансови години - 2016 г. и 2017 г., в нарушение на задължения по точки 4.17 и 4.25.3 от договора за финансиране.Средното изпълнение по този показател за 2016г. и за 2017г. е 64, 4%. Предвид установени процент изпълнение за 2018г. над 100%, не се говори за неизпълнение за 2018г.

Санкцията за неизпълнението по т.2 от РФК правилно се квалифицира от административния орган като нарушение по т.18, предложение първо от цитираното Приложение към Правилата, тъй като неизпълнението е по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и нарушението е продължило две финансови години (2016 и 2017 г.). Размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 5 % от предоставената финансова помощ по договора или 12 473.23 лв. по т.2 от РФК.

Правилно в мотивите на РФК е отразено, че за нарушението по т.2 РФК не се изисква възстановяване на финансова помощ с оглед забрана за кумулиране на подлежащата на възстановяване финансова помощ, съобразно чл. 3, ал. 1 от Правилата. При спазване на посочената разпоредба, правилно органът е определил най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ. По този начин законосъобразно е определена подлежащата на възстановяване финансова помощ в окончателен размер 37 419, 69 лева.

От така определеният размер на наложена финансова корекция с РФК е извършено приспадане на сумата в размер на 2 717, 82 лв., която е събрана от Националната агенция по приходите и по този начин (37 419, 69лв. - 2717, 82лв.) формираният окончателен остатък за възстановяване от дружеството според РФК е 34 701, 87 лева.

Описаните в РФК нарушения представляват неизпълнение на поети договорни ангажименти от страна на ползвателя на финансовата помощ по т. 4.17. и т.4.25.3. от договора, а също така са нарушения на нормативната разпоредба на чл. 59, ал.1 от Наредба № 23/18.12.2009 г., според която ако получателят на помощта не изпълни свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с тях.

Оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.

Независимо, че при отмяната на предходното РФК № 31/3/3121417/30/1/04/02 от 22.03.2022 г. със съдебното решение по адм.дело №111/2022г. по описа на АС-Смолян не е разпоредено преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне, при отсъствието на влязъл в сила акт за събиране на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, не се препятства правомощието на административния орган да открие и проведе процесното производство за налагане на финансова корекция в изпълнение на задължението по чл. 27, ал. 3 във връзка с ал. 6 от ЗПЗП.

Неоснователно е твърдението на оспорващия, че съществено нарушение на материалния закон е фактът, че решението за налагане на финансова корекция е след изтичане на мониторинговия период по отношение на сключения договор. Визираният срок касае извършването на проверки по изпълнението на договора за подпомагане, а не образуването на административно производство във връзка с констатациите от тези проверки. В случая нарушенията са установени при проверката в периода 09-17 юли 2019 г., а 5-годишният мониторингов период, считано от датата на договора 17.10.2014 г., изтича на 17.10.2019 г. Няма основание да се твърди и че е изтекла давността по чл. 3, §1 от Регламент № 2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на европейските общности, както правилно е преценил административният орган.В случая е налице продължаваща или повторно извършена нередност - три последователни години, затова и четиригодишният срок започва да тече, считано от датата на прекратяване на нередността (пар.2 от Регламента) - 1.01.2019г., следователно изтича на 1.01.2023г. Но в случая давността е била прекъсната от органа на 14.01.2022г. с изпращане на писмо изх. № 01-2600/6506#13/14.01.2022г. (л.295 и сл.), с което ДФ“Земеделие“ уведомява управителя на „Братя Тихолови“ООД, че се открива производство по налагане на финансови корекции, приключило с предходното РФК от 22.03.2022г. След 14.01.2022г. започва да тече нов давностен срок от четири години, който изтича на 14.01.2026г.Не е изтекла и абсолютната давност от 8 години. Следователно към момента не е изтекъл давностния срок.

По изложените съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна, поради което оспорващият следва да бъде осъден да заплати на административния орган, представляван в процеса от юрисконсулт, юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал.2 предл.последно АПК, Административен съд – Смолян, втори състав,