Решение № 4065 от 10.10.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 1091/2022 г.

Производството е по реда на чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, ЕИК ••••••••, със седалище: [населено място], [улица], подадена чрез пълномощници, против Решение № 26/312/02743/3/01/04/02 за налагане на финансова корекция, с изх. № 03-РД/3382 от 07.09.2022 г., издадено от Изпълнителен директор на Държавен фонд /ДФ/ „Земеделие“.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно. Сочи се, че с писмо № 0106500/8609 от 12.07.2022 г. ЕТ бил уведомен, че на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и в изпълнение на влязло в сила решение по адм. д. № 7567/2021 г. по описа на ВАС, се открива производство по издаване на решение за финансова корекция. Твърди се, че с посоченото съдебно решение било отменено постановено от Административен съд – Хасково по адм. д. № 715/2020 г. решение, като бил отменен като незаконосъобразен издаденият от Изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие“ Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/. Необосновано административният орган приел, че ВАС указал друг процесуален ред за издаване на акта и че решението на ВАС обуславяло издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда и на основание чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕФСУ. Твърди се, че в случая не била налице хипотеза, при която съдът е върнал преписката на административния орган с указания за произнасяне. В тази връзка обжалваното в настоящото производство решение представлявало немотивиран административен акт, съдържащ изцяло необосновани твърдения в обстоятелствената си част. Не било допустимо също административният орган да обосновава решението си за налагане на финансова корекция с фактически и правни действия, изразяващи се в проверки, писма и т. н., представляващи част от друго административно производство, приключило с влязло в сила съдебно решение. При това с влязлото в сила съдебно решение бил отменен незаконосъобразният административен акт, с който приключило административното производство, в което се съдържали констатации на административния орган по извършени проверки през 2019 г., като тези констатации се ползвали в настоящото производство без правно основание. Навеждат се доводи, че административното производство било образувано след изтичане на периода на мониторинг, като се сочи, че дори и към датата на образуване на административното производство, по което било постановено отменителното решение на ВАС – 25.10.2019 г., бил изтекъл както срокът на административния договор, така и предвиденият мониторингов период, съответно - административният орган нямал правомощия да образува административно производство. Дори и административното производство да било образувано в предвидения от закона период на мониторинг, след като административният акт бил отменен с влязло в сила решение, административният орган не можел да се позовава на извършени действия и констатации по това административно производство. Твърди се също, че в мотивите на обжалваното решение органът се позовавал на разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Регламент № 2988/95 относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Дефиниция за „нередност“ била дадена в чл. 1, т. 2 от посочения регламент. Сочи се, че жалбоподателят не е извършил действие или допуснал бездействие, което да може да бъде определено като нередност по смисъла на посочения регламент. Твърди се също, че разпоредбите на регламента визирали виновно поведение, каквото в конкретния случай не било налице. В оспорения акт необосновано се посочвало, че нередността се прекратява с изтичане на мониторинговия период, от която дата започвал да тече четиригодишен давностен срок по регламента. В действителност не била извършена никаква нередност. Административният орган констатирал, че за финансовата 2016 г. ЕТ постигнал изпълнение на 24.08 % на одобрения бизнес план, а през 2018 г. - на 31.75 %. Дори и тези данни да се приемели за установени, административният орган игнорирал ред обстоятелства, релевантни за постигане на предвидените с бизнес плана резултати. Твърди се, че не били взети предвид броят на местата за настаняване в района към момента на подаване на заявлението за подпомагане и броят на местата за настаняване през периода 2016-2019 г. Не било взето предвид също за колко още обекти в Свиленград и района административният орган издал заповед за отпускане на финансова помощ след одобряването на проекта на оспорващия. Не се отчитало намаляването на потока туристи от Република Гърция и Република Турция след 2015 г., вследствие на икономическата конюнктура в съседните страни. Не бил взет предвид и броят на настанените гости за всяка от годините от 2016 г. до 31.05.2019 г., не се отчитало какво било движението на цените за нощувки в района през посочения период. По изложените съображения жалбоподателят моли за отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на направените разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, редовно уведомен, чрез процесуалните си представители поддържа изложеното в жалбата. Твърди се, че бизнес планът, който е заявен, има прогностичен, а не - задължителен характер. Касаело се за една дългосрочна инвестиция в недвижим имот, за постигане на определени прогнозни очаквания като резултат, който обаче се влияе от множество фактори. В много от решенията на ВАС се коментирало обстоятелството, че следва за един продължителен период от време да се прецени как точно се извършва дейността, дали тя се извършва коректно и какви икономически резултати ще бъдат постигнати. През първата от трите изследвани години - 2016 г. /започване на дейността/ приходната част била около 24%, тъй като се уреждали електрификация, водоснабдяване, дошли първите клиенти; втората година - над 60%; третата година - между 30% и 40%. Обръща се внимание на констатацията на вещото лице за 2019 г., през която, макар и без да е обект на преценка от административния орган и непълна към момента на проверката, че за първите пет месеца изпълнението е между 60% и 70% на месечна база. Дори и да се приемело, че има някакво неизпълнение, за него определена вина имал и самият административен орган, извършил едно съпричиняване, разрешавайки и други проекти през същия този период. Жалбоподателят е кандидатствал и е попълнил бизнес план, съобразявайки се с една определена конюнктура, но той не можел да знае какви проекти ще бъдат одобрени по-късно и още колко хотела ще бъдат открити, като се дава сравнение, че в началото на дейността е имало 31 обекта за настаняване, а през 2019 г. - 63. По изложените съображения моли оспореният административен акт да бъде отменен. Претендират се разноски.

Депозирани са писмени бележки, в които се акцентира върху това, че административният договор е сключен на 15.10.2014 г., петгодишният период на мониторинг приключвал на 14.10.2019 г., а административното производство било образувано след изтичане на периода на мониторинг – на 25.10.2019 г. Посочено е също, че по-големият брой обекти за настаняване води до намаляване цените на нощувка с оглед пазарната конкуренция. Моли за отмяна на оспорения акт и за присъждане на разноски.

Ответникът Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Депозирано е писмено становище, като се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендират се разноски и е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Административен съд - Хасково, като обсъди твърденията на страните и прецени събраните по делото доказателства по реда на чл. 144 АПК във връзка с чл. 235, ал. 2 ГПК, намира за установено следното от фактическа страна:

1. На 15.10.2014 г. между Държавен фонд „Земеделие“ и ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, ЕИК •••••••••, „ползвател“, е сключен Договор № 26/312/02743, по силата на който Фондът предоставя на ползвателя, регистриран под УРН 606106, безвъзмездна финансова помощ /БФП/, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 26/312/02743 от 27.05.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 391160.00 лева.

Според т. 4.4, б. „б“ от договора Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на БФП по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ /Наредба № 29 от 11.08.2008 г./.

Задължение на ползвателя съгласно т. 4.12 от договора е да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а съгласно т. 4.18 – да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора.

В т. 8.1 е вписано, че в случай на неизпълнение на нормативни задължения и/или договорни такива след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати сключените с ползвателя договори при спазване на изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. В т. 9. 1, б. „г“ от раздел „Други условия“ на договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която това е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи /включително и представения от ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312.

Сключеният договор е бил изменен с подписан на 17.09.2015 г. Анекс I.

2. Представеният по делото и одобрен от Държавен фонд „Земеделие“ Бизнес план е за „Изграждане на къща за гости в [населено място], общ. Свиленград, обл. Хасково“, в ПИ № 14.7 /бивш №014007/ в землището на [населено място], Община Свиленград.

Според заложеното в Раздел III, т.2 „Етапи при изпълнение на инвестиционния проект“, таблица А „Етапи при изпълнение на инвестиционния проект“, въвеждането в експлоатация /на архитектура, конструкции, електро, ВиК/ на обекта е предвидено за 01.01.2015 г. В Раздел IV, в частта по т. 1 „Приходи“, т. 1.1 „Приходи от дейността“, таблица 2 „Производствена и търговска програма“ заложената услуга по отделни финансови години е „нощувка“, като за първата година общият размер на заложените приходи е 236 800 лв., за втората – 266 400 лв., за третата – 296 000 лв., а за четвъртата – 296 000 лв. и за петата - 296 000 лв., като са заложени и приходи и за останалите 5 години.

В частта 1.2. „Други приходи“, таблица 3. „Други приходи“ са заложени и приходи от „предлагане на допълнителни туристически атракции и услуги“, както следва: за първа година /2016 г./ - 2865 лв.; за втората /2017г./ – 3897 лв.; за трета /2018г./ - 5 216 лв., като са заложени и приходи и за останалите 7 години.

В частта по т. 2 „Разходи“, т. 2. 1 „Разходи за дейността“, таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“, планът предвижда назначаване на трима души, в т. ч. един управител и двама души помощен персонал.

3. Регламентираната в Договор № 26/312/02743 сума за реализирането на проекта в размер на 391160.00 лева е изплатена на 11.12.2015 г. изцяло. Изплащането е в общ размер на 391160.00 лева, видно от Писмо за оторизация на плащането, окончателно /единично/ плащане, № 26/312/02743/3/01N01 от дата 02.12.2015 и от Уведомително писмо за одобрение № 1343/312 с изх. № 01-6500/173 от 06.01.2016 г. на Държавен фонд „Земеделие“.

4. Със Заповед № 374026/19.06.2019 г. на Началник отдел на Регионален технически инспекторат /РТИ/ е разпоредено извършване на проверка на място през периода 19.06.2019 г. – 28.06.2019 г. на кандидат с УРН 606106, относно заявление с УИН 26/270513/15408.

Резултатите от проверката на място /ПнМ/ са описани в Контролен лист за извънредни проверки.

Попълнено е Приложение Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес плана, като са нанесени данни в две таблици.

Видно от описаното в Таблица 1, в проверявания период: 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. като количество/средногодишна натовареност по БП са заложени 6400, 00 бр. нощувки, със средна цена за единица продукция/услуги по БП 37, 00 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги по БП общо за този период 236800, 00. От ПнМ е установено, че за коментирания период нощувките са 2258, 00 бр., със средна цена за единица продукция/услуги 23, 68 и съответно приходи от продажби на продукция/услуги общо за този период 53467, 14.

По идентичен начин в таблицата е описано и установеното за останалите проверявани периоди: за проверяван период: 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. са заложени по БП 7200, 00 бр. нощувки със средна цена 37, 00 или общо приходи 266400, 00, а са установени от ПнМ 4894, 00 бр. нощувки със средна цена 27, 60 или общо приходи 135251, 20.

За проверяван период: 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. са заложени по БП 8000, 00 бр. нощувки със средна цена 37, 00 или общо приходи 296000, 00, а са установени от ПнМ 2610, 00 бр. нощувки със средна цена 27, 00 или общо приходи 70484, 90.

За проверяван период: 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. са заложени по БП 3333, 00 бр. нощувки със средна цена 37, 00 или общо приходи 123333, 00, а са установени от ПнМ 1981, 00 бр. нощувки със средна цена 27, 00 или общо приходи 53543, 06.

Изрично е отбелязано, че данните в колони от ПнМ в таблицата са попълнени на база предоставените фактури за извършени услуги и счетоводни документи.

В Таблица 2 за всеки от четирите проверени периоди е извършена съпоставка на броя нощувки като количество/среднодневна натовареност спрямо брой дни годишна натовареност по БП и от ПнМ.

Видно от направеното отбелязване в работния лист, ползвателят е информиран на 23.06.2019 г. за предстоящата проверка и е присъствал на проверката на място, извършена в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г., като на 27.06.2019 г. е подписал контролния лист и е вписал изрично, че няма забележки.

В приложение РЛ „Препоръки/допълнителни мерки за контрол“ в графа Установени отклонения/несъответствия от ПнМ в т.1Приложение от КЛ-КЛ1а, т.1.1. е отбелязано, че при проверката се установило, че ползвателят не е достигнал заложените по бизнес план финансови показатели. Като коментар от проверка на място е вписано, че от предоставените счетоводни документи за предоставените услуги се установило, че финансовите показатели не са достигнати. Посочено е също, че данните са нанесени в Приложение „Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес плана“.

5. С писмо изх. № 01-6500/8506 от 25.10.2019 г., на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК, ЕТ „РИВЪР ХАУС-С. С.“ е уведомен, че ДФ „Земеделие“ открива производство по издаване на АУПДВ. Посочено е, че производството се открива във връзка с констатации, направени след проверка на изпълнението на договор № 26/312/02743/15.10.2014 г. и подадена заявка за плащане № 26/312/02743/3/01/14.10.2015 г. по мярка 312 „Подкрепа на създаване и развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. Отбелязано е, че при извършване в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. на извънредна проверка на място след плащане по проект № 26/312/02743, както и след извършени допълнителни административни проверки, е констатирано неизпълнение на задължения съгласно одобрения бизнес план с договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г., а именно: неизпълнение на бизнес плана – установено е изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018г./ в размер на 38, 92 % от заложените приходи, като изпълнението по отделни години е следното: за 2016 г. – 24.08 %, за 2017 г. – 60.92 % и за 2018 г. – 31.75 %, като е направено отбелязване за периода от 01.01.2019 г. до 31.05.2019 г. – 57, 88 % изпълнение спрямо заложените приходи за период от 5 месеца; неизпълнение на залегналото в бизнес плана изискване за разкриване на 3 работни места, като е посочено, че при направено изчисление е установено, че през финансовата 2016 г. средногодишно е поддържано 1, 33 работно място, през финансовата 2017 г. средногодишно е поддържано 1, 08 работно място, а през финансовата 2018 г. средногодишно е поддържано 1, 08 работно място, т.е. средноаритметично за всички пълни проверявани финансови години е поддържано 1 работно място при заложени 3 бр. за всяка една година от изпълнението на бизнес плана. В писмото е посочено, че общият размер на задължението, за което ДФ „Земеделие“ ще издаде АУПДВ е в размер на 391160, 00 лв., представляващи 100 % от получената субсидия. С писмото е даден 14-дневен срок от получаването му за писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане и за представяне на доказателства.

Писмо изх. № 01-6500/8506 от 25.10.2019 г. е било получено от адресата си на 29.10.2019 г. 6. На 14.11.2019 г. в ДФ „Земеделие“ под вх. № 01-6500/8506 е заведено възражение от ЕТ „РИВЪР ХАУС-С. С.“, като е посочено, че към възражението се прилагат граждански договор за счетоводно обслужване – годишно приключване, трудов договор с хигиенист и граждански договор за счетоводно обслужване.

7. На 19.06.2020 г. е издаден АУПДВ № 26/312/02743/3/01/04/01, изх. № 01-6500/8506 от 19.06.2020 г. Неизпълнението на задълженията по договора, съгласно одобрения бизнес план, е описано в две точки в обстоятелствената част на административния акт, както следва: т. 1 - неизпълнение на залегналите в бизнес плана финансови показатели, на база на които проектът е определен като допустим, сключен е договорът за подпомагане и е изплатена субсидията по него, като са анализирани финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и периодът от 01.01.-31.05.2019 г. Установено е средно аритметично изпълнение на бизнес плана за трите пълни финансови години в размер на 38.92 % от заложените приходи. Изпълнението по отделни години е следното: за 2016 г. – 24.08 %, за 2017 г. – 60.92 % и за 2018 г. – 31.75 %. Въз основа на подробно изложени съображения е прието, че за нарушението, свързано с неизпълнение на одобрения проект – непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана, за две цели финансови години /2016 г. и 2018 г./ съгласно т. 30, предложение първо от Приложение към Раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП от мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. /Правилата/, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50 % и над 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период и това е продължило две финансови години – 2016 г. и 2018 г., размерът на подлежащата на възстановяване помощ бил 10 % от предоставената финансова помощ по договора или 39 116.00 лв. т. 2 - прието е наличие на неизпълнение на залегналото в бизнес плана изискване за разкриване на 3 работни места, като констатираното нарушение е такова по чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. във връзка с целите по чл. 2 от Наредбата, както нарушение на т. 4.18 от договора във връзка с определенията по т. 9.1, б. „г“ от договора и § 1, т. 19 от ДР на наредбата, като на основание т. 8.1 от договора, чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата, органът определил размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ на 100 % от предоставената помощ или 391 160 лв. поради неизпълнение по-голямо от 50% от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

Въпреки така изложеното в точка 2 на АУПДВ, отчитайки, че от ЕТ били представени три граждански договора за счетоводно обслужване за 2016 г. – 2018 г. и трудов договор за хигиенист, след анализ и направени нови изчисления, административният орган приел, че средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години били поддържани 3 работни места, т. е. били изпълнени параметрите, заложени в бизнес плана по отношение на този показател. Поради това в акта си органът посочил, че констатацията по точка 2 отпада.

В заключение, въз основа на подробно изложените в акта съображения, ДФ „Земеделие“ е приел част от представените възражения за основателни, а именно в частта за постигане на устойчива заетост, поради което и прекратил производството по отношение на същите. По отношение на неизпълнение на приходната част на бизнес плана /т.1 от акта/ не са приети представените възражения за основателни и оборващи изводите на административния орган за констатирано неизпълнение на поети от ползвателя договорни и нормативни задължения за приключилите финансови години, попаднали в обхвата на проверката, а именно: 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Въз основа на така изложеното в АУПДВ, органът определил на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 39 116.00 лв. съгласно таблица 1, като посочил, че лихвата се начислява от датата, следваща датата на изтичане на срока за доброволно възстановяване.

8. Изготвен е и Доклад за нередност № 26/312/02743/3/01/17/01 от 22.06.2020 г. с вх. № 01-6500/8506#3 от 22.06.2020 г. в ДФ „Земеделие“, в който е направено описание на извършената нередност, като е посочено, че при извършена извънредна проверка на място в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г., е установено следното: Неизпълнение на показателите на бизнес плана, касаещо изпълнението на приходната част. От представените при проверката на място документи за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е установено средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 38, 92 % от заложените приходи. Описани са конкретно констатациите при извършените проверки и направените заключения. Като дата/период на извършване на нередността е посочено 01.01.2016 г. – 31.12.2018 г. Посочени са също дата на откриване на нередността, нарушени разпоредби и др. 9. Издаденият АУПДВ е обжалван пред Административен съд – Хасково, който с Решение № 91 от 11.03.2021 г. по адм. д. № 715 по описа на съда за 2020 г. е отхвърлил жалбата.

С Решение № 4142 от 03.05.2022 г. по адм. д. № 7657/2021 г. на ВАС Решение № 91/11.03.2021 г. на Административен съд – Хасково по адм. д. № 715/2020 г. е отменено, като е отменен и АУПДВ № 26/312/02743/3/01/04/01 от 19.06.2020 г. на Изпълнителния Директор на Държавен фонд „Земеделие“ като незаконосъобразен.

Видно от мотивите на решението, АУПДВ е отменен поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото е счетено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ от ЕТ „РИВЪР ХАУС- С. С.“ е следвало да се установи с издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като било налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ.

10. С писмо уникален № 26/312/02743/3/01/22/02 с изх. № 01-6500/8506#17 от 12.07.2022 г. на Държавен фонд „Земеделие“, адресирано до жалбоподателя, последният е уведомен, че на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и в изпълнение на влязло в сила съдебно решение № 4142 от 03.05.2022 г., постановено по адм. д. № 7657/2021 г. по описа на ВАС, Осмо отделение, ДФ „Земеделие“ открива производство по издаване на решение за финансова корекция. В писмото са описани подробно констатациите, направени след проверка на изпълнението на договор за финансово подпомагане № 26/312/02743 от 15.10.2014 г. Посочено е също, че след извършена извънредна проверка на място след плащане и извършени допълнителни административни проверки е установено неспазване на договорни и нормативни задължения, детайлно описани. Отразено е, че във връзка с тези нарушения, ДФ „Земеделие“ ще пристъпи към издаване на Решение за налагане на финансова корекция на ЕТ „РИВЪР ХАУС –С. С.“, с ЕИК •••••••••, което ще бъде в размер на 39 116, 00 лв., представляващи 10 % от получената по договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г. субсидия. Указано е, че в случай на несъгласие с направените констатации, изложени в писмото, адресатът има право да представи в 14-дневен срок от получаването му писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства.

11. С вх. № 01-6500/8506#19 от 28.07.2022 г. в ДФ „Земеделие“ е постъпило, чрез упълномощени лица, възражение /“отговор“/, като се моли да не бъде издавано Решение за налагане на финансова корекция и са развити доводи за неоснователност на констатациите.

12. С Решение № 26/312/02743/3/01/04/02 за налагане на финансова корекция с изх. № 03-РД/3382 от 07.09.2022 г., издадено от Изпълнителен Директор на ДФ „Земеделие“, на основание влязло в законна сила решение № 4142 от 03.05.2022 г., постановено по адм. д. № 7657/2021 г. по описа на ВАС, Осмо отделение и т. 8.1, предложение първо, във връзка с т. 4.4., б.“б“ във връзка с т. 4.18 от Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г., както и на основание на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 1, 2, и 3 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. в съответствие с т. 2, т. 30 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /Правилата/, както и на основание чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1 т. 7 от ЗУСЕФСУ, се определя на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, с ЕИК •••••••••, финансова корекция в размер на 39116, 00 лв., във връзка с неизпълнението на приходите, заложени в бизнес плана, при времетраене на нарушението продължило две финансови години /2016 г. и 2018 г./ и засягане на подпомаганата дейност в цялост, съгласно т. 30 от Приложение № 1 към Правилата, съгласно таблица 1, в която са отразени установен размер на задължението – 39116, 00 лв., погасена сума – 0, 00 лв. и остатък за възстановяване – 39116, 00 лв./.

Административният орган е посочил, че производството по налагане на финансови корекции е открито във връзка със следните констатации, направени след проверка на изпълнението на договор за финансово подпомагане № 26/312/02743 от 15.10.2014 г. Въз основа на извършена извънредна проверка на място след плащане в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. по проект № 26/312/02743 и извършени допълнителни административни проверки е установено неспазване на договорни и нормативни задължения, както следва:

В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. При проверката на място са представени документи за 3 пълни финансови години – 2016 финансова година, 2017 финансова година и 2018 финансова година, както и за периода 01.01.-31.05.2019 г. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 38, 92 % от заложените приходи.

В одобрения БП са заложени за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от наем на стаи в размер на 222000, 00 лв. Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са подробно описани.

За финансовата 2016 година е отбелязано „нощувка – 53 467, 14 лв.“, като са посочени общо приходи за 2016 г. – 53467, 14 лв., което е прието, че съставлява 24, 08 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 година е отбелязано „нощувка – 135251, 20 лв.“, като са посочени общо приходи за 2017 г. – 135251, 20 лв., което е прието, че съставлява 60, 92 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2018 година е отбелязано „нощувка – 70484, 90 лв.“, като са посочени общо приходи за 2018 г. – 70484, 90 лв., което е прието, че съставлява 31, 75 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

Описани са също общо приходите от нощувки за периода 01.01.-31.05.2019 г. /57, 88 % изпълнение/, но изрично е отбелязано, че доколкото към датата на извършване на проверката на място не е изтекла цялата финансова 2019 година, този резултат не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана.

На основание на т. 4.4, буква „б“ и т. 8.1 от Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г. във връзка с неизпълнението на т. 4.18 от същия договор, чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. и публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. е прието, че на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ следва да бъде наложена финансова корекция. Административният орган се е позовал на т. 30, предл. първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от коментираните правила и е счел, че размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 10 % от предоставената финансова помощ по договора или 39116, 00 лв., съответно е определен размер на финансова корекция 39116, 00 лв.

Административният орган е обсъдил и депозираното с писмо с вх. № 01-6500/8506#19 от 28.07.2022 г. възражение, като изложил подробни аргументи защо не приема същото за основателно.

Видно от представеното известие за доставяне Решението за налагане на финансова корекция е получено от адресата си на 12.09.2022 г. Жалбата е подадена чрез ДФ „Земеделие“, вх. № 01-6500/8506#22 23.09.2022 г. 13. Изслушано е по делото заключение на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза, което съдът кредитира като обективно изготвено и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

По данни на Община Свиленград, към деня на подаване на заявлението за финансово подпомагане – 27.05.2013 г., местата за настаняване на територията на Община Свиленград са 31 бр. с капацитет 488 легла в т.ч. [населено място] – 8 бр. бунгала с 16 легла. Коментирани са и описаните в бизнес плана хотели и къщи за гости, предлагащи идентични условия в [населено място] и района и Община Свиленград /преобладавали хотели 2 и 3 звезди, къщи за гости, частни квартири/, като е формиран извод, че конкуренцията в района е доста силна, а населението се е насочило към изкарване на препитание чрез развитие на туризма. Установени са от публикувани данни в Национален туристически регистър места за настаняване с валидна категоризация/регистрация за Община Свиленград, общо 92 броя, в т.ч. Стаи за гости – 32 бр., ; Хотели – 9 бр.; Къщи за гости – 8 бр.; Апартаменти за гости – 34 бр.; Семеен хотел – 7 бр.; Пансион – 1 бр. и Хостел 1 бр., подробно описани в Приложение № 1. Къщите за гости – 8 бр., в т. ч. са: „РИВЪР ХАУС“ № 1, „РИВЪР ХАУС“ № 2 и „РИВЪР ХАУС“ № 3, подробно описани в Приложение № 2.

На въпрос колко са къщите за гости, хотели и други обекти за настаняване на туристи в [населено място] и Община Свиленград, съответно към 31.12.2016 г., 31.12.2017 г., 31.12.2018 г. и 31.12.2019 г., конкретно и към 31.05.2019 г. и капацитета им за настаняване, вещото лице посочва, че съгласно изискванията на чл. 116, ал. 5 от Закона за туризма от 01.10.2019 г. всички хотелиери, вкл. физическите лица, които предоставят настаняване в стаи за гости, къщи за гости и апартаменти за гости, трябва да подават информация към Единната система за туристическа информация. В справката са посочени: вида на местата за настаняване, населено място и адрес, категория, брой стаи и брой легла. Данните са актуални към датата на изготвяне на експертизата. Посочената категоризация е последваща. В заключението се сочи, че Община Свиленград е предоставила информация с писмо изх. № И-34355/10.08.2023 г., а именно: За места за настаняване на територията на Община Свиленград, описани от вещото лице за 2016 г. /63 бр. места за настаняване с леглови капацитет 887 легла, натовареност 323 755 нощувки/, за 2017 г. /65 бр. места за настаняване с леглови капацитет 961 легла, натовареност 350765 нощувки/, за 2018 г. /64 бр. места за настаняване с леглови капацитет 942 легла, натовареност 343830 нощувки/ и за 2019 г. /66 бр. места за настаняване с леглови капацитет 1164 легла, натовареност 175764 нощувки/; За места за настаняване на територията на територията на [населено място], описани от вещото лице за 2016 г. /59 бр. места за настаняване с леглови капацитет 827 легла, натовареност 301855 нощувки/, за 2017 г. /60 бр. места за настаняване с леглови капацитет 890 легла, натовареност 324 850 нощувки/, за 2018 г. /58 бр. места за настаняване с леглови капацитет 865 легла, натовареност 315725 нощувки/ и за 2019 г. /60 бр. места за настаняване с леглови капацитет 1087 легла, натовареност 164137 нощувки/.

Декларираните нощувки в Къща за гости „РИВЪР ХАУС 1“, леглови капацитет 16 бр. легла, стопанисвани от ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ по годишни декларации, са, както следва: 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. – 734 бр. нощувки; 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. – 2141 бр. нощувки; 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. – 1074 бр. нощувки; 01.01.2019 г. – 30.06.2019 г. – 885 бр. нощувки.

Декларираните нощувки в Къща за гости „РИВЪР ХАУС 2“, леглови капацитет 16 бр. легла, стопанисвани от ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ по годишни декларации, са, както следва: 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. – 687 бр. нощувки; 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. – 1616 бр. нощувки; 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. – 936 бр. нощувки; 01.01.2019 г. – 30.06.2019 г. – 918 бр. нощувки.

Декларираните нощувки в Къща за гости „РИВЪР ХАУС 3“, леглови капацитет 8 бр. легла, стопанисвани от ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ по годишни декларации, са, както следва: 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. – 687 бр. нощувки; 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. – 1616 бр. нощувки; 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. – 936 бр. нощувки; 01.01.2019 г. – 30.06.2019 г. – 918 бр. нощувки.

В заключението е отбелязано също, че Община Свиленград е представила на експертизата Справка за месечни вноски за туристически данък от декларатор: ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, с наименование: Къща за гости – „РИВЪР ХАУС 1“ с леглови капацитет 16 бр. легла, „РИВЪР ХАУС 2“ с леглови капацитет 16 бр. легла и „РИВЪР ХАУС 3“ с леглови капацитет 8 бр. легла в [населено място], по години, като е отразено също, че по данни на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ капацитетът за настаняване е 30 легла и 5 дивана в т.ч. „РИВЪР ХАУС 1“ има 6 стаи по 2 легла и 2 дивана; „РИВЪР ХАУС 2“ има 6 стаи по 2 легла и 2 дивана; „РИВЪР ХАУС 3“ има 3 стаи с 2 легла и 1 диван.

При извършена проверка в Държавен фонд „Земеделие“ в.л. е установило, че в [населено място] са сключени договори за финансиране на 3 проекта с къщи за гости. От тях 1 бр. не е подал заявка за плащане и няма изплатена субсидия. От останалите 2 бр. къщи за гости на едната е наложена частична санкция. В [населено място] са сключени договори за финансиране на 5 проекта с къщи за гости. От тях 1 бр. не е подал заявка за плащане и 1 бр. е прекратил договора си поради невъзможност за изпълнението му, следователно нямат изплатена субсидия. 2 броя от останалите 3 бр. къщи за гости имат наложена санкция. Като резултат вещото лице е посочило, че договори за подпомагане на къщи за гости са общо 8 броя, от тях: 3 бр. не са получили субсидия; 3 бр. имат наложена пълна или частична санкция; 2 бр. са получили субсидия и нямат наложена санкция.

Вещото лице е описало и какви са били цените за нощувки в къщи за гости и други обекти за настаняване в [населено място] и Община Свиленград през 2015 г. – 31.05.2019 г., като е коментирало отразеното в проекта и бизнес плана на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, сравнение с цените на конкурентите /единична стая от 32 лева до 76 лева; двойна стая от 20 лева до 94 лева, апартамент от 36 лева до 98 лева/, като и са представени данни за цените за нощувка през процесния период от собственика на къща за гости И. Т. И. – собственик на ЕТ „ИВАН ИВАНОВ – ДИТИ“ [населено място], Община Свиленград.

По публикувани данни на Национален статистически институт експертизата е установила броя на реализираните нощувки от граждани на Република Гърция и Република Турция за периода от 2013 г. до 31.05.2019 г., като резултатите са отразени в табличен вид и се забелязва повишаване през 2017 г. и спад през 2018 г. както по отношение на броя чужденци, така и по отношение на реализираните нощувки.

Вещото лице е описало, че предоставената финансова помощ на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, [населено място], по Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007 г. – 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР и Анекс 1/12.09.2015 г. към договора, е в общ размер на 391160.00 лв., като е отбелязано, че източник на финансиране е 80 % от ЕЗФРЗР в размер на 312 928, 00 лева и 20 % от НБ в размер на 78 232 лева. Сумата е постъпила по разплащателната сметка с титуляр ЕТ „РИВЪР ХАУС – СОФКА СТОЯНОВА“ на 11.12.2015 г. Вещото лице е посочило, че в Бизнес план на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. са предвидени следните приходи /данните са представени в табличен вид/: за 2016 г. /I година/ са предвидени 6400 бр. нощувки, със средна цена на 1-ца услуга 37, 00 или общо приходи от продажба на услуги в размер на 236800, 00; за 2017 г. /II година/ са предвидени 7200 бр. нощувки, със средна цена на 1-ца услуга 37, 00 или общо приходи от продажба на услуги в размер на 266400, 00; за 2018 г. /III година/ са предвидени 8000 бр. нощувки, със средна цена на 1-ца услуга 37, 00 или общо приходи от продажба на услуги в размер на 296000, 00; за 2019 г. /IV година/ са предвидени 8000 бр. нощувки, със средна цена на 1-ца услуга 37, 00 или общо приходи от продажба на услуги в размер на 296000, 00.

В представения бизнес план били заложени приходи от услуги – нощувки при средногодишна натовареност – 360 дни годишно.

Вещото лице е коментирало, че със Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010 г. на Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ е разпоредено при извършване на анализ на бизнес плана да се използва заетост на обектите, предлагащи места за настаняване на туристи, не повече от 200 дни годишно вместо 360 дни годишно. Съгласно тази заповед е извършена промяна на одобрените годишни приходи в бизнес плана. Направено е преизчисляване на бизнес плана при средна годишна натовареност от 200 дни годишно, което води до промяна на одобрените годишни приходи в размер на 222000.00 лв. за всяка една календарна година – 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. На въпроса какъв е размерът на реализираните приходи само от субсидирана дейност /приходи от нощувки/ за всяка календарна година – 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г., както и конкретно към дата – 31.05.2019 г. и какъв е процентът на изпълнение, съпоставен с предвидения в нощувки, в заключението е посочено, че от анализа на данните след извършена проверка в счетоводството на ЕТ „РИВЪР ХАУС –С. С.“ се установяват реализирани приходи по години, както следва:

За период 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г., реализираните приходи само от субсидирана дейност /приходи от нощувки/ за 2016 г. е в размер на 53467.14 лв.;

За период 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г., реализираните приходи само от субсидирана дейност /приходи от нощувки/ за 2017 г. е в размер на 135251.20 лв.;

За период 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г., реализираните приходи само от субсидирана дейност /приходи от нощувки/ за 2018 г. е в размер на 70484.90 лв.;

За период 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г., реализираните приходи само от субсидирана дейност /приходи от нощувки/ към 31.12.2019 г. е в размер на 112887.50 лв.

Вещото лице е представило в табличен вид изпълнението по първоначален бизнес план за проверявания период. Направен е извод, че установеното изпълнение на бизнес плана средно-аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е в размер на 32.39 %. Общо за четирите финансови години – 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. – 33.97 %. Посочено е, че установеното изпълнение за периода от 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. е в размер на 43.41 %.

Във връзка с поставен въпрос относно процента на изпълнение на актуализирания бизнес план, в заключението е посочено, че с писмо изх. № 01-6500/8506 от 25.10.2019 г. на ДФ „Земеделие“, жалбоподателят е уведомен, че се открива производство по издаване на АУПДВ. Заложените годишни приходи от наем на стаи са променени, като от представените в табличен вид данни се установява, че преизчисленият сбор от приходи от продажби на продукция/услуги /нощувки/ за всяка година от посочения в таблицата период /I – Х година/ е в размер на 222000, 00. В таблица е представено изпълнението по актуализиран бизнес план за проверявания период. Вещото лице е посочило, че е установено изпълнение на актуализирания бизнес план, средно-аритметично за 3 пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ в размер на 38.92 %. Общо за четирите финансови години – 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. – 41.90 %. Посочено е, че установеното изпълнение за периода от 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. е в размер на 50.85 %.

В заключението е посочено, че заложените параметри на първоначално съставения бизнес план и впоследствие актуализиран бизнес план, са различни.

В заключението е посочено също, че ДФ „Земеделие“ е предоставил на експертизата данни от системата за извършена промяна на средногодишната натовареност, които са отразени в табличен вид. Отбелязано е, че експертизата се е запознала с нормативните разпоредби в Държавен вестник, бр. 69 от 30.08.2019 г., в сила от 30.08.2019 г. – Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от „Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г.“.

Формиран е извод, че изчисленията на експертизата съответстват на установените от административния орган за 2016 г. – 24.08 % изпълнение; за 2017 г. – 60.92 % изпълнение, и за 2018 г. – 31.75 % изпълнение. За трите пълни финансови години, средно-аритметично – 38.92 % изпълнение. Посочено е също, че за установеното нарушение за две финансови години е наложена санкция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ по договора, която е в размер на 39116.00 лв.

Вещото лице е обобщило в експертизата представената от Община Свиленград Справка за месечни вноски за туристически данък от декларатор: ЕТ „РИВЪР ХАУС - С. С.“, по години, както следва:

За периода 01.01.2016 г. -31.12.2016 г. общо платен туристически данък за 2258 нощувки в размер на 1354.80 лв.; декларирани приходи от услуги в размер на 53467.14 лв.; Средна цена на 1 нощувка – 23.68 лв.

За период 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. общо платен туристически данък за 4894 нощувки в размер на 2936.40 лв.; Декларирани приходи от услуги в размер на 135251.20 лв.; Средна цена за 1 нощувка – 27.64 лв.

За период 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. общо платен туристически данък за 2610 нощувки в размер на 1566.00 лв.; Декларирани приходи от услуги в размер на 70484.90 лв.; Средна цена за 1 нощувка – 27.01 лв.

За период 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. общо платен туристически данък за 1981 нощувки в размер на 1188.60 лв.; Декларирани приходи от услуги в размер на 53543.05 лв.; Средна цена за 1 нощувка – 27.03 лв.

Вещото лице е посочило, че ДФ „Земеделие“, Дирекция „Технически инспекторат“ при извършена проверка на място на база представени фактури е попълнен Работен лист – проверка за реализиране на заложени параметри /показатели в бизнес плана/, като в табличен вид в заключението са представени данни за проверяваните периоди. В следваща таблица са представени данните след извършена промяна на параметрите на бизнес плана.

Експертизата е посочила следното:

За периода 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. – 2258 бр. нощувки ср. цена 23.68 лв. на стойност 53467.14 лв. /без ДДС – доколкото бенефициентът е регистриран по ЗДДС и съответно ползва данъчен кредит, то всички суми следва да се отчитат без ДДС/. В бизнес плана са заложени за I год. изпълнение – 6000 нощувки х 37.00 лв. на нощ, на стойност 222000.00 лв.;

За периода 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. – 4894 бр. нощувки ср. цена 27.64 лв. на стойност 135251.20 лв. /без ДДС – доколкото бенефициентът е регистриран по ЗДДС и съответно ползва данъчен кредит, то всички суми следва да се отчитат без ДДС/. В бизнес плана са заложени за II год. изпълнение – 6000 нощувки х 37.00 лв. на нощ, на стойност 222000.00 лв.;

За периода 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. – 2610 бр. нощувки ср. цена 27.00 лв. на стойност 70484.90 лв. /без ДДС – доколкото бенефициентът е регистриран по ЗДДС и съответно ползва данъчен кредит, то всички суми следва да се отчитат без ДДС/. В бизнес плана са заложени за III год. изпълнение – 6000 нощувки х 37.00 лв., на стойност 222000.00 лв.;

За периода 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. – 1981 бр. нощувки ср. цена 27.00 лв. на стойност 53543.06 лв. /без ДДС – доколкото бенефициентът е регистриран по ЗДДС и съответно ползва данъчен кредит, то всички суми следва да се отчитат без ДДС/. В бизнес плана са заложени за периода 01.05.2019 г. – 31.05.2019 г. изпълнение – 2500 нощувки х 37.00 лв. на нощ, на стойност 92500.00 лв.

14. В хода на съдебното заседание вещото лице обяснява, че при извършената проверка на място в [населено място] се е запознало със счетоводната документация и с дейността на самата къща за гости, като е установило, че предприятието е жизнеспособно, но не е изпълнило в пълен обем заложеното в бизнес плана. Били издавани за всяка една година множество фактури, поради което не ги било описало, като допълва, че цената на фактурите средно била 20, 00 /двадесет/ лева, първоначално без ДДС, а след това с ДДС, вкл. и, че по обяснения на собственика са били настанявани предимно полицаи с определени дневни пари за нощувки. Вещото лице твърди с категоричност, че предвид това над 20 и под 50 изпълнение, предприятието е било жизнеспособно, като акцентира върху невъзможността за заетост в пълен обем от 200 дни и определянето на цените за настаняване според конкуренцията и условията, които предлага къщата за гости. Направен е анализ, че при завишаване цените на нощувката според бизнес плана приходите ще са достигнати, но е нямало да се задържат клиенти. Касаело се за пазарна икономика.

15. Изслушано е по делото заключение на вещото лице по назначената допълнителна съдебно-икономическа експертиза, което съдът кредитира като обективно изготвено и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал.

Вещото лице е коментирало, че в бизнес плана за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. са заложени приходи от услуги – нощувки при средногодишна натовареност – 360 дни годишно. Изчислено е процентното съотношение и данните са представени в табличен вид. Направен е извод, че средното процентно изпълнение на първоначалния бизнес план е 47.10 % изпълнение на заложените в бизнес плана нощувки.

Посочено е също, че съгласно Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010 г. на Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“ е извършена промяна на одобрените годишни приходи в бизнес плана на ЕТ „РИВЪР ХАУС - С. С.“ за 2016 г., 2017 г., 2018 г. и 2019 г. и са заложени приходи от услуги – нощувки при средногодишна натовареност – 200 дни годишно. Експертизата отново е изчислила процентното съотношение и е представила данните в табличен вид. От анализа на данните се установило, че средното процентно изпълнение след извършена промяна на параметрите на бизнес плана е 57.28 % изпълнение на заложените в бизнес плана нощувки.

По следващия поставен въпрос – да посочи какви са били в тези периоди средните цени на нощувките в другите места за настаняване и хотели, в заключението е посочено, че експертизата не е установила статистически данни относно средните цени на нощувките, понеже публикуваните данни от НСИ са от 2018 г. Експертизата е коментирала публикувани данни в интернет. Направен е извод, че от анализа на данни е видно, че ценовите предложения са различни и зависят от много фактори, които оказват влияние, като съпоставката на средната цена с други обекти не би довела до обективен извод. Следвало да се има предвид, че къщата за гости е обслужвала предимно командировани гранични полицаи /видно от издадените фактури/, които имат определена сума за нощувка.

При извършена справка в Общинска администрация [населено място], експертизата е установила следното:

1. За 2011 г. местата за настаняване на територията на [населено място] са 18 бр. с леглови капацитет 374 легла. Пълна натовареност 136510 нощувки /374 бр. х 365 дни/.;

2. За 2012 г. местата за настаняване на територията на [населено място] са 19 бр. с леглови капацитет 385 легла. Пълна натовареност 140525 нощувки /385 бр. х 365 дни/.;

3. За 2013 г. местата за настаняване на територията на [населено място] са 19 бр. с леглови капацитет 385 легла. Пълна натовареност 140525 нощувки /385 бр. х 365 дни /.;

4. За 2014 г. местата за настаняване на територията на [населено място] са 27 бр. с леглови капацитет 496 легла. Пълна натовареност 181040 нощувки /496 бр. х 365 дни /.

От предоставените данни експертизата е изчислила процент на увеличение, както следва: През 2012 г. местата за настаняване като обекти спрямо 2011 г. – 5.56 %; През 2012 г. и 2013 г. места за настаняване като обекти – 19 бр., няма промяна; През 2014 г. местата за настаняване като обекти спрямо 2013г. – 42.11 %; През 2014 г. местата за настаняване като обекти спрямо 2011г. – 50 %. През 2012 г. местата за настаняване като леглови капацитет спрямо 2011 г. – 2.94 %; През 2013 г. и 2012 г. – леглови капацитет - 385 легла, няма промяна; През 2014 г. местата за настаняване като леглови капацитет спрямо 2013 г. – 28.83 %; През 2014 г. местата за настаняване като леглови капацитет спрямо 2011г. – 32.62 %.

Вещото лице е посочило, че къщата за гости на ЕТ „РИВЪР ХАУС - С. С.“ е стартирала дейност от 03.12.2015 г. и е работила през цялата 2016 г. При така установената фактическа обстановка Административен съд – Хасково формира следните правни изводи:

Жалбата е допустима – подадена е в срок от лице с правен интерес срещу акт, който го засяга неблагоприятно и подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, не е налице основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган - Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, по аргумент от чл. 73, ал. 1 и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, чл. 11, ал. 2, т. 4 и чл. 11а, ал. 1, т. 10, чл. 20а, ал. 5, чл. 27, ал. 3 и ал. 6 ЗПЗП /решение от заседанието на Управителния съвет на ДФ „Земеделие“ – протокол № 197/19.08.2022 г./.

На второ място, налице е основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ „финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта“. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.“.

Съдът следва да установи дали оспореният акт съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно посочените в т. 4 и т. 5 - фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част.

В конкретния случай е посочено изрично като основание за извършването на финансова корекция – нередност, изразяващо се в неизпълнение на одобрени индикатори по см. на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ. Цитирани са и разпоредбите на договора и Наредба № 29/11.08.2008 г., които се твърди, че са нарушени. Определен е и приложимият процентен показател т. 2, т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. Определена е финансовата корекция в размер на 10 % от стойността от предоставената финансова помощ по договора или 39 116 лева.

Въпреки значителния обем на обстоятелствената част на акта, неговото съдържание всъщност не отговаря на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за мотивираност, тъй като административният орган е изложил обстоятелства, относими към различни хипотези на нередности. Органът сочи непостигане на конкретни цели от бенефициера и излага факти за проверка за постигане на конкретни индикатори, като допуска смесване на хипотезите на чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗУСЕФСУ, което ще бъде обсъдено подробно по-долу.

