Решение № 2854 от 18.9.2024 г. на Административен съд - Стара Загора по дело № 620/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 42, ал.5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) във вр. с чл. 459 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по жалба на Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“, подадена чрез упълномощения адвокат С. К., против Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, с което е отхвърлен предложеният проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като Кмет на кметство [населено място], община Стара Загора. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Жалбоподателят сочи за безспорно установено в случая, че към датата на полагане на клетва като кмет на кметство [населено място], Н. Ж. е бил регистриран като едноличен търговец /Е./ със фирма „С. - Н. ЖЕКОВ“, поради което същият се оказал в положение на несъвместимост на двете качества - кмет и едноличен търговец. Съгласно императивното изискване на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА той е бил длъжен да предприеме действия по заличаването му като едноличен търговец, както и да уведоми писмено за това Председателя на Общински съвет Стара Загора и Общинска избирателна комисия /ОИК/ Стара Загора. В рамките на законово регламентирания срок и към датата на заседанието на Общинска избирателна комисия - 27.02.2024 г., Н. Ж. не е изпълнил нито едно от тези си задължения. Изложени са доводи, че липсата на реално извършена търговска дейност не е обстоятелство, което да изключва законово установеното задължение за предприемане на дължимите действия по заличаване регистрацията на търговеца. Ето защо, в случая са били налице всички предпоставки по см. чл. 42, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА за прекратяване на пълномощията му като кмет на кметство Л.. С тези доводи и позовавайки се на Решение № 13/2020 г. на КС на РБ жалбоподателят иска да бъде отменено обжалваното Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия Стара Загора и да се постанови решение по същество, с което предсрочно да се прекратят пълномощията на избрания за кмет на кметство Л. Н. Ж. или преписката да се върне на ОИК със задължително указание по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, редовно и своевременно призован, не се представлява в съдебно заседание. Заинтересованата страна – Н. К. Ж., чрез пълномощника си адвокат Д., оспорва жалбата като недопустима и неоснователна. Поддържа, че жалбата е подадена от лице без представителна власт, поради което следва да бъде оставена без разглеждане. Отделно от това се позовава на настъпили в хода на процеса нови обстоятелства, а именно прехвърляне на предприятието на Е. „С. –Н. Ж.“ и последвалото заличаване на същия, с което се явява изпълнено изискването на закона. Моли съда да отхвърли жалбата като недопустима и неосновтелна. Претендира присъждане на разноските по делото. Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна: Не е спорно по делото, че с Решение № 228-МИ от 30.10.2023г. на ОИК – Стара Загора, Н. К. Ж. е обявен за избран за кмет на кметство Л., общ. Стара Загора, като на 09.11.2023г. е положил клетва и съответно е встъпил в длъжност. Не се оспорва от Н. Ж., че към момента на полагането на клетва като кмет на кметство Л., е бил регистриран като едноличен търговец с фирма „С.-Н. Ж.“ и към датата на приемане на оспореното решение на ОИК-Стара Загора – 27.02.2024г., не е било подавано заявление и съотв. в ТРРЮЛНЦ няма вписано заличаване на едноличния търговец. С придружително писмо на Председателя но Общински съвет – Стара Загора с вх. № 367/ 05.02.2024г. в Общинска избирателна комисия – Стара Загора е постъпил Доклад на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при Общински съвет – Стара Загора. Съгласно доклада, Комисията е приела за установено наличието на несъответствия в подадените декларации по чл.49, ал.1, т.1 от ЗПК от седем избрани кметове на кметства, вкл. в подадената от избрания за кмет на кметство [населено място] К. Ж., с оглед на което е предложено на Председателя на ОбС – Стара Загора да изпрати преписката на ОИК – Стара Загора, за провеждане на производство за установяване на несъвместимост. Във връзка с изискани от ОИК – Стара Загора данни относно извършената проверка и направените констатации, от Председателя на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при Общински съвет – Стара Загора, е представена допълнителна информация със заявление вх. № 368/ 21.02.2024г. Съгласно изложеното, след извършена проверка в ТРРЮЛНЦ към Агенцията по вписванията, е констатирано, че Н. К. Ж. – избран за кмет на кметство [населено място] на изборите, проведени на 29.10.2023г., е собственик на Е. „С. –Н. ЖЕКОВ“, ЕИК 123150729, като решението на Комисията е за наличието на данни за несъвместимост за заемане на изборната длъжност, поради нарушение на разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗМСМА. На основание чл.42, ал.3 във вр. с чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА, с писмо изх. № 45 от 23.02.2024г. Н.Ж. е уведомен за образуваното производство, при предоставяне на възможност за представяне на писмено възражение. В указания срок Н. Ж. е подал в ОИК – Стара Загора писмено възражение във връзка с извършваната проверка относно несъвместимост и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК. Във възражението си заявява, че действително все още е фактически собственик на фирма Е.“С.-Н. Ж.“, създадена с решение № 913/ 19.03.1999г. на Старозагорски окръжен съд, но от 2001г. тази фирма нямала никаква дейност. Единствената причина да не бъде закрита до момента била „семейно-сантименталната“ стойност на наименованието на едноличния търговец. Към възражението са приложени копия на Решение № 913/19.03.2019 год., постановено по фирм. Дело № 607/ 1999 год. по описа на Окръжен съд Стара Загора; данъчна декларация по чл.41 от ЗОДФЛ за 1999 год.; данъчна декларация по чл.41 от ЗОДФЛ за 2000 год.; заявление с вх.№1174/21.03.2001 год. за промяна на данните в данъчната регистрация; протокол за демонтаж на фискална памет №768/03.06.2005 год. На 27.02.2024г. е проведено заседание на Общинска избирателна комисия – Стара Загора, като в т.6 от дневния ред е включено разглеждането, обсъждането и приемането на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство Л.. На заседанието са присъствали 12 (от общо 13) членове на ОИК – Стара Загора. Подложен на гласуване е проект за решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л., общ. Стара Загора, като при проведеното явно гласуване 6 от членовете на ОИК са гласували „за“ и 6 - „против“. С оглед липсата на изискуемото се мнозинство от 2/3 от членовете на ОИК за приемане на предложението за решение и при прилагането на чл. 85, ал.4 от ИК, с оспореното в настоящото съдебно производство Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора, е отхвърлен предложения проект на решение за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л., община Стара Загора и по същество ОИК е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на Н. Ж., обявен за избран за кмет на кметство [населено място]. В обстоятелствената част на решението на ОИК е посочено основанието за образуването на производството (постъпилото на 21.02.2024г. заявление от Председателя на Комисията за противодействие на корупцията и предотвратяване и установяване на конфликт на интереси по чл.49, ал.2 от ЗПК при ОбС – Стара Загора, за наличието на данни за несъвместимост за заемане на изборната длъжност от Н. Ж.); отразено е подаденото от Н.Ж. възражение и приложените към него документи и са описани констатациите на ОИК при извършената в деня на заседанието справка в ТРРЮЛНЦ, а именно че към момента на заседанието на ОИК /27.02.2024г/ няма подадено заявление за заличаване на едноличния търговец. В мотивите на решението са изложени и двете, формирани в хода на проведеното обсъждане становища. Първото становище (възпроизведено в подадената до съда жалба) е, че избраният з акмет на кметство Л. Н. К. Ж. не е изпълнил задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА в едномесечен срок от полагането на клетва, т.е до 09.12.2023г., да предприеме действия по заличаването си като едноличен търговец и да уведоми писмено Председателя на ОбС – Стара Загора и ОИК – Стара Загора за предприемане на действия по прекратяване на дейността на едноличния търговец. Приети са за ирелевантни твърдените от Ж. обстоятелства, че макар и регистриран като Е., той не е извършвал реално търговска дейност. От значение било единствено това дали в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА избраният за кмет на кметство Л. е предприел действия за заличаването му като Е. в ТР. Доколкото в случая това не е било сторено в законоустановения срок, а и към 27.02.2024г. – датата на заседанието на ОИК – Стара Загора, са налице всички предпоставки за предсрочното прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л., на основание чл.42, ал.1, т.5 вр. чл.41, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА. Второто формиране становище е, че в случая не е налице нарушение на забраната на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, която изключва съвместяването на функциите на кмет с извършването на търговска дейност за времето на мандата. Въведената забрана предполага проява на някаква активност от страна на адресатите на забраната, а в конкретния случай нямало доказателства, че след встъпване на кмета в длъжност – 09.11.2024г. /датата на полагане на клетвата/, същият е е извършвал дейност във връзка с регистрирацията на Е., т.е. не е реализирал никоя от описаните в чл.1, ал.1 от ТЗ сделки. Сочи се, че формалното наличие на регистрация на кмета на кметство Л. като едноличен търговец не обосновава нарушение на забраната по чл.41, ал.1 от ЗМСМА и не следва да се тълкува като извършване на търговска дейност по см. на цитираната разпоредба. Негативните последици на чл.42, ал.1, т.5 ЗМСМА не настъпват автоматично, а само при бездействие на лицето, каквото в конкретния случай не било налице. Решението е обявено на 28.02.2024г. В хода на съдебното производство от заинтерисованата страна Н. К. Ж. е представено надлежно заверено копие на Договор за безвъзмездно прехвърляне на фирма на едноличен търговец, сключен на 28.02.2024г. и нотариално заверен на същата дата, съгласно който Н. Ж. прехвърля на Г. М. Ж. собствената си фирма като едноличен търговец ЕТ“С. –Н. Ж.“, заедно с предприятието си като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, с всички активи и пасиви. При извършена от съда служебна справка в ТРРЮЛНЦ се установява, че вписването на Едноличен търговец Н. К. Ж. с фирма „С.-Н. Ж.“ е заличено от търговския регистър на 06.03.2024г. Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с наведените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на оспореното решение на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи: В разпоредбата на чл.85, ал.4 от Изборния кодекс е регламентирано, че Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне. В случая оспореното Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на ОИК - Стара Загора е именно в хипотезата на чл.85, ал.4, изр. второ от ИК – при проведеното явно поименно гласуване на предложения проект за решение за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л., 6 от членовете на ОИК са гласували „за“ и 6 „против“, като с оглед на липсата на изискуемото се мнозинство от 2/3 от членовете на ОИК за приемане на решение, е отхвърлен предложения проект на решение и по същество е постановен отказ за предсрочно прекратяване на пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л.. Съгласно чл.42, ал.5 от ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по чл.42, ал.3 може да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс. Оспорването, като направено от процесуално легитимиран да обжалва решението на ОИК субект съгласно чл.42, ал.5 от ЗМСМА (от представената в Общински съвет – Стара Загора Политическа партия „ВЪЗРАЖДАНЕ“, чрез упълномощено от Председателя на ПП „ВЪЗРАЖДАНЕ“ лице по чл. 32 от ГПК), в законово установения срок по чл.459, ал.1 от ИК във вр. с чл.42, ал.5 от ЗМСМА и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо. Неоснователни са поддържаните от пълномощника на заинтерисованата страна възражения за недопустимост на жалбата като подадена от лице без представителна власт. Действително сезиращата съда жалба е подадена от Д. К. като пълномощник на ПП Възраждане, за което лице обаче не са били налице доказателства че е сред изброените в чл.32 от ГПК за да може да осъществява процесуално представителство на политическата партия пред съда. Поради тази нередовност на жалбата, която не е била констатирана при първоначалното разглеждане на делото, с Решение № 9147 от 24.07.2024г., постановено по адм.дело № 4867/ 2024г. на Върховния административен съд, е обезсилено Решение № 961 от 20.03.2024г. по адм.