Решение № 140 от 17.5.2024 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 146/2024 г.

Производството е с правно основание чл.258 и сл. ГПК. Образувано е по въззивна жалба на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ – ШУМЕН ООД, представлявано от управителя И П, чрез адв.А. М. срещу решение №72/05.12.2023г., постановено по т.дело №86/2021г. на ШОС, поправено с решение №73/07.12.2023г., с което въззивното дружество „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ООД, ЕИК 837068284, гр.Шумен, е осъдено да заплати на „Ар ти ай файнанс“ГмБХ (с предишно наименование „КМГ холдинг“ГмБХ), регистрирано в Търговския регистър, раздел Б на районен съд Щендал, № HRB 30960, седалище и адрес на управление Хале (Заале), Германия, представлявано от управителя Кристоф Сесеке, сумата от 398 158.70 лв., от които главница в размер на 361 258.08 лв., представляваща сбор от шест месечни вноски, с поредни номера от №43 до №48 вкл., дължими за периода от 10.07.2018г. до 10.12.2018г., част от дължимото възнаграждение в общ размер от 6 069 135.73 лв. по сключения между „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД и консорциум ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, Булстат 176397510, Договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен по договор с гарантиран резултат от 08.01.2013г.; сумата от 28 900.62 лв., неустойка за забава, изчислена за всяка една от посочените шест месечни вноски /върху всяка вноска по 4 816.77 лева/, ведно със законната лихва за забава върху дължимите вноски, считано от датата на завеждане на исковата молба на 09.07.2021г. до датата на окончателното заплащане на задължението. В жалбата се излага, че постановеното от ШОС решение е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и неправилното му тълкуване. Претендира се отмяната му и вместо това отхвърляне на исковете ведно с присъждане на въззивника сторените в производството разноски. В жалбата се излага, че изводите на съда относно съществуване на консорциума, въпреки откриване производство по несъстоятелност по отношение един от съдружниците му – Строителна механизация АД – е неправилно и противоречи на изричната разпоредба на чл.252, ал.1, т.3 ТЗ, съотв. на чл.735 ТЗ. Счита, че неправилното тълкуване на закона е довело до неправилно прилагане, а по същество и до погрешни правни изводи на съда, съотв. до постановяване на неправилно решение. Прави се довод, че с прекратяване на акционерното дружество ex lege поради изричната норма на чл.252 от ТЗ с откриване производство по несъстоятелност спрямо същото, по право следва да се счита прекратен и договорът за консорциум, определящо от своя страна липсата на материалноправна легитимация на ищеца по спора Ар Ти Ай Файнанс Гмбх, Германия. Според въззивника, уредената в чл.252, т.3 ТЗ хипотеза изрично предвижда самостоятелно основание за прекратяване на акционерно дружество по силата на закона с обявяването му в несъстоятелност. /сочат се аналогични разпоредби на чл.154, т.4 и чл.93, т.3 ТЗ и съдебна практика/ При правилно приложение на разпоредбата съдът би достигнал до извод за прекратяването на дружеството по право с обявяване в несъстоятелност, съответно до извод за последвало прекратяване на договора за консорциум, съответно до липса на легитимация на ищеца да търси цялото дължимо възