РЕШЕНИЕ

№ 1932

Велико Търново, 07.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административния съд Велико Търново - III състав, в съдебно заседание на седми май две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия: ЕВТИМ БАНЕВ При секретар М.Н. като разгледа докладваното от съдия ЕВТИМ БАНЕВ административно дело № 20247060700195 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по жалба, подадена от „Р. – 07“ ЕООД с ЕИК 104697074, седалище и адрес на управление [населено място], [улица], чрез адв. И. П. от САК, срещу Решение № РД-02-16-80/ 16.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 г. - 2020 г.“ - [населено място]. С оспореното решение на основание чл. 9, ал. 5, изр. второ, чл. 70, ал. 1, т. 3 и 71, чл. 72 и чл. 75, ал. 1, изр. второ и ал. 2 от Закона за управление на Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/, и т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, на „Р. – 07“ ЕООД, като бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-6.002-0416-С01, е определена финансова корекция в размер на 9 041, 25 лв. - 25% от стойността на поисканите за възстановяване и платени от „Р. – 07“ ЕООД разходи по фактури с № 0020004263/ 15.11.2022 г. и № 0020004404/ 29.12.2022 г. с доставчик „Сивеа“ ООД, във връзка с оферта № NV56-H/ 10.10.2022 г. на същото дружество.

Оспорващото дружество твърди незаконосъобразност на решението, поради издаването му при неспазване на изискванията за форма, допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че описаната от административния орган фактическа обстановка не обосновава правните изводи, вкл. този за свързаност между двете дружества – оференти, а констатациите в този смисъл са субективни и формалистични, изтъква и че липсва свързаност между него и някое от тези дружества. Поради това счита, че липсва логическа връзка, а и твърдения за уговаряне на условия, различни от обичайните между „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД, както и анализ как това е повлияло върху избора на бенефициера. Намира и че в случая не е налице сочената от органа хипотеза на чл. 33, т. „а“ от Регламент № 2018/1046, касаеща проверка на конкретни разходи в процедура по верифициране, а не избора на доставчик, и то при положение, че липсва договор с изпълнител, по който да са отчетени засегнатите от нередността разходи. В тази връзка твърди неправилна правна квалификация на нередността от страна на административния орган. По същество счита, че няма нарушение на цитираните от РУО принципи на добро финансово управление, вкл. принципа на икономичност. Счита за неправилни изводите, че не са събрани две съпоставими оферти, като освен това избраната от него оферта съответства на определените от управляващия орган ценови критерии, а също и на изискването ресурсите да бъдат предоставени своевременно, в подходящи количество, качество и срок. Развива и доводи за липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС. С тези оплаквания, подробно развити в жалбата, от съда се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено. В съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не се представлява. В депозирани по делото писмени бележки процесуалният му представител адв. П. моли да се даде ход на делото в нейно отсъствие. Посочва, че поддържа жалбата по изложените в същата съображения, като моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски за платена държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 г. – 2020 г.“, редовно призован, не се явява и не се представлява. В депозирана по делото молба вх. № 1949/ 30.04.2024 г. /л. 174 от делото/ пълномощникът му гл. експерт П. посочва, че е възпрепятстван да се яви в съдебно заседание, но не се противопоставя делото да бъде гледано в негово отсъствие. Заявява, че оспорва изцяло жалбата, подадена от „Р. – 07“ ЕООД, като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. В допълнително представени писмени бележки развива подробни съображения за законосъобразността на обжалвания акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

М. М. на иновациите и растежа, в чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“, определена за Управляващ орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /ОПИК/, представлявано от Н. Х. – заместник-министър на иновациите и растежа и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 /Заповед № РД-14-231 от 08.09.2022 г. на министъра на иновациите и растежа/ и И. Д. – началник сектор „Финансово планиране и счетоводна отчетност“ в отдел „Финансово управление“ към Главна дирекция „Европейски фондове и конкурентоспособност“, определена съгласно т. IV от посочената заповед с право на втори подпис при поемане на финансови задължения и извършване на разходи, свързани с ОПИК, и „Р. – 07“ ЕООД, в качеството на бенефициент, на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕФСУ във връзка с проектно предложение в ИСУН № BG16RFOP002-6.0002-0416 и т. 3 от оценителен доклад по чл. 35 от ЗУСЕФСУ, е сключен Административен договор № BG16RFOP002-6.002-0416-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез подбор на проекти № BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“, Приоритетна ос 6 „Възстановяване на МСП“, за изпълнението на проект № BG16 RFOP002-6.0002-0416 и наименование на проектното предложение „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“. Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Управляващият орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до стойността, посочена в т. „Бюджет“ от Приложение 1 по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. за изпълнение на проект с наименование съгласно посоченото в т. „Основни данни“ от Приложение 1.

Общата стойност на проекта е 72 500, 00 лв., а БФП е в размер до 36 250, 00 лв., което представлява 50 % от общите допустими разходи, както е посочено в т. „Бюджет“ от посоченото по-горе Приложение 1.

В изпълнение на договора „Р. – 07“ ЕООД е провел процедура за избор на изпълнител за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА: 2 бр. компресор с инверторно управление – 11 kW, 2 бр. ресивъри – с въздушен обем 500 л. и 2 бр. изсушител на сгъстен въздух. На 09.10.2022г. са подадени две оферти – от „РГ Груп“ АД с предложена цена 72 500 лв. без ДДС и от „Полимета С“ ООД с предложена цена 72 400, 00 лв. без ДДС. На 10.10.2022 г. са подадени още две оферти – от „Сивеа“ ООД с предложена цена 72 330, 00 лв. без ДДС и от „К. компресорс“ ЕООД с предложена цена 79 000, 00 лв. без ДДС. Жалбоподателят е преценил, че всички оферти отговарят на минималните технически характеристики. Анализирайки събраните оферти обаче е спрял избора си на офертите на „Сивеа“ ООД и на „К. компресорс“ ЕООД предвид дадените от същите по-кратки срокове за доставка и по-дълъг гаранционен срок. След сравнение на ценовите предложения на двете оферти е избрал за изпълнител „Сивеа“ ООД, което е предложило по-ниска цена.

С комуникация № BG16 RFOP002-6.0002-0416-С01-М005 от 25.10.2022 г. /л. 83 и сл. от делото/, „Р. – 07“ ЕООД е изпратил на УО на ОПИК документацията за провеждане на процедурата за избор на изпълнител, в т.ч. офертите от „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД, и обосновка за направения избор, за осъществяване на предварителен контрол.

Същевременно, вследствие на извършен през 2023 г. одит на операциите по ОПИК ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ е подала в УО на ОПИК сигнал за нередност вх. № 91-Е-46/ 19.01.2024 г., регистриран в ИСУН под № 882, свързан с изпълнението на процесния АДБФП. В сигнала е посочено, че при проведения избор на изпълнител е разгледана офертата на „К. компресорс“ ЕООД, която е над максимално допустимата стойност съгласно Приложение 18.2 към Условията за кандидатстване. Отделно от това е посочено, че двете оферти са подадени от свързани лица по смисъла на ДР на Търговския закон, тъй като управители на „Сивеа“ ООД са лицата С. С. И. и И. П. В., които лица са и съдружници с по 20 % дял в капитала на дружеството „Сивеа“ ООД, а С. С. И. е управител и едноличен собственик на „К. компресорс“ ЕООД. Допълнително е посочено, че лицата С. С. И. и И. П. В. са управители и притежават по 20 % дялово участие в трето дружество „ИВД Инженеринг“.

По реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициента е изпратено уведомление за стартиране на процедура за определяне на финансова корекция чрез ИСУН 2020 с кореспонденция № BG16RFOP002-6.002-0416-C01-M014/ 23.01.2024 г. /л. 93 и сл. от делото/ поради установено нарушение на принципа на добро финансово управление по чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и в частност на принципа на икономичност. В уведомлението е посочено, че при избора на изпълнител за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА - 2 бр. компресор с инверторно управление – 11 kW, 2 бр. ресивъри – с въздушен обем 500 л. и 2 бр. изсушител на сгъстен въздух, бенефициентът не е спазил условието да осигури поне две съпоставими оферти. Офертата, която не е съответствала на заложеното в Приложение 18.2. от административния договор и е била с цена над максимално допустимия праг, изобщо не е следвало да бъде разглеждана като валидна и съпоставима, и да участва в избора. Посочено е също, че получените две оферти не могат да се приемат за независими и съпоставими и поради това, че са подадени от свързани лица. Като не е осигурил две съпоставими оферти, бенефициентът „Р. – 07“ ЕООД е извършил разход, финансиран с безвъзмездни средства от ОПИК, без да е гарантирал, че разходът се извършва при най-доброто съотношение качество-цена, с което не е спазен принципа на добро финансово управление и в частност принципа на икономичност. От друга страна, принципът на добро финансово управление в частта икономичност е бил засегнат и поради факта, че между оферентите е съществувала свързаност, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени, различни от обичайните. Посоченото е увредило или би могло да увреди бюджета на програмата и на ЕС, поради което и на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ следва да бъде определена финансова корекция по сключения административен договор.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, за което се предвижда финансова корекция в размер на 100 %. В уведомлението е посочено, че в съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на финансовата корекция за това нарушение може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер. Взето е предвид, че бенефициентът не е спазил изискванията на УО на ОПИК, но е възложил доставката на актива под определената максимална допустима стойност, с което не са засегнати всички аспекти на проявление на принципа на доброто финансово управление. Предвид това нарушението не обосновава прилагането на максималния размер на финансова корекция от 100% и процентният показател следва да бъде определен на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи от 36 165, 00 лв. по фактури № 0020004263/ 15.11.2022 г. и № 0020004404/ 29.12.2022 г., или размерът на финансовата корекция е 9 041, 25 лева.

В указания срок от „Р. – 07“ ЕООД е депозирано писмено възражение, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното нарушение предвид наличието на получени общо четири оферти. В този смисъл е посочено, че две от офертите - от „РГ Груп“ АД на стойност 72 500 лв. и от „Полимета С“ ООД на стойност 72 400 лв. /копия от които са приложени към възражението/, не са приети и не са счетени за необходими при проведения избор, тъй като не са отговаряли на изискванията по отношение на начина на плащане и срока за изпълнение. Изложени са доводи и за липсата на твърдяната свързаност на оферентите - „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД, като е посочено, че същите са независими икономически субекти, които функционират самостоятелно на пазара, както и, че двете дружества се явяват търговци, а не производители на предлаганите от тях машини. Допълнително е изтъкнато, че доколкото в нормативната уредба липсва посочване на понятието „независими“, то следва да се приеме, че липсва изискване съпоставимите оферти да не са от свързани лица.

Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-16-80/ 16.02.2024 г. на и.д. Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“, като възраженията на бенефициента са приети за неоснователни. Посочено е, че представените документи и пояснения не обосновават и не доказват липсата на извършено нарушение на принципите за добро финансово управление при изпълнението на АДПБФП и по-конкретно на принципа на икономичност. Посочено е също, че доколкото с възражението са представени две нови оферти, имащи всички реквизити на валиден документ към датата на провеждания избор за изпълнител, то би могло да се приеме, че бенефициентът е събрал четири оферти в рамките на горепосочената процедура за избор на изпълнител. Независимо от това обаче е прието, че проведеният избор на изпълнител остава опорочен предвид наличието на свързаност между оферентите, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени, различни от обичайните. С оглед на това е прието, че е налице нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и по-конкретно на принципа на икономичност, което е нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФУ. Предвид това, на „Р. – 07“ ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 9 041, 25 лв., представляваща 25% от стойността на поисканите за възстановяване и платени от дружеството разходи по фактури с № 0020004263/ 15.11.2022 г. и № 0020004404/ 29.12.2022 г. с доставчик „Сивеа“ ООД, във връзка с оферта № NV56-H/ 10.10.2022 г. на същото дружество.

Решението е изпратено на бенефициента чрез системата ИСУН 2020 и получено от същия на 19.02.2024 година /л. 106 от делото/. Жалбата срещу него пред АСВТ е подадена чрез административния орган, на дата 28.02.2024 г., видно от входящия номер на ответната администрация. Въз основа на тази жалба е образувано настоящото производство.

Като писмени доказателства по делото са приети документите, приложени към жалбата, както и тези, представени от процесуалния представител на жалбоподателя с молба вх. № 2067/ 09.05.2024 г., изпратена по електронна поща на 07.05.2024 г., преди провеждането на ОСЗ. Приети като доказателства са и представените от ответника с придружителни писма вх. № 1101/ 11.03.2024 г., вх. № 1419/ 28.03.2024 г. и вх. № 1482/ 03.04.2024 г. в деловодството на Административен съд – Велико Търново, съгласно съдържащия се в посочените писма опис.

Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, от лице с правен интерес – адресат на акта и срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, поради което същата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

При извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съобразно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 от същата разпоредба, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно Решение № 574/ 13.07.2016 г. на Министерски съвет и чл. 27, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерство на иновациите и растежа, Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ изпълнява функциите на управляващ орган. Съгласно чл. 3 от Устройствения правилник на Министерство на иновациите и растежа, вр. с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, ръководител на Министерство на иновациите и растежа е министъра на иновациите и растежа. Следователно министърът на иновациите и растежа има правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налага финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕФСУ/ дава възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая релевантната такава е извършена със Заповед № РД-14-419/ 11.10.2023 г., допълнена със Заповед № РД-14-443/ 16.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа /л. 114 и л. 115 от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения за това и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“, при редовно упражняване на правомощия в условията на делегация.

При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на представените доказателства и възраженията на бенефициера. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК - съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Обратно на поддържаното от жалбоподателя, същото е мотивирано, като органът е посочил приетите за установени факти, относими към процесния проект, както и фактическите си и правни изводи, за да ги приеме като нарушение на конкретни нормативни разпоредби. Решението съдържа и описание на начина на определяне размера на финансовата корекция като процентен показател /25%/ от стойността на поисканите за възстановяване и платени от „Р. – 07“ ЕООД разходи по фактури с № 0020004263/ 15.11.2022 г. и № 0020004404/ 29.12.2022 г. с доставчик „Сивеа“ ООД, във връзка с оферта № NV56-H/ 10.10.2022 г. на същото дружество.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаването му органът е дал възможност на жалбоподателя да представи писмени възражения по установените нарушения, по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства. Писмото на органа с № 26-Б-135/ 23.01.2024 г. е поставило началото на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение чрез ИСУН на 05.02.2024 година. Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.

По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ – за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, § 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Финансовата корекция на „Р. – 07“ ЕООД е наложена за нарушение на принципа на добро финансово управление по чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и в частност на принципа на икономичност, тъй като при избора на изпълнител за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА - 2 бр. компресор с инверторно управление – 11 kW, 2 бр. ресивъри – с въздушен обем 500 л. и 2 бр. изсушител на сгъстен въздух, жалбоподателят не е спазил условието да осигури поне две съпоставими оферти, както и не е проследил възможната свързаност между оферентите „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности...

