Решение № 1290 от 10.7.2023 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 373/2023 г.

Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по жалба на „Е.И. БГ” ЕООД – Благоевград срещу Решение № ПО-01-52/17.03.2023 г. на директора на Басейнова дирекция „Западнобеломорски район“ (БДЗБР) – Благоевград. Жалбата е мотивирана на основанията за оспорване по чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК – липса на мотиви и противоречие с материалния закон, конкретно – органът не е разграничил мястото на водоползване и засегнатия воден участък, съответно не е посочил кое от тях попада в зона за защита на водите по чл. 119а, ал. 1, т. 5 от Закона за водите (ЗВ), нито е посочил кои защитени местообитания в защитената зона са засегнати. Не е обсъдил дали и за кои от защитените биологични видове в защитената зона фактор за опазване е поддържането и подобряването на състоянието на водите. Отделно – в посочените в решението защитени зони няма местообитания или биологични видове, за които поддържането или подобряването на състоянието на водите да е важен фактор за тяхното опазване. В самата заповед по чл. 12, ал. 6 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР) не се съдържат специфични изисквания към състоянието на водите и няма въведени забрани, с оглед което, макар мястото на водовземане да попада в защитена зона, това не обосновава приложението на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ. Доколкото в случая посредством МВЕЦ не се отнема реално вода, разпоредбата на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ е неприложима. Не е налице и противоречие с предвиждания на Плана за управление на речните басейни в „Западнобеломорски район” (П. З.), доколкото заявлението за издаване на разрешително е подадено от дружеството през 2008 г. и същото е придобило права въз основа на влезли в сила Решение № ПО-0-152/16.06.2014 г. и Решение № ПО-01-94/03.07.2017 г. Последното е издадено след приемане на П. З. (2016-2021 г.), следователно органът е съобразил, че изграждането на обекта няма да застраши целите по Директива 2006/60/ЕО. Ответникът не е изразил становище. В хода на съдебното производство са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното: Производството пред органа е започнало по заявление на дружеството вх. № РР-02-12/08.07.2022 г. (л. 50) за издаване на разрешително за водовземане от повърхностен воден обект – река Ощавска, ляв приток на река Струма, в землището на [населено място] и [населено място], община Кресна, с код BG4ST500R056, за производство на електроенергия посредством МВЕЦ, с приложени към него доклад за параметрите и техническото състояние на съоръженията на МВЕЦ „Ощава”, схема описваща пътя на водата до МВЕЦ „Ощава”, Разрешение за ползване № СТ-05-407/22.03.2019 г. на началника на ДНСК за разрешаване ползването на строеж „МВЕЦ Ощава” на р. Ощавска и пр. Във връзка със заявлението до директора на РИОСВ – Благоевград е изпратено искане изх. № РР-02-12/28.07.2022 г. за становище по чл. 7, ал. 3 от Наредбата за ползването на повърхностни води (л. 49). С писмо изх. № 3322/29.07.2022 г. директорът на РИОСВ – Благоевград е предоставил информация, че за инвестиционното предложение за строителство на МВЕЦ на р. Ощавска с променен възложител – дружеството-жалбоподател, са издадени Решение № БД-03-ПР/2005 г. за преценяване на необходимостта от ОВОС, Решение № 46-ОС/2008 г. за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие по реда на чл. 31 ЗБР, писмо изх. № 2137/15.07.2013 г. за ИП „Изграждане на път без изход от о.т. 1 до о.т. 2 през [имот номер], м. „Станковица”, землището на [населено място], писмо изх. № 3249/07.10.2015 г. по чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за ОС). Изразено е становище, че не се налага провеждане на процедура по реда на глава шеста на ЗООС и чл. 31 ЗБР, доколкото заявлението не съдържа данни за изменение на реализираното инвестиционно намерение. С Решение № ПО-01-36/13.03.2013 г. на директора на БДЗБР – Благоевград (л. 73) е прекратено действието на Разрешително № 41140095/25.03.2010 г., като същото е преиздадено на дружеството-жалбоподател – Разрешително за водовземане № 41140199/13.03.2013 г. С последното на дружеството е разрешено водовземане за производство за електроенергия посредством МВЕЦ от река Ощавска, ляв приток на река Струма, с код на водното тяло BG4ST500R056, с място на водовземането – водохващане на река Ощавска, в землището на [населено място], със срок на действие до 03.09.2014 г. (л. 74). Срокът на действие на Разрешително за водовземане № 41140199/13.03.2013 г. е продължен с Решение № ПО-01-152/16.09.2014 г. до 03.09.2017 г. и с Решение № ПО-01-94/03.07.2017 г. – до 03.09.2020 г. (л. 67-гръб). С Решение № ПО-01-140/05.11.2020 г. (л. 64-гръб) директорът на БДЗБР – Благоевград е отказал по заявление на дружеството от 08.09.2020 г. да продължи срока на действие на Разрешително за водовземане № 41140199/13.03.2013 г. Жалбата срещу това решение е отхвърлена с Решение № 6358/27.06.2022 г. по адм.д. № 9641/2021 г. на Върховен административен съд, трето отделение (л. 61). Не е спорно, с оглед изявлението на процесуалния представител на дружеството в съдебно заседание на 08.06.2023 г., и е установено безспорно, че река Ощавска от кота 1510 м до вливане в река Струма, с код на водното тяло BG4ST500R1056, попада в защитена зона по Директивата за местообитанията (Директива 92/43/ЕИО) – BG0000366 „Кресна-Илинденци” (Приложение 3.5а – Регистър на защитените зони на л. 32 и сл.), и в зона за защита по Натура 2000 в ЗБР – BG0000366 „Кресна-Илинденци” (Приложение 7.2.д. Програма от мерки за зоните за защита по Натура 2000 в ЗБР – л. 29 и сл.), включена в списъка на защитените зони за опазване на дивите птици с Решение № 122 от 02.03.2007 г. на Министерски съвет, обнародвано в ДВ – бр. 21 от 09.03.2007 г. (л. 16 и сл.). С оспореното Решение № ПО-01-52/17.03.2023 г., след преценка по чл. 62, ал. 1 ЗВ № РР-02-ПР-053 от 30.11.2022 г. (л. 12, ), директорът на БДЗБР – Благоевград е отказал издаването на разрешително за водовземане по заявлението на дружеството от 08.07.2022 г., доколкото мястото на водовземане попада в зона за защита на водите по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ – защитена зона с код BG0000366 „Кресна-Илинденци” по Директивата за местообитанията, включена в списъка на защитените зони с Решение № 122/02.03.2007 г. на Министерски съвет, за което в П. З. (2016-2021 г.) е предвидена мярка за недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичните характеристики, в т.ч. посредством ВЕЦ. Решението е съобщено на дружеството на 21.03.2023 г. (известие на л. 14). При посочените факти съдът прие следното по правната страна на спора: Жалбата е постъпила (на 03.04.2023 г.) в рамките на преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК, във връзка с чл. 71 ЗВ, срещу отказ по чл. 68, ал. 1 ЗВ – в предметния обхват на съдебния контрол (чл. 71 ЗВ), и от заявителя, за чиято правна сфера разпоредените с акта правни последици имат пряко и непосредствено неблагоприятно въздействие, което го определя като заинтересован от оспорването в смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК. При надлежно упражненото право на оспорване и при отсъствието на други процесуални пречки по чл. 159 АПК жалбата е процесуално допустима за разглеждане на основанията по чл. 146 АПК. Разгледана по същество – чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146 АПК, жалбата е неоснователна. Условията и редът за издаване на разрешително за водовземане са уредени в раздел II на глава ІІІ на Закона за водите – разпоредбите на чл. 60 и сл., които в случая са спазени. Решение № ПО-01-52/17.03.2023 г. е издадено от компетентния орган – директора на БДЗБР – Благоевград, съгласно чл. 52, ал. 1, т. 4 вр. чл. 68, ал. 1 ЗВ. Решението е издадено в образувано по реда на чл. 60 и сл. ЗВ производство за издаване на разрешително за водовземане – с подадено заявление от дружеството, което, след преценката на органа по чл. 62, ал. 1 ЗВ, която е неразделна част от документацията (чл. 62, ал. 2 ЗВ), е отхвърлено при отсъствието на основания по чл. 146, т. 3 АПК. Решението, във връзка с общото изискване по чл. 59, ал. 2 АПК, съдържа обосновани мотиви за взетото решение по чл. 68, ал. 1 ЗВ, с изложени конкретни фактически съображения за приложението на чл. 68, т. 3 и т. 3а вр. чл. 62, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗВ и чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ, доколкото мястото на водовземане попада в границите на зони за защита на водите по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ – защитена зона „Кресна-Илинденци”, за която в П. З. (2016-2021 г.) е предвидена забрана за нови негативни промени в хидроморфологичните характеристики посредством ВЕЦ. Посочените съображения относно местоположението на мястото на водовземане по заявлението за издаване на разрешително в защитена зона по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ, и разпоредби на чл. 68, т. 3 и т. 3а вр. чл. 61, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗВ, във връзка с чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ, съставлява необходимото съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, с оглед което оспорването на основание чл. 146, т. 2 АПК е неоснователно. Оспорването на решението е неоснователно и на основанието по чл. 146, т. 4 АПК. По делото не се спори и е установено безспорно, че посоченото в заявлението на дружеството място на водовземане посредством МВЕЦ – река Ощавска, ляв приток на река Струма, в землището на [населено място] и [населено място], община Кресна, с код на водното тяло BG4ST500R056, попада в границите на защитена зона по смисъла на ЗБР – защитена зона „Кресна-Илинденци” по Директивата за местообитанията (Директива 92/43/ЕИО) (Приложение 3.5.а от публичния регистъра на защитените зони на л. 32), с код на зоната BG0000366, обявена със Заповед № РД-352/11.04.2013 г. на министъра на околната среда и водите на основание чл. 12, ал. 6 вр. чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗБР. Последната е и защитена зона за опазване на дивите птици, включена в списъка – Приложение № 1 към Решение № 122/02.03.2007 г. на Министерски съвет (обн. – ДВ, бр. 21 от 09.03.2007 г. на л. 16 и сл.). Мястото на водовземане – река Ощавска на кота дъно на река 565.00 м, в землището на [населено място] и [населено място], община Кресна, с код на водното тяло BG4ST500R056, попадащо в защитена зона „Кресна-Илинденци”, е зона за защита и по действащия, приет с Решение № 1108/29.12.2016 г. на Министерски съвет П. З. (2016-2021 г.) – Приложения 3.5.а, Раздел ІІІ, т. 3.5. / https: //www.wabd.bg/docs/plans/purb1621/03_Razdel_3_Registar_Zashtiteni_Zoni.pdf ). С оглед местоположението на мястото на водовземане по подаденото от дружеството заявление – в границите на защитена зона „Кресна-Илинденци”, искането за издаване на разрешително е недопустимо – чл. 118ж, ал. 1, т. 4 вр. чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ. За прилагане на забраната по чл. 118, ал. 1, т. 4 ЗВ е достатъчно, че мястото на водовземане е в зона по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ – законодателят е въвел абсолютна забрана за водовземане за производство на електроенергия, когато водното тяло попада в зони за защита по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ, както в случая. Разпоредбата на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ е императивна и несъвместимостта на заявлението от 08.07.2022 г. със законовата забрана обосновава отказа на органа по чл. 68, т. 3 ЗВ. Без значение за приложението на забраната по чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ е, че местоположението на мястото на водовземане по подаденото през 2022 г. заявление е идентично на това по издадено на дружеството Разрешително за водовземане № 41140199/13.03.2013 г., продължено с Решение № ПО-01-152/16.09.2014 г. и с Решение № ПО-01-94/03.07.2017 г., и попада в границите на защитена зона „Кресна-Илинденци” и към момента на издаване на разрешителното и решенията за продължаване срока му на действие. Съгласно разпоредбата на § 146, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗВ, всички издадени до влизането в сила на този закон разрешителни, с изключение на посочените в ал. 1 (за изземване на наносни отложения), е следвало да бъдат приведени в съответствие с изискванията на закона при първото им изменение или продължаване. Заявлението на дружеството от 08.07.2022 г. е подадено след влизането в сила на ЗИДЗВ (обн., ДВ, бр. 61/06.08.2010 г.), с който е въведена забраната по чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ. Затова, макар и забраната да не е съобразена при издаването на Решение № ПО-01-94/03.07.2017 г. за продължаване на срока на действие на Разрешително № 41140199/13.03.2013 г. е действаща към 08.07.2022 г. и следва да бъде съобразена от органа при произнасянето по чл. 68, ал. 1 ЗВ – арг. от чл. 142, ал. 1 АПК. В случая с оспореното решение – отказ по чл. 68, ал. 1 ЗВ, не се засягат вече придобити права по издаденото през 2013 г. разрешително за водовземане, доколкото срокът на действие на последното е изтекъл и е постановен и влязъл в сила отказ за продължаването му с Решение № ПО-01-140/05.11.2020 г. на директора на БДЗБР – Благоевград. Несъответствието на заявлението със забраната по чл. 118ж, ал. 1, т. 4 вр. чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ е само по себе си основание по чл. 68, т. 3 ЗВ за постановения отказ. Основанията по чл. 68, ал. 1 ЗВ са алтернативни и наличието на което и да е от тях е материалноправно основание за органа по чл. 52, ал. 1 ЗВ да откаже издаване на разрешително за водовземане. При това е без значение несъвместимостта на искането с други условия на закона, които биха били самостоятелно основание за отказ по чл. 68 ЗВ. В случая обаче е осъществено и второто посочено от органа самостоятелно основание за отказ по чл. 68, т. 3а вр. чл. 62, ал. 1, т. 1 ЗВ – поради предвидени мерки за опазване на защитена зона „Кресна-Илинденци” в П. З. (2016-2021 г.). Защитена зона „Кресна-Илинденци” е зона за защита на водите и по действащия, приет с Решение № 1108/29.12.2016 г. на Министерски съвет, П. З. (2016-2021 г.), в който за водно тяло BG4ST500R1056 – Приложение 7.2.д. Програма от мерки за зоните за защита по Натура 2000 в ЗБР ( https: //wabd.bg/docs/plans/purb1621/07_Razdel_7_PoM.pdf), са предвидени мерки, съвместими с предмета и целите на опазване на защитената зона, включително „Недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим (причинени от ВЕЦ и др.)“ – Приложения 3.5.а на раздел 3, подраздел 3.5. Въведената с П. З. (2016-2021 г.) забрана за защитена зона „Кресна-Илинденци”, в която е включено водна тяло с код BG4ST500R1056 река Ощавска – по т. 3.5.а, подраздел 3.5 от раздел 3, чиито предвиждания са приложими по чл. 62, ал. 1, т. 1 ЗВ и към 2022 г., съгласно § 6 т от ПЗР към ЗИДЗВ (обн, ДВ, бр. 20 от 2022 г.), е основание за отказ за издаване на разрешително за водовземане по чл. 68, т. 3а вр. чл. 62, ал. 1, т. 1 ЗВ. Следователно издаденото и на това правно основание оспорено решение е законосъобразно по същество. Съответствието на оспореното решение с материалния закон – чл. 68, т. 3 вр. чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ и чл. 68, т. 3а вр. чл. 62, ал. 1, т. 1 ЗВ, определя и съответствието му с целта на закона – чл. 1 ЗВ. Без значение е дали фактически дейностите по водовземане рефлектират върху околната среда неблагоприятно и дали в зоната има местообитания и биологични видове, за които поддържането на водите е важен фактор. Тези въпроси са разрешени при включването на „Кресна-Илинденци” в защитените зони по Директивата за местообитанията със Заповед № РД-352/11.04.2013 г. на министъра на околната среда и водите на основание чл. 12, ал. 6 вр. чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗБР и в списъка на защитените зони за опазване на дивите птици с Решение № 122/02.03.2007 г. на Министерски съвет, които са влезли в сила, и не подлежат на преразглеждане в рамките на настоящото производство (в същия смисъл Решение № 6358/27.06.2022 г. по адм.д. № 9641/2021 г. на Върховен административен съд по жалбата на дружеството срещу Решение № ПО-01-140/05.11.2020 г., с което е отказано продължаване на срока на действие по Разрешително за водовземане № 41140199/13.03.2013 г.). По изложените съображения за отсъствие на основания по чл. 146 АПК за обявяване нищожността или за отмяна на оспореното решение, на основание чл. 172, ал. 1 и 2, пр. последно АПК, във връзка с чл. 71 ЗВ, съдът