На трето място, констатира се по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова корекция.

На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера ЕТ „РИВЪР ХАУС - С. С.“ /наречен от националния законодател бенефициент противно на дефиницията по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013/, преди произнасяне на УО, е предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата корекция и срещу нейния размер, като представи документи, подкрепящи възражението. В случая жалбоподателят е упражнил правото си възражение, обсъдено в оспореното решение. Фактът, че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати процесуални нарушения, от категорията на съществените.

Въпреки горното, се установи неизясняване в пълнота на релевантните факти, препятстващо подвеждането им под действащите по време, място и лица разпоредби, което обусловя извод, че за жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и финансова корекция. Смесването на предпоставките, които са релевантни към две различни основания за финансова корекция и за което ще бъдат изложени подробни съображения по-долу, е провокирало събирането на доказателства, вкл. и чрез изслушване на експертиза, с които бенефициерът цели да установи чрез спазване на принципите за добро финансово управление изпълнението на индикаторите на проектното предложение, въпреки че правно основание за финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ не е посочено в обжалвания административен акт. Това води до неяснота срещу какво точно основание за финансова корекция всъщност се защитава бенефициерът, с което е засегнато съществено правото му защита.

Съдът формира извод, че е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На четвърто място, спорен е въпросът издадено ли е оспореното решение в съответствие с материалния закон.

1. Незаконосъобразността като понятие има две значения - в широк и тесен смисъл. В обхвата на понятието, широк смисъл, се включват всички основания за прогласяване на нищожност /конкретно по чл. 146, т. 1 от АПК поради некомпетентност на органа, издал акта, и специфичните такива по чл. 146, т. 2-5 АПК според тежестта на порока/, т.е. обуславящите валидността на акта предпоставки, и основанията за незаконосъобразност по чл. 146, т. 2-5 АПК, в тесен смисъл на понятието, обуславящи отмяна на акта. Отделно, в теорията и практиката е застъпено и становище, че понятието „законосъобразност“ би могло да се разбира ограничително като съответствие на акта с материалния закон.

Съгласно чл. 297 ГПК „влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България“. Неизпълнението на влязло в сила решение води до промяна волята на административния орган, който в случая е обвързан с постановеното в съдебното решение. В този смисъл, законодателят изрично е посочил в чл. 177, ал. 2 АПК, че „актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви“. Тази нищожност е особен случай, обвързан изцяло с действието на съдебно решение, което е влязло в сила. Тя се различава от обичайните случаи на нищожност - при издаване на акт от некомпетентен орган, при неспазване на законоустановената форма, при съществено нарушение на производствените правила и противоречие с материалния закон, които водят до извод за липса на ясно изразена и конкретна воля на административния орган. Съдът, дори и да липсва искане, по аргумент от чл. 168, ал. 2 АПК обявява нищожността на акта, ако са налице основания за това, доколкото този акт страда от толкова съществен порок, че не поражда и никога не може да породи правните последици, към които е бил насочен.

2. В конкретния случай АУПДВ е отменен с Решение № 4142 от 03.05.2022 г. по адм. д. № 7657/2021 г. на ВАС поради несъобразяването му с разписания в закона процесуален ред, но преписката не е върната за ново произнасяне на административния орган, поради което и в действителност за органа, образувал производството по свой почин, а не – по заявление на заинтересовано лице, не е съществувало задължение да се произнесе по смисъла на чл. 174 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, неизпълнението на което задължение да влече като последица приложимостта на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 АПК.

Следва да се отбележи, че само диспозитивът на съдебното решение се ползва със сила на пресъдено нещо, тъй като той установява какво е действителното правно положение между страните по спора, но не и неговите мотиви, които са само елемент на решението и не представляват самостоятелен източник на правни последици /ТР № 1/2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС/. Следователно, дори и да се приеме, че в мотивите на цитираното по-горе съдебно решение на ВАС се съдържат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона относно приложимия ред, то източник на последици за органа е само диспозитивът, в който, както вече бе посочено, не се съдържа изпращане на преписката за ново произнасяне.

Производството по издаване на оспореното решение обаче е започнало служебно. Не е налице хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като процесното решение за налагане на финансова корекция не противоречи на Решение № 4142 от 03.05.2022 г. по адм. д. № 7657/2021 г. на ВАС. Напротив, в мотивите на последното изрично е прието, че органът е следвало да издаде решение за налагане на финансова корекция, по какъвто начин в случая е процедирано. Не е налице пречка да бъде издадено последващо решение за налагане на финансова корекция поради произнасяне със сила на пресъдено нещо единствено и само по процесуалната законосъобразност на АУПДВ, а не - по неговото съобразяване с приложимия материален закон.

В конкретния случай не намира приложение разпоредбата на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, съгласно която наличието на влязъл в сила административен акт е процесуална пречка за образуване на административно производство със същия предмет и между същите страни. По отношение на сумата, определена като финансова корекция, не е налице произнасяне със стабилен административен акт, който да не може да бъде преразгледан, така че да се обуслови извод за наличието на порок, водещ до нищожност на повторно издадения акт. Не се твърди, а и не са налице хипотезите по чл. 99 от АПК за възобновяване на административното производство.

При това неоснователен е доводът на жалбоподателя, че производството по издаването на процесното решение е недопустимо поради отмяната на АУПДВ с Решение № 4142 от 03.05.2022 г. по адм. д. № 7657/2021 г. на ВАС.

3. Не се споделя твърдението на жалбоподателя, че не било допустимо административният орган да обосновава решението си за налагане на финансова корекция с фактически и правни действия, изразяващи се в проверки, писма и документи, представляващи част от друго административно производство, приключило с влязло в сила съдебно решение. Няма пречка констатациите от извършената проверка на място през юни 2019 г., които констатации са били основание за образуване и провеждане на административното производство по издаването на отменения АУПДВ /същият акт никога не е влизал в сила/, да бъдат възприети и като основание за проведеното производство по реда на ЗУСЕФСУ и съответно за обосноваване наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, каквато е и трайната практика на ВАС.

В случая е съставен доклад за нередност, като е установена нередност - неизпълнение на заложените финансови показатели в бизнес плана, въз основа на които проектът е бил определен като допустим. Тази нередност представлява основание за извършване на финансова корекция - частична или цялостна отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕЗФРСР по приложимия процесуален ред - в случая по реда на ЗУСЕФСУ. В случая не е било необходимо извършването на нова проверка, като следва да се отбележи, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на жалбоподателя в хода на процесното административно производство е предоставена възможност да изрази становище и да представи доказателства, оборващи както твърдението за наличието на основание за налагане на финансова корекция, така и размера на последната.

4. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за изтекла давност.

Единственото ограничение спрямо органа да потърси възстановяване на недължимо платената финансова помощ /включващо и извършването на проверки и издаването на решение по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП/, е въведеният в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/ четиригодишен срок на давност, който в случая не е изтекъл.

Неизпълнението на поети договорни задължения от ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С. “, дало повод за възстановяване на помощта чрез определянето на финансова корекция, е форма на нередност по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95. В случая следва да се приеме, че е налице едно продължаващо неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, които жалбоподателят е бил длъжен да спазва за срок от 5 години от сключване на договора, т. е. през мониторинговия период. Касае се за „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Тази норма предвижда, че в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според чл. 3, § 1, ал. 3 от същия регламент срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В случая с оглед констатациите за неизпълнение на бизнес плана нередност е установена за 2016 г. и 2018 г., като за 2017 г. липсва подобно твърдение, въпреки че са възприети средноаритметични стойности от трите финансови години, която нередност е прекратена от края на 2018 г., предвид и изводите на вещото лице. Според чл. 3, § 1 от Регламент № 2988/95 давността е четири години и изтича на 31.12.2022 г., в който срок е и издадено оспореното решение.

В случая административният договор е сключен на 15.10.2014 г., като петгодишният период на мониторинг, обхващащ времето, през което ползвателят на помощта е длъжен да изпълнява инвестицията, за която му е предоставена финансовата помощ, както и всички, поети по силата на договора за отпускане на БФП задължения, в това число съгласно одобрения бизнес план, приключва на 14.10.2019 г. В действителност административното производство е образувано след изтичане на периода на мониторинг – на 25.10.2019 г., с изпращане на писмо по чл. 26, ал. 1 АПК, като проверката на място е извършена преди това – юни 2019 г. Настоящата съдебна инстанция е запозната с установената практика по издадени и оспорени АУПДВ, която приема, че горното представлява съществено процесуално нарушение, както и с тази, съгласно която мониторинговият период, на който се позовава жалбоподателят, няма отношение към упражняване във времето на правомощието на органа да извършва необходимите проверки, за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг на поетите по силата на договорите за БФП задължения от страна на ползвателя на помощта, и в случай че констатира нарушения - да наложи съответните финансови корекции.

5. Според разпоредбата на чл. 54, § 1 от Регламент /ЕС/ № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти /ЕИО/ № 352/78, /ЕО/ № 165/94, /ЕО/ № 2799/98, /ЕО/ № 814/2000, /ЕО/ № 1290/2005 и /ЕО/ № 485/2008 на Съвета /Регламент 1306/2013 г./, която намира приложения в настоящия случай, „за всяко неправомерно плащане, възникнало в резултат на нередност или небрежност, държавите членки изискват възстановяване от бенефициера в срок от 18 месеца след одобрението и където е приложимо — получаването от страна на разплащателната агенция или органа, отговарящ за възстановяването, на контролен доклад или подобен документ, който посочва извършването на нередност“. Ролята на такъв контролен доклад или документ, който посочва извършването на нередност, в случая има проверката от 24.06.2019 г. до 27.06.2019 г. Факт е, че проверката е извършена във връзка с производството по издаване на АУПДВ, който административен акт е отменен с влязло в сила решение. Безспорно е и, че договорът за подпомагане е сключен на 15.10.2014 г. и моноторинговият период съгласно § 1, т. 2, б. „а“ от ДР на Правилата е изтекъл на 15.10.2019 г., т.е. нова проверка, която да послужи за издаването на административен акт, каквото е решението за налагане на финансовата корекция, не би могла да бъде направена поради изтичане на мониторинговия период.

В конкретния случай е изтекъл 18-месечният срок за издаване на решение за налагане на финансова корекция, ако същият се брои от получаването на контролния доклад, с който е установено извършването на нередност. Именно проверката, извършена в периода от 24.06.2019 г. до 27.06.2019 г., е основание за издаването на обжалвания акт, тъй като тогава са констатирани обстоятелствата, касаещи неизпълнение на договора от жалбоподателя във връзка със заложените в бизнес плана към него приходи от подпомаганата дейност за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. 18-месечният срок за издаване на решение за налагане на финансова корекция е изтекъл, дори и ако същият се брои от доклада за нередност от 22.06.2020 г. В този смисъл оспореното решение е издадено незаконосъобразно.

6. Административният орган е приел, че ползвателят на помощта не е изпълнил задълженията си по т. 4.4., б. “б“ във връзка с т. 4.18 от Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014 г., според които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект, като последният следва да бъде спазван за срок от 5 години от сключването на договора. Това означава, че бенефициерът следва не само да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, а също да изпълнява в този срок дейността, във връзка с която получава средствата, и по начин, че да постигне приходите от нея така, както са заложени в представения с проекта бизнес план. По този начин ползвателят доказва жизнеспособността на тази дейност и на инвестицията, свързана с нея. Именно въз основа на заложените от едноличния търговец в бизнес плана към проекта финансово-икономически показатели, сред които са предвижданите финансовите приходи от дейността през следващите 10 години, е одобрен проектът за подпомагане. Непостигането на планираните финансови приходи, заложени в бизнес плана, който е неразделна част от одобрения проект, води до отмяна /връщане/ на финансовата помощ - изцяло или частично, в зависимост от вида, степента и продължителността на неизпълнението - арг. от т. 8.1, предложение първо от договора и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 1, 2, и 3 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Количествените показатели на бизнес плана са ключов критерий за допустимост при одобряване на проектното предложение и неизпълнението му представлява на практика неизпълнение на проекта. Според чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., съдържаща се в Глава Втора „Условия за предоставяне на финансовата помощ“, Раздел IV - „Изисквания към проектите“, един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В § 1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е дадена легална дефиниция на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“, а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 във връзка с ал. 1, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението за подпомагане със: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с тази наредба; 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т.е. оценката не е само на база критериите в приложението.

Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. „проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г./. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи е дело на самия кандидат за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен неговият проект за финансиране, т.е. „икономическата жизнеспособност“ на проекта е критерий за неговата допустимост, съответно за последваща оторизация на заявката за изплащане на финансова помощ. В случая очевидно към момента на одобряване на проекта, ДФ „Земеделие“, въз основа на извършена преценка на представения от кандидата бизнес план, е преценил, че проектът на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, е икономически жизнеспособен и съответно че е изпълнено условието по чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за предоставянето на финансова помощ. Кандидатът е изготвил бизнес плана и чрез предвидените в него стойности е доказал жизнеспособност на инвестицията - основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Описват се всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост.

Бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 312. Неизпълнението на финансовите показатели на одобрения бизнес план води до несъответствие с целите, дейностите и изискванията на мярката, определени в Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Ето защо непостигането на заявените приходи от дейността представлява нередност, изразяваща се в нарушаване на поетите от бенефициера договорни и вменените му нормативни задължения. В конкретния случай на анализ подлежи дали в действителност е извършена нередност предвид непостигането като процент на заявените приходи от дейност. За това обаче ще бъдат изложени подробни съображения по-долу.

По делото не е спорно, че инвестицията е изцяло извършена в сроковете, при условията и в съответствие с одобрения проект. Твърди се, че в случая е налице нарушение на т. 4.18 от договора, съгласно който ползвателят е длъжен да спазва проекта за срок от 5 години от сключване на договора, т.е. до 14.10.2019 г. При това нарушение т. 8.1 от договора разписва, че в случай, че ползвателят не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми. С реализирането на много по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане.

В този смисъл е и нормативната разпоредба на чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Ал. 1 от същата гласи: „в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта“, ал. 2: „в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин“. Видно е, че приложимата наредба урежда, както компетентността на Разплащателната агенция, така и случаите, при които може да поиска връщане на вече платени суми. Следователно още при приемането на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. законодателят е определил видовете нарушения на договорни и нормативни задължения на бенефециери по мярка 312 от ПРСР 2007-2013 г. и ясно е посочил правните последици при установяването на такива - правото на ДФ „Земеделие“ - РА да иска пълно или частично възстановяване на вече изплатената финансова помощ, което цели да гарантира правилното и законосъобразно разходване на средства от бюджета на ЕС и защитата на финансовите интереси на Общността.

Според коментираните по-горе разпоредби на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. обаче не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми. Това съпоставено с обсъдената разпоредба на чл. 16 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. означава, че неизпълнението на нормативните или договорни задължения следва да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност на проекта, за възможността за реализиране на целите на мярка 312.

Упражнената в конкретния случай административна компетентност се основава единствено на хипотезата на чл. 46, ал. 1 от същата Наредба, а именно получателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. Наличието на това материалноправно основание за издаването на оспореното решение от фактическа и правна страна е обосновано с допуснати договорни и нормативни нарушения, квалифицирани като такива на т. 4.4, б. „б“ и 4.18 от договора за отпускане на финансова помощ. Констатираното от ДФ „Земеделие“ нарушение на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. се основава на установеното неизпълнение на показателите на одобрения по проекта бизнес-план за финансовите 2016 г. и 2018 г., като въпреки че за финансовата 2017 г. се установява изпълнение, средноаритметичната стойност за трите години е между 20 % и 50 %. Въпреки това е прието, че само защото има неизпълнение е налице нежизнеспособност на предприятието, без да е посочена невъзможността за реализиране на целите на мярка 312.

Съдът счита, че след одобряването на проекта, сключването на Договор за отпускане на финансова помощ от 15.10.2014 г. и извършената след проверка за съответствие с критериите за финансиране оторизация на окончателното плащане на проекта, е недопустимо да бъде извършвана нова /повторна/ проверка и преценка за икономическата жизнеспособност на проекта от гл. точка заложените в бизнес плана финансови показатели. В този смисъл приетото от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ в оспореното решение, че проектът не е икономически жизнеспособен, в нарушение на изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., съдът счита, че не може да бъде релевантно материалноправно основание за упражненото административно правомощие при прилагането на чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Действително от доказателства по делото /вкл. от заключението на експертизата/ по несъмнен начин се установява, че е налице неизпълнение на заложените приходи за посочените финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Но това неизпълнение не може да бъде квалифицирано нито като нарушение на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. /поради приемането на доказана на икономическата жизнеспособност на проекта при неговото одобряване/, още по-малко това нарушение би могло да се субсумира в хипотезата на неизпълнено от получателя на помощта нормативно задължение, поради което съдът счита, че не е налице материалноправно основание за възстановяване на получената финансова помощ по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Неизпълнението на бизнес плана в приходната му част само по себе си не може обоснове и наличието на несъответствие с целите, за които се извършва финансовото подпомагане по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. по чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Неправилно и необосновано решаващият административен орган е приел, че констатираното неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи съставлява неизпълнение на договорни задължения.

Следва да бъде изрично отбелязано, че като нарушени се сочат единствено тези две точки от договора - т. 4.4, б. “б“ и т. 4.18, не и т. 4.12, която всъщност задължава ползвателят да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Изрично в т. 18 е посочено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. От доказателствата по делото, вкл. от резултатите от извършената проверка на място, по несъмнен начин се установява, че инвестицията, за която е отпусната финансовата помощ - изграждане на къща за гости, е изцяло извършена в сроковете, при условията и в съответствие с одобрения проект, в т.ч в съответствие с посочените в бизнес плана стойности на придобитите активи, дати на придобиване и на въвеждане в експлоатация, като извършената инвестиция не е в противоречие и с целите на мярката. Очевидно неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи не се свързва с неизпълнение на задълженията на ползвателя на помощта по т. 4.12 от договора. Всъщност съдът счита, че неизпълнението на бизнес плана от гл. точка на заложените, но неизпълнени показатели в приходната част, би могло да съставлява основание за възстановяване на получената финансова помощ единствено в хипотезата на чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. - когато ползвателят на помощта изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на наредбата.

7. В случая финансирането по сключения между жалбоподателя и ДФ „Земеделие“ договор е за изпълнение на одобрен проект за изграждане на къща гости. Реалната цел на предоставената по проекта финансова помощ не е самото изграждане на къща за гости като обект, а постигането на целите на мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., посочени в чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г.:

1. насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони;

2. насърчаване на предприемачеството в селските райони;

3. насърчаване развитието на интегриран туризъм в селските райони.

От събраните в хода на производството доказателства се установява изпълнението на всички поставени от мярката цели.

Между страните не се спори, че къщата за гости е построена и функционира като такава, като се осигурява настаняването на туристи, което е видно, както от извършената контролна проверка на място, послужила като основание за издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция, така и от изслушаното и прието по делото експертно заключение, в което са обсъдени реализираните от жалбоподателя нощувки. Не се спори и дали е постигната целта за създаване на възможности за заетост и повишаване доходите в селския район, където е изградена къщата за гости.

В случая органът се е позовал и на трите точки на чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., без да конкретизира с кое действие или бездействие бенефициерът не е постигнал една или всички цели на мярката. Липсата на подобна конкретизация представлява процесуално нарушение, от категорията на съществените, с което е засегнато правото на защита на жалбоподателя, тъй като е възпрепятствана възможността му да разбере точно в какво се изразява допуснатото от него нарушение и коя от трите цели на мярката или всички не е изпълнил.

8. Трайно застъпено в практиката на СЕС е схващането, че нарушение на правото на ЕС или на националното право, приложимо към подпомаганите от фондовете операции, представлява „нередност“, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово отражение. Достатъчно е да не може да се изключи възможността, както в конкретния случай, то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, т.е. да съществува възможност за нанасяне на вреда за общия бюджет.

Нередност се установява при наличие на следните елементи: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между нарушението и вредата като последица.

В случая обаче не е изследван въпросът налице ли е вина в поведението на едноличния търговец, физическо лице по смисъла на чл. 56 и следващите от Търговския закон, при неизпълнението на заложените финансови показатели в своя бизнес план.

Съдът на Европейския съюз е приел с решение по дело C-434/12, че за да се докаже наличие на злоупотреба от потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази уредба, не е постигната, и от друга страна е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. В действителност с оглед спецификите на казуса това решение може да не е пряко приложимо, но в същото изрично е посочено и настоящият съдебен състав го възприема, че всеки бенефициер трябва да бъде подложен на отделен и индивидуален анализ, тъй като двата елемента – обективен и субективен, следва да бъдат разгледани по същество и според особеностите на всеки отделен случай, т.е. следва да бъде отчетена комбинацията на двата елемента.

Следва да се има предвид, че към момента на изготвяне на бизнес плана жалбоподателят, физическо лице, е съобразил различни обстоятелства – местоположението, на което ще бъде изграден обектът „къща за гости“, климатичните особености, притока на туристи, икономическото развитие на района, вкл. е взел предвид броя на местата за настаняване на района, съответно – е прогнозирал каква би била посещаемостта на къщата за гости и приходите, които е бил реализирал, предвид тези обстоятелства. Дори и да се приеме, че той е бил длъжен да предвиди промяната на някои от тях – увеличаване или намаляване притока на туристи, вкл. и поради изграждане на други места за настаняване, това е само една прогноза как биха могли да се развият туристическите услуги в района, което по характера си представлява едно бъдещо несигурно събитие. Именно поради това и жалбоподателят е заложил конкретен брой нощувки и цена, които са релевантни към обстановката, която той е наблюдавал в района към изготвянето на своя бизнес план и при одобряването му като част от сключения с ДФ „Земеделие“ договор.

Налице е практика на СЕС /Решение от 1 октомври 2020 г. по дело С-743/18/, в която се приема, че: „системата на субсидии, установена от правната уредба на Съюза, се основава по-конкретно на изпълнението от страна на бенефициера на редица задължения, което му дава право да получи предвидената финансова помощ. Следователно в рамките на процедурите, предвидени в националните системи за управление и контрол, компетентните национални органи са длъжни да се уверят, че съответният бенефициер се ангажира да изпълни тези задължения. За тази цел е позволено на посочените национални органи да изискват от този бенефициер да поеме подобен ангажимент с оглед на осъществяването на неговия проект, преди последният да бъде интегриран в съответната помощ“.

Административният орган не доказва, че се е уверил още при одобряване на проектното предложение за ангажираността на бенефициера да изпълни поетите от последния задължения, като е предоставил безвъзмездна финансова помощ по конкретната мярка и на други субекти, без да отчита особеностите на района, в който ще бъдат изградени местата за настаняване и ще бъдат предоставяни туристически услуги. При издаване на решението за налагане на финансова корекция органът не е съобразил също, че през процесния период 2016 г.-2018 г. броят на местата за настаняване значително се е увеличил, вкл. и по отношение на тези, които са изградени по сключени договори за БФП, което обуславя извод за по-висока конкуренция между тези места, както по отношение на условията, които предлагат, така и по отношение на цената, срещу която се предлагат тези условия. По-високата конкуренция води до понижаване на притока на туристи, като за привличането им се налага понижаване цените на услугите, които се предлагат в съответния туристически обект. Безспорно, с оглед фактите по спора, е налице неспазване на финансовите показатели от бизнес плана, но само по отношение на прогнозните приходи, които е следвало да реализира обектът на жалбоподателя. Неизпълнението на прогнозните приходи, което се сочи от органа, е само за 2016 г. и 2018 г., като неясно защо за съда е възприета средно аритметичната стойност, включваща и 2017 г., която според данните по делото е изпълнила в изискуемия процент прогнозните приходи. Органът не е съобразил доказаното от изготвеното експертно заключение, че не се касае за неизпълнение на заявения с бизнес плана брой нощувки, а за неизпълнение на приходите от цените, на които се предоставят тези нощувки. Не е спорно, че конкуренцията при предлагане и търсене се обуславя от цената, на която получава съответната услуга, т.е. потребителят й се ръководи именно от нея и съпоставя цена-качество, като въз основа на тази съпоставка, преценявайки може ли и с кое да направи компромис, формира своя избор. Обосновано жалбоподателят е понижил цените на нощувки, вкл. и при настаняване на полицаи, като по този начин е осигурил посещаемост на обекта си, макар и на по-ниска цена. Водещата цел в случая е, предвид обстановката в района, да има някаква посещаемост на обекта, която би довела до частично неизпълнение на договора, не и до толкова ниска или никаква посещаемост, която би довела до пълно неизпълнение на договора.

Не без значение е обстоятелството, че през 2017 г. е постигнат процентът изпълнение на прогнозните приходи. Такъв е постигнат и през 2019 г. /първите няколко месеца/, които макар и да не са анализирани от административния орган, попадат в периода на мониторинг и са преди извършването на проверката на място. Органът е следвало да отчете повишаване на посещаемостта на обекта и реализирането на по-високи приходи от това. Органът е следвало да установи фактите и обстоятелствата, от значение за случая, а именно – по какъв начин се е развивал обектът пред 2019 г., 2020 г., 2021 г. и към датата на издаване на оспорения акт – 07.09.2022 г., като анализира същите предвид заложеното в бизнес плана, че развитието на обекта е 10 години, а съгласно приложимата уредба жизнеспособността и устойчивостта на предприятието се доказват за период от 5 години, т.е. считано от 03.12.2015 г., когато в действителност е стартирала дейност къщата за гости, до 03.12.2020 г. При това формалната проверка на част от одобрения проект води до необосновани изводи за неговото неизпълнение, което в случая е в тежест за доказване на административният орган. Прави впечатление, че органът не е анализирал и дали са придобити други приходи за предлагане на допълнителни туристически услуги/атракции, доколкото те също се включват в обхвата на понятието по § 1, т. 1 ДР на Правилата /така вж. Решение по адм. дело № 445/2023 г. на ВАС/.

Разбиването на приходите, сред които и приходите от дейността и други приходи, посочени в таблиците по т. 1 от т. IV. Финансово-икономически статус - приходи и разходи по години е направено, тъй като образците на ДФ „Земеделие“ при кандидатстването го изискват, а също така и за по-лесна счетоводна отчетност, но никъде не е вменено задължение за всяка година да се изпълнява толкова колкото е заложено конкретно за една или две години например, като е възможно в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година да има преизпълнение, като важен е крайният резултат - на десетата година да са постигнати сумарни всички финансови показатели, заложени в бизнес плана, като в случая с оглед дейността на жалбоподателя следва да се отчита динамиката на туристическия поток.

Необяснимо е защо се приемат като релевантни само първите три години, доколкото след отмяната на АУПДВ е образувано друго административно производство, при което е било възможно да се установят действителните жизнеспособност и устойчивост на предприятието към датата на издаване на оспореното решение. Приложение намира разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, в съответствие с която органът е бил длъжен да съобрази развитието на обекта и след 2018 г., т.е. да съобрази фактическата обстановка към датата на издаване са оспореното решение, с което се налага финансовата корекция, а не същият да се позовава единствено на първите три години, при които се твърди неизпълнение на бизнес план, обективирано като резултат от проверка и доклад за нередност.

Съдът е на мнение, че са необходими 3 години от стартирането на един проект, за да се развие той и да придобие популярност след потребителите, и едва тогава да се изследва дали са постигнати целените с него резултати. В случая къщата за гости се ползва по предназначение, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, като няма как на третата година, като първата отчетена финансова година е годината, следваща месеца, в който е пусната за експлоатация къщата за гости, да бъдат направени изводи относно жизнеспособността на предприятието, вкл. и доколкото тя се доказва за период от 5 години.

Спазването на точка 4.18 от договора би могло да се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и относно прогнози, които се влияят от икономическата обстановка в страната /решение по адм. дело № 11790/2021 г. на ВАС/. Дори и най-успешните проекти едва ли биха могли да реализират предвижданията си за финансови резултати, които са били реалистични за предходна година, ако се наблюдава криза в туристическия сектор или се е увеличил броят на местата за настаняване, което неминуемо води до повишаване на конкуренцията. В този смисъл и органът е следвало да съобрази и спецификата на дейността на бенефициера - изграждането и функционирането на къща за гости в селски район, който изисква голям обем от работа, докато започне реално да приема туристи.

От заключението на съдебно-икономическата експертиза е видно, че степента на изпълнение на приходите от бизнес плана в % по години е била променлива, като за 2016 г. тя е 24, 08 %, за 2017 г. е нараснала на 60, 92 %, а за 2018 г. възлиза на 31, 75 %, като вещото лице е посочило, че за първите 5 месеца от 2019 г. вече е достигнала 43, 41 %, без от органа да е изследвано изпълнението до края на периода на мониторинг. Тук е мястото да се отбележи, че от вещото лице е направено допълнително изчисление на заложените в бизнес плана нощувки, като по отношение на първоначалния бизнес план се установява 47, 10 % изпълнение, а при съобразяване на Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010 г. на Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“ се констатира изпълнение от 57, 28 % от заложените в бизнес плана нощувки. Вещото лице е посочило, че за периода 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. са реализирани 2258 брой нощувки на стойност 53467.14 лв. /без ДДС/; за периода 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. – 4894 брой нощувки на стойност 135251.20 лв. /без ДДС/; за периода 01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. – 2610 брой нощувки на стойност 70484.90 лв. /без ДДС/; за периода 01.01.2019 г. – 31.05.2019 г. – 1981 брой нощувки на стойност 53 543.06 лв. Така безспорно се установява, че действителната цел на жалбоподателя не е получаване на неследваща и неправомерна облага и нанасяне вреда на бюджета на ЕСИФ, а развитие на изградения обект, който е функционирал съобразно предназначението си и е генерирал приходи, които са нараствали заедно с развитието на обекта.

В случай не се доказва от административният орган субективният елемент при извършване на процесната нередност, основание за налагане на финансова корекция, доколкото получателят на помощта не е смятал единствено да получи облага, която да е в противоречие с целите на мярка 312. Не е доказан по никакъв начин изискуемият умисъл в поведението и във фактическите и правни действия на конкретния ЕТ, който е жалбоподател в настоящото производство. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че правните изводи на ответника, обективирани в оспорения административен акт за налагане на финансова корекция, не съответстват на действителната фактически обстановка.

Горното бе изложено, съобразявайки Решение по адм. дело № 6763/2023 г. на ВАС и Решение по адм. дело № 6979/2023 г. на ВАС, с което е оставено в сила Решение по адм. дело № 5946/2022 г. по описа на АССГ.

9. Извършването на проверка за жизнеспособност на инвестицията следва да съобрази с основната цел, поставена в бизнес плана, която в случая е създаване на къща за гости. С оглед особеността - туристически услуги, не може да се търси веднага постигане на заложените приходи от основната дейност. Съгласно чл. 46, ал. 2 от Наредбата при вземане на решение за размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта от органа се съобразяват вида, степента и продължителността на неизпълнението. Управляващия орган следва да отчете тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите или задълженията, които не са изпълнени. Противно на вменените му задължения с приложимия подзаконов нормативен акт, управляващият орган не е спазил изискването за продължителност на мониторинговия период и е извел формални изводи за неизпълнение на поетия ангажимент, без да се съобрази дали в действителност е налице подобно неизпълнение с оглед целите на подпомагането. Органът е достигнал до грешен извод за нежизнеспособност на инвестицията и е наложил санкция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ. Така вж. Решение по адм. дело № 829/2019 г. на ВАС.

При така установеното за частично реализирани приходи от дейността и тяхното нарастване през годините, не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен и не води до постигане целите на мярка 312, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, през две от първите три години. Това заявява и вещото лице в съдебно заседание, а именно, че инвестицията е жизнеспособна. Така вж. Решение № 150 от 8.11.2023 г. по административно дело № 204/2022 г. на Административен съд – Видин, оставено в сила с Решение по адм. дело № 181/2024 г. на ВАС.

10. Няма спор, че бенефециерът е имал яснота за дължимото от него поведение за получаване и запазване на получената финансова помощ в подписания договор за финансова помощ, като както в този договор, така и в приложимата наредба, са уредени задълженията му и е установена отговорността му при неизпълнение на тези задължения.

На основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключените договори, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретния договор.

При издаване на оспореното решение са били обнародвани в Държавен вестник, бр. 69/30.08.2019 г., Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г., в сила от 30.08.2019 г., с които обаче се определя само размерът на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения.

В оспореното решение се прилага приложимият процентен показател предл. 2, т. 30 от Правилата, като се определя финансовата корекция в размер на 10 % от стойността от предоставената финансова помощ по договора или 39 116 лева. Цитираната т. 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата, предвижда налагане на санкция, когато ползвателят не изпълнява одобреният проект /не са постигнати нивата на финансови показатели в бизнес плана/, като размерът на подлежащата за възстановяване сума се отнася за случаите, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период. Предвидената санкция в случаите, когато нарушението е установено за две години, е в размер на 10 % от предоставената финансова помощ по договора.

Не е направено разграничението, което вещото лице сочи в експертизата и описано по-горе, че част от предоставената финансова помощ е от ЕЗФРСР, а другата е НБ. Съдът обаче е наясно с приложимостта на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, съгласно която за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, поради което и не би могло да се изведе твърдението, че финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само когато е със средства от ЕФСУ.

По отношение на цитираните по-горе правила няма спор, че е проведен съдебен контрол и същите пораждат действие. Въпреки това настоящият съдебен състав формира становище, че с приемането им се нарушава принципа на предвидимост, тъй като още към момента на сключването на договора за отпускането на безвъзмездната финансова помощ е следвало същите да са налице, така че за кандидата да е ясно какви последици ще настъпят при неизпълнение на договорните или нормативните задължения, по-конкретно при какво нарушение, представляващо нередност, с каква тежест от гледна точка на засегнатите обществени отношения и с каква продължителност /или еднократно/ на осъществяването му се налага финансова корекция и в какъв размер.

Следва да бъде посочено и, че в случая в решението не са изложени мотиви за вида, степента и продължителността на неизпълнението, последиците за дейността като цяло, за възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин, в нарушение на нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Така вж. Решение по адм. дело № 4304/2022 г. на ВАС.

11. За пълнота се отбелязва следното:

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

В конкретния случай оспореното решение е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ поради неизпълнение на одобрени индикатори.

Предвидените в бизнес плана приходни показатели са индикатори за изпълнението на проекта и непостигането им налага частична/цялостна отмяна на предоставената по договора финансова помощ на основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, последователно застъпено в практиката, поради което е излишно да бъдат развивани подробни мотиви в тази насока.

Въпреки това в решението са изложени и мотиви, от които се обуславя извод, че неизпълнението на одобрените индикатори представлява нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти /ЕС/ № 1296/2013, /ЕС/ № 1301/2013, /ЕС/ № 1303/2013, /ЕС/ № 1304/2013, /ЕС/ № 1309/2013, /ЕС/ № 1316/2013, /ЕС/ № 223/2014 и /ЕС/ № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 /Регламент /ЕС/ 2018/1046/, а именно – икономичност, ефикасност, ефективност. Съгласно цитирания чл. 33 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а/ принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б/ принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в/ принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности“.

В оспореното решение тази норма е единствено възпроизведена, но не са изложени съждения каква е обусловеността между неизпълнението на бизнес индикатори и нарушаването на принципите за добро финансово управление. Подобни мотиви не могат да бъде изведени и от преписката по издаването на акта. В тежест на органа е да докаже по какъв начин с поведението си ЕТ е нарушил принципите за добро финансово управление, вкл. и като се позове на доказателствата, удостоверяващи подобно твърдение. Не е посочен кой принцип на Регламент /ЕС/ 2018/1046 се намира за нарушен, в административния акт са цитирани двата принципа - на ефикасност и на ефективност, без конкретизиране на фактите, които административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено – в тази насока практика на ВАС /решения по адм. дело № 11447/2023 г., адм. дело № 1518/2022 г. и др./.

Отделно от това, органът не се е позовал пряко на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. В случая е издадено едно решение за налагане на финансова корекция, въпреки че всъщност се твърди извършване на две отделни нарушения. По този начин се препятства възможността на лицето жалбоподател да разбере за кое негово поведение му е наложена финансова корекция – поради неспазени бизнес индикатори или поради нарушение на принципите за добро финансово управление. Възпрепятства се и преценката на съда дали при издаването на акта е спазен материалният закон, вкл. и доколкото следва да бъде установено действителната фактическа обстановка и подведена ли е тя под приложимата по време, място и лица правна норма. Безспорен факт е, че е наложена една финансова корекция, т.е. не се утежнява положението на жалбоподателя, но въпреки това органът е следвало да разграничи коректно в мотивите си сочените по-горе две самостоятелни предпоставки, дали е приел единствено неспазването на бизнес индикаторите като основание за финансова корекция или нарушаването на принципите за добро финансово управление е последица от това неспазване. Такива мотиви в оспореното решение липсват.

Съдът е на мнение, че макар и да са възприети като осъществени едни и същи факти, то те се квалифицират под различни правни норми – чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗУСЕФСУ, което обстоятелство не е съобразено от органа. Дори и да се приеме, че подобно нарушение не е съществено до степен да обуслови отмяна на акта, то се цени ведно с останалите пороци на последния, която съвкупност води именно до отмяната му.

Обусловя се извод за издаване на оспореното решение в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването „правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях“ - Решение по дело С-308/06, т. 69. Както и че това изискване „се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него“ - Решение по дело Т-115/94, т. 124. С оглед на това, доколкото, макар и да липсва пряко позоваване на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, и предвид разграничаването от законодателя на две различни предпоставки за налагане на финансова корекция, както и, че се касае за осъществени едни и същи факти, но те са възприети едностранчиво от органа, съдът намира, че в случая тези факти не могат да се субсумират под съответната правна квалификация, т.е. не се установява по безпротиворечив начин правното основание, въз основа на което е издадено и оспореното решение.

Един и същ факт не би могъл да бъде субсумиран към фактическия състав на две нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Целта на законодателя не е да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави. Издателят на акта е задължен не само да установи и изложи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и да даде вярна правна квалификация, като обоснове от фактическа и правна страна състав на конкретна нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в разпоредителната част на решението правна квалификация по една нередност във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви сочи на материална незаконосъобразност на акта. Така вж. Решение по адм. дело № 415/2021 г. на ВАС.

В мотивите на решение по адм. дело № 5149/2022 г. на ВАС е посочено следното: „Законовата регламентация за контрол върху разходването на средства по административните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ, включва механизъм за проверка за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и чл. 8 Регламент 1303/2013 - чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ; за нарушаване на изискването за дълготрайност на инвестициите, посочен в чл. 71 от Регламент (ЕС) 1303/2013 - чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, както и за неизпълнение на одобрени по проекта индикатори - чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Наличието на която и да било хипотеза обосновава съответното самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. Безспорно е, че разходването на средства от бюджета на Европейския съюз, неминуемо поражда необходимостта от последващо проследяване на дейностите по експлоатацията на придобитите по проектите активи, по постигане на заложени индикатори и поставени цели. В този смисъл и с цел проверка на законосъобразното разходване на средства от ЕСИФ след приключването на изпълнението по конкретния АДПБФП, законодателят е въвел посочените три хипотези - чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 7 от ЗУСЕСИФ съставляващи основания за определяне и налагане на финансова корекция. Сходството между фактическите състави на посочените основания е, че всеки от тях представлява самостоятелен механизъм за контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ на етап след приключването на изпълнението по конкретния АДПБФП и верифициране на средствата от ЕСИФ по същия. Но отделно от етапа на контрола, фактическият състав на всеки от тези механизми е самостоятелен. Един е при установяването на несъответствие с определените в проектното предложение индикатори, друг е при констатирането на недобро съотношение между използваните ресурси, предприетите действия и постигането на заложените цели, и трети е при липсата на дълготрайност на инвестицията. Смесването им като фактически установявания или изводи в рамките на един административен акт нарушава правото на защита на бенефициера, на когото се определя финансова корекция.“.

На пето място, съдът дължи преценка издаден ли е актът в съответствие с целта на закона.

1. Дори и да се приеме, че за някакъв период от време е било налице неизпълнение на заложените показатели, то това неизпълнение е толкова несъразмерно малко спрямо заложените изисквания, че налагането на процесната финансова корекция се явява в противоречие с принципа, заложен в чл. 6, ал. 1 от АПК за упражняване на правомощията на административните органи по разумен начин и справедливо.

2. Действително, свързаната с оспореното решение промяна в имуществото на адресата на акта, изразяваща се в заплащането на сумата, представляваща наложената финансова корекция, е типична, предвидима и дължима вреда, но следва да се държи сметка за баланса на изпълнението, произтичащ от принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК. Правата и законните интереси на адресата му биха се засегнали в степен, по-голяма от необходимото за целта, преследвана с издаването на акта. Налагането на финансовата корекция не съответства на установеното изпълнение на задълженията по извършване на одобрената инвестиция и води не до изправяне на нарушен баланс в процеса на подпомагане на стопанския субект, а до несъразмерно възлагане на тежест, което се явява в противоречие с целите на ЗПЗП и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. 3. Налице е доказано и несъмнено работещ икономически субект, който е използвал предоставената му финансова помощ за реализиране на заложените по бизнес план цели. Предизвиканото с решението имуществено разместване ще причини тежки вреди за оспорващия заради значителния размер на финансовата корекция. Събирането на вземането както ще затрудни стопанската дейност на жалбоподателя, така и ще го лиши от доходи, а това е вреда, несъизмерима с преследваната цел /чл. 6, ал. 5 АПК/.

4. Видно от сключения договор за отпускане на финансова помощ, само 70 процента от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи представляват безвъзмездна финансова помощ, която Фондът предоставя. При това с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи по сключения договор са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство при спазване на принципите законност и добро финансово управление /чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ/, ще се накърнят съществено правата и законните интереси на жалбоподателя, доколкото същият не само ще загуби финансови средства, но и за реализирането на проекта всъщност се е лишил от собствени такива.

В допълнение: европейският законодател въвежда т.нар. „тест за справедлив баланс“, който съотнася един към друг частния и обществения интерес с цел превес в дадена посока и обезпечаване на извод допустимо и законосъобразно ли е наложена в конкретния случай финансовата корекция. Тестът предполага доказване от страна на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, че съществува обществен интерес с по-голяма значимост от този на жалбоподателя, както и доказване от страна на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“ за накърняване на правната й сфера с по-голям приоритет от обществените нужди. С решение от 08 ноември 2007г., Пето отделение на ЕСПЧ – Масленкови срещу България, се излагат съображения за намесата на държавата, която следва да бъде законосъобразна, в интерес на обществото и трябва да постига справедлив баланс между изискванията на интереса на общността и изискванията за защита на основните права на лицата. Същата следва да е предвидена от закона /ЗПЗП, вкл. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане/ и да е преследвала легитимна цел. За подкрепа на гореизложеното, с Решение от 15 март 2007г., Пета секция на ЕСПЧ – Великови и други срещу България, „съдът подчертава, че поради прякото познаване на своето общество и неговите нужди, в сравнение с международния съдия, националните власти са по принцип в по-добра позиция да оценят какво е „в обществен интерес“. Поради това и националните власти са тези, които правят оценката за съществуването на проблем, пораждащ обществена загриженост, който налага мерки като финансова корекция.

В случая, извършвайки „теста за справедлив баланс“, съдът констатира, че намесата в правната сфера на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С. С.“, е необоснована, тъй като последният е реализирал проекта си „къща за гости“ с цел да развие туризма в този отдалечен район в Република България, привличайки и туристи от двете държави съседи Гърция и Турция, като нереализирането на заложените в бизнес плана прогнозни приходи се дължи на фактори, които не могат да се повлияят от неговата воля и поведение като икономически оператор, действащ в сферата на туристическите услуги.

При това и по аргумент от чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 4 АПК съдът, спазвайки принципа на служебното начало, приема, че конкретният спор следва да бъде разрешен по справедливост, като оспореното решение се отмени, тъй като въпреки наличието на обективните елементи от твърдяната за извършена от жалбоподателя нередност, с налагането на финансовата корекция не би се постигнала целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а постигането й ще доведе до необосновано засягане на правната сфера на жалбоподателя.

Извод: по изложените съображения настоящата съдебна инстанция счита оспореният акт за издаден незаконосъобразно, поради което и същият следва да бъде отменен.

Преписката не следва да бъде изпратена за ново произнасяне от органа по реда на чл. 173, ал. 2 АПК, доколкото производството по издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция не е започнало по инициатива на жалбоподателя, а - служебно.

Разноски:

С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 4126, 93 лева, представляващи платени държавна такса и възнаграждение за вещо лице, както и адвокатско възнаграждение, уговорено и платено по банков път съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие. Съобразявайки правната и фактическа сложност на делото, осъщественото процесуално представителство от двама адвокати и реализираната в пълен обем правна помощ /явяване в съдебно заседание, формулиране на искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, депозирани писмени бележки/, съдът намира за неоснователно направеното по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Разноските следва да бъдат заплатени от юридическото лице, в структурата на което е органът, издал оспорения акт /§ 1, т. 6 ДР във връзка с чл. 11, ал. 1 ЗПЗП/.

Така мотивиран, Административен съд – Хасково