Не се спори и се установява от доказателствата по делото, че във връзка със сключения АДПБФП № BG16RFOP002-6.002-0416-С01, „Р. – 07“ ЕООД е обявил процедура, имаща за предмет избор на изпълнител и сключване на договор за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на ДМА: 2 бр. компресор с инверторно управление – 11 kW, 2 бр. ресивъри – с въздушен обем 500 л. и 2 бр. изсушител на сгъстен въздух. Съгласно т. 1 от Условията за изпълнение на проекти по ОПИК 2014-2020, Процедура на подбор на проекти „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“ /л. 42 – л. 47/, одобрени със Заповед № РД-14-38/ 12.04.2022 г. на РУО /л. 19/, в случаите, когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП, при избор на изпълнител/и същият задължително прилага разпоредбите на Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/ 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, както и указанията, заложени в Ръководството за изпълнение на ДБФП по ОПИК 2014-2020. В тях е предвидено, че когато размерът на безвъзмездната финансова помощ е по-малък или равен на 50 на сто от общата сума на одобрения проект /съгласно т. 10 от Условията за кандидатстване максималният интензитет на помощта по процедурата е 50%/, с оглед гарантиране спазването на принципите за добро стопанско управление, определяне реалистичността на разходите и осигуряване на ефективност, ефикасност и икономичност при разходването на средствата по ОПИК, както и спазването на принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при разходването на средства от Структурните фондове на ЕС, Управляващият орган на ОПИК ще изисква в обявена процедура за избор на изпълнител с предмет „доставки или услуги“ на стойност по-ниска от 273 812 лв. /в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента/, към първичните платежни документи бенефициентът да приложи поне две съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/ функционалност/ описание, които не противоречат на заложените в административния договор за БФП. Бенефициентите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници.

В разглеждания случай „Р. – 07“ ЕООД е провел избор на доставчик, като е събрал общо четири оферти - от „РГ Груп“ АД с предложена цена 72 500, 00 лв. без ДДС, от „Полимета С“ ООД с предложена цена 72 400, 00 лв. без ДДС, от „Сивеа“ ООД с предложена цена 72 330, 00 лв. без ДДС и от „К. компресорс“ ЕООД с предложена цена 79 000, 00 лв. без ДДС. Предвид дадените от „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД по-кратки срокове за доставка и по-дълъг гаранционен срок, същият е спрял избора си на офертите на тези две дружества, като именно тях е предоставил впоследствие на УО на ОПИК за предварителен контрол. Независимо от представянето на УО само на тези две оферти обаче, доколкото в хода на процедурата за избор на изпълнител са събрани общо четири оферти, е безспорно, че от страна на жалбоподателя е изпълнено условието за осигуряване на поне две съпоставими оферти. До този извод всъщност е достигнал и административният орган след обсъждане на представените към възражението доказателства, а именно офертите и от „РГ Груп“ АД и „Полимета С“ ООД.

За пълнота следва да се отбележи, че дори и при наличието само на офертите от „Сивеа“ ООД и „К. компресорс“ ЕООД, също е изпълнено условието за наличие на две съпоставими оферти. В случая, за да приеме обратното УО е посочил, че представената от жалбоподателя оферта от „К. компресорс“ ЕООД не е отговаряла на изискванията и не е следвало изобщо да участва в избора, тъй като стойността й надвишава обявената в процедурата прогнозна стойност. В тази връзка следва да се отбележи, че не е налице нито ясно законово изискване, нито заложено в договора и приложенията към него, вкл. общите условия, че прогнозната стойност е максимално допустимата такава, за която да се подават оферти от кандидат-изпълнителите. Съгласно общите условия за възлагане на поръчката, посочените цени са прогнозни като стойности и финансиращият орган посочва до каква максимална сума ще заплати на бенефициента - 50% от стойността на закупените активи. За да бъдат „съпоставими“ офертите, е необходимо същите да „отговарят на минималните технически изисквания и функционални изисквания към активите“, което в случая е налице, като УО не сочи в процесния ИАА такова несъответствие на някоя от тях. Не съществува забрана в договора, оферта да надхвърля прогнозната стойност и това да е основание за прекратяване на процедурата, за събиране на нови оферти или прекратяване на самия договор за финансиране. Нещо повече, в Условията за кандидатстване изрично е предвидено, че е допустимо бенефициентът да сключи договор и на по-висока стойност от максималната прогнозна такава, само че горницата над посочената сума се финансира изцяло от него. Единственото изискване по този повод е финансирането да „не надхвърля максималния праг, посочен в т. 9 от Условията за кандидатстване“ – 50% от него /л. 24/, а не самият актив, като стойност, да не надхвърля този праг. В т. 14. 1 „Условия за допустимост на разходите“ е предвидено изрично, че „В случай, че общата сума на активите по Приложение 18.2 надвишава общата стойност на активите, заложена в бюджетен ред 1 на т. 4 „Бюджет“ от формуляра за кандидатстване, Оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18. 2, като намали процента на БФП за сметка на собственото финансиране“. Последно цитираната клауза сочи, че всъщност допустимо е дори самата доставка, а не само оферта за такава, да е на по-висока стойност, като разликата остава за сметка на бенефициента, но това не обуславя недопустимост нито на направения разход, нито на офертата за такъв.

Според чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и Условията за изпълнение, бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 от с.з. /когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, какъвто е „Р. – 07“ ЕООД/, определят изпълнител по реда на Глава четвърта от ЗУСЕФСУ – след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По указания на УО изборът може да бъде направен само въз основа на поне две оферти с изричното условие те да бъдат съпоставими. Легална дефиниция на това понятие обаче не съществува. В случая не може да се счита, че „съпоставими“ означава оферти с една и съща цена, тъй като такова изискване би било нелогично и няма причини да съществува. Няма основание да се счита и че „съпоставими оферти“ са такива, които отговарят на прогнозната цена – както бе посочено по-горе оферентите не са обвързани с нея, не е налице процедура по възлагане на поръчка, при която към тях да се отправят такива изисквания. Също така, освен оферти могат да се представят каталози, разпечатки от официални интернет сайтове на търговци и/или производители и други източници на информация, като идеята е да се установи, че е избрана икономична, ефикасна и ефективна оферта, която да е съотносима към предмета на поръчката. Както бе посочено и по-горе, в общите изисквания към съпоставимостта на офертите е отнесено друго тяхно качество – да отговарят на „минималните технически и функционални изисквания“, което не се свързва с прогнозната цена. А и възможността да се закупят активи на по-висока от тази цена също говори в подкрепа на допустимостта на такава оферта. Не е налице и договорно или нормативно изискване офертите, каталозите и другите предложения да се различават една от друга с точно определена стойност и/или процентно съотношение.

В Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК е предвидено, че при отпускане на БФП в размер по-малък или равен на 50%, се събират две съпоставими оферти, като според съда, за да имат те такова качество, следва да предлагат аналогични или заместими стоки и/или услуги, които да съответстват на предмета на поръчката, за да могат да се сравнят и за да се класират. В случая е възможно съпоставянето и оценяването на двете оферти, като те могат да се сравнят по вид на предлаганата стока и цената. В това Ръководство са налице правила за определяне на процедура чрез публична покана, каквато настоящата не е, но дори и при тази „по-тежка“ процедура в т. 4. 4. „Прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител“ /л. 81 от ръководството/ е предвидено, че това се прави само ако „всички оферти надвишават финансовия ресурс, който бенефициентът може да осигури“. В същата точка е предвидено, че „Процедурата за избор на изпълнител може да бъде прекратена, когато е постъпила и само една оферта или само една оферта отговаря на предварително обявените от бенефициента условия“ – т.е. дали в този случай процедурата ще се прекрати се решава от бенефициента и наличието на две оферти, при която едната надхвърля „прогнозната“ стойност, не е абсолютна пречка за продължаване на процедурата и възлагане на изпълнението й.

Нещо повече, в случая административният орган не е събирал и прилагал доказателства, че същите стоки могат да се предложат и на по-ниска стойност, той дори не твърди такива обстоятелства. Само въз основа на това, че една от офертите е на по-висока стойност от прогнозната, не е налице причина да се направи извод, че са нарушени принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Съгласно чл. 33 от същия, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а)принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. В случая се твърди, че не е спазен принципът на икономичност, като не е подбрана офертата с най-добра цена, но по делото административният орган не е доказал, нещо повече – той дори не твърди, че е налице по-добра цена на конкретните закупени активи от тази, на която бенефициерът ги е придобил. Само въз основа на факта, че той е събрал две оферти /каза се, че всъщност са четири/, едната от които надхвърля прогнозната стойност, не може да се презумира извод за наличието на такова нарушение. Същото подлежи на пълно и главно доказване от УО, който обаче не го е провел нито при издаването на процесния ИАА, нито по време на съдебното му обжалване. В тази връзка и изводът за наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е необоснован.