дело № 200/ 2024г. на Административен съд – Стара Загора и делото е върнато за ново разглеждане, като в мотивите на съдебния акт изрично са указани дължимите от първоинстанционния съд действия относно оставяне на жалбата без движение с даване на възможност за представяне на доказателства относно наличието на предпоставките по чл.32 от ГПК в полза на подателя на жалбата, а при липса на такива – за потвърждаване на извършените от пълномощника Д. К. действия. С постъпило по делото заявление вх. № 3875/31.07.2024 г., подадено от ПП „Възраждане“, чрез надлежно упълномощения адв. К., е заявено, че жалбата против Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на Общинска избирателна комисия - Стара Загора е подадена от ПП „Възраждане“, чрез изрично упълномощаване на физическото лице Д. К., като се потвърждават всички фактически и правни действия, извършени от това лице. Предвид така направеното изявление съдът приема за надлежно потвърдени извършените от Д. К., в качеството й на пълномощник на ПП Възраждане, действия по подаване на жалбата до съда, поради което не са налице твърдяните основания за недопустимост на оспорването. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Оспореното решение е прието от компетентен по см. на чл. 42, ал. 5 вр. с ал. 3 от ЗМСМА орган - Общинска избирателна комисия – Стара Загора, на законно проведено на 27.02.2024г. заседание при наличието на необходимия кворум (от общо 13 са присъствали 12 членове от състава на ОИК) и при спазване на изискванията за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК. Предложеният проект на решение е подложен на явно поименно гласуване, отразено в протокола от проведеното заседание, подписан от председателя и секретаря на ОИК при спазване на изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 от ИК. Обжалваното решение е в установената от закона писмена форма и съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК мотиви, като са изложени и двете, формирани в хода на проведеното обсъждане становища. Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на проведеното производство, като е спазена процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА. Решение № 277-МИ от 27.02.2024г. на ОИК Стара Загора обаче е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. С нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е въведено задължение в едномесечен срок от полагането на клетва, съответно от приемане на решението на общинския съвет, лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 на чл. 41, да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и да уведоми за това писмено Председателя на общинския съвет и Общинската избирателна комисия. Неизпълнението на това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК. Въз основа на посочената нормативна регламентация следва извода, че преследваната от закона цел с регламентираното основание по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочното прекратяване пълномощията на кмета, е недопускане съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, права и задължения. Следователно предвиденото в чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета с решение на ОИК цели премахването на определеното от закона като недопустимо съвместяване на публични функции с изчерпателно посочени дейности и/или заемане на длъжности в частната сфера, при неизпълнение от страна на избраното за кмет лице на задължението му по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Легално определение за несъвместимост се съдържа в § 1, т. 4 от ДР на Закона за противодействие на корупцията, съгласно която разпоредба „несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо публична длъжност. В практиката на Конституционния съд институтът на несъвместимостта е очертан като съвкупност от уредени на конституционно или законово ниво забрани определена публична длъжност да бъде съвместявана с друга такава или с длъжности и дейности, свързани с частен интерес на заемащия публичната длъжност, което осигурява добросъвестно, независимо и безпристрастно осъществяване на властническите функции в обществен интерес. В случая без съмнение към датата, на която е обявен с решение на ОИК – Стара Загора за избран за кмет на кметство Л., Н. Ж. е бил в състояние на несъвместимост по см. на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, поради обстоятелството, че същият е имал регистрация като едноличен търговец с фирма „С.-Н. ЖЕКОВ“, ЕИК 123150729. Следователно за новоизбрания кмет на кметство Л. е възникнало задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, като е следвало в едномесечен срок от датата на полагане на клетвата, т.е. от 09.11.2023г., да предприеме действия за прекратяване на дейността на фирмата на едноличния търговец „С.-Н. Ж.“ и да уведоми ОИК и Председателя на Общинския съвет за това. Няма спор, че Ж. не е предприел никакви действия по прекратяване регистрацията на ЕТ „С.-Н. Ж.“ в срок до 09.12.2023г. Едва на 28.02.2024г., т.е. след постановяване на оспореното решение, е прехвърлил фирмата и предприятието на трето лице, който договор е вписан в търговския регистър на 06.03.2024г. и на същата дата е заличен ЕТ „С.-Н. Ж.“. По делото няма данни, а и не се твърди от заинтерисованата страна наличие на обективни пречки за предприемане на нужните действия по отстраняване на несъвместимостта, в изпълнение на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Обстоятелството, че от 2001г. не е била осъществявана търговска дейност от името и за сметка на предприятието на регистрираната фирма на едноличния търговец, каквито твърдения се поддържат от Н.Ж. в подаденото възражение до ОИК – Стара Загора, нямат правно значение в настоящия случай. Действителното, фактическо осъществяване на търговска дейност е релевантно за прилагане последиците на чл. 42, ал.1, т.9 от ЗМСМА. Регистрацията на физическото лице, заемащо длъжността кмет и като едноличен търговец, представлява обстоятелство по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, което изисква в едномесечен срок от полагането на клетвата като изборен орган на местната изпълнителна власт да бъде извършен избор относно това кое от двете несъвместими правоотношения лицето желае да запази. В случай, че несъвместимостта не бъде прекратена по избор на лицето в указания от закона срок, тогава по разпореждане на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА е налице основание за Общинската избирателна комисия да приеме решение за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет и с това да се приведе фактическото положение в съответствие с нормативните изисквания за упражняване на публичната власт при липса на основание за конфликт на интереси. Установената по делото липса на предприети действия в нормативно установения срок за прекратяване на търговската дейност, упражнявана от Н. К. Ж. като едноличен търговец с фирма „С.-Н. Ж.“, обуславя извод за неизпълнение на първото от двете кумулативно предвидени в разпоредбата на чл.41, ал.3 от ЗМСМА изисквания. Не е спазено и второто законово установено условие – в едномесечен срок от обявяване на изборния резултат да са уведомени писмено председателят на ОбС – Стара Загора и ОИК – Стара Загора. В подадената от Н.Ж. декларация по чл.49, ал.1, т.1 във връзка с чл.6, ал.1, т.32, във връзка с §2, ал.1, т.3 от Закона за противодействие на корупцията дори не е отразено обстоятелството, че Н. К. Ж. е регистрирана като ЕТ. Ето защо съдът приема, че кумулативно са налице юридическите факти - елементи от правопораждащия фактически състав по чл. 42, ал. 3 във вр. с чл. 42, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, с които правната норма свързва предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета на кметство Л.. Следователно оспореното Решение № 277-МИ/ 27.02.2024г., с което ОИК - Стара Загора е направила изявление за отказ да прекрати предсрочно пълномощията на Н. К. Ж. като кмет на кметство Л., е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон и се следва неговата отмяна. Това налага и връщане на преписката на административния орган – ОИК-Стара Загора, за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. Съдът не може да реши въпроса по същество, защото в ЗМСМА е предвидена специална компетентност на ОИК и естеството на спора не позволява решаването от съда. При този изход на делото и предвид своевременно направеното искане от страна на пълномощника на жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски, представляващи заплатено възнаграждение за един адвокат съгласно приложен договор за правна защита и съдействие /л.7 по делото/, същото следва да бъде уважено, като в тежест на ОИК-Стара Загора бъде възложено заплащането на сумата от 1000.00 лв. Водим от горните мотиви и на основание чл.459, ал.7 от Изборния кодекс, чл. 172, ал.2 вр.с чл.173, ал.2 от АПК съдът