Наред с изложеното по-горе, въпросните две оферти не могат да се приемат за несъпоставими с оглед факта, че са подадени от свързани лица по смисъла на ДР на Търговския закон. УО е констатирал, че към датата на подаване на офертите /10.10.2022 г./ С. С. И. и И. П. В. – управители на „Сивеа“ ООД са управители и на друго търговско дружество - „ИВД Инженеринг“, в което всеки има 20 % дялово участие, като лицето С. С. И. е и управител и едноличен собственик на „К. компресорс“ ЕООД. По смисъла на § 1, ал. 2 от ДР на Търговския закон управителите на двете офериращи търговски дружества са свързани лица, тъй като членовете на управителните им органи участват пряко в управлението, контрола и капитала на друго лице. Те са свързани лица посредством участието си в управлението на друго търговско дружество, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

Съгласно чл. 4.1 от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за предоставяне на БФП /л. 64 – л. 73/, бенефициентът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, както и да уведоми незабавно Управляващия орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност, като „няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ“, т.е. свързаността следва да се счита, че касае бенефициера и лицата, които са изпълнители по такива договори, но не и лица, които предлагат на пазара стоки и услуги – обект на договор за финансиране. Този извод се подкрепя и от съдържанието на т. 4.2, в която се посочват случаи на такъв конфликт – при тях примерите са свързани със самия бенефициер, като възложител по договор, а не между трети за административното правоотношение, респективно – за административния договор, лица. В т. 4.3 също са дадени примери за такава обвързаност, също изцяло свързани с отношенията между бенефициер и участник в процедурата или УО и такъв участник, а не между отделните участници в нея. Аналогично и в ЗОП конфликтът на интереси не следва да е налице по отношение на кандидат /участник/ и комисията по оценка, журито или самия възложител. Така например според § 2, т. 21 от ДР на ЗОП „конфликт на интереси“ е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Не се изисква липса на такива отношения между самите участници.

В тази връзка кандидатът за БФП действително не е длъжен да води проучване за свързаността на оферентите извън обичайната проверка за актуално правно състояние на дружествата в ТРРЮЛНЦ. Не са налице изисквания за провеждане на такова проучване нито чрез изискване за подаване на декларации, нито чрез търсене на други източници на информация. Още повече, че дори не е нужно бенефициентът да събира оферти, подписани от търговци, а е достатъчно да се позове на обява в каталог или в интернет сайт.

Предвид така изложеното, съдът намира, че не е налице установеното с обжалваното решение нарушение на чл. 33, параграф 1, б. „а“ от Регламент 2018/1046, претендирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

При липсата на сочената от ответника нередност, като нарушение на европейското и национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ.

По изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Р. – 07“ ЕООД срещу Решение № РД-02-16-80/ 16.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 г. - 2020 г.“. Обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.

При този изход на делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат. При своевременно заявената претенция, на оспорващото дружество следва да се присъдят направените разноски в съдебното производство. В случая същите се изразяват в заплатена държавна такса за образуване и разглеждане на делото, в размер на 72, 33 лв., и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600, 00 лв., съгласно договор за правно съдействие и осъществяване на процесуално представителство от 22.02.2024 г., фактура № 0000000091/ 08.04.2024 г. и преводно нареждане за кредитен превод от 08.04.2024 г. /л. 180 – л. 183 от делото/. От процесуалния представител на ответника е направено възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение, което съдът намира за неоснователно. В случая, при материален интерес от 9 041, 25 лева, уговореният и платен от жалбоподателя хонорар в размер на 600 лв. е в значително по-нисък размер от предвиденото в чл. 7, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1/ 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като съдът намира този размер за съответстващ на фактическата и правна сложност на делото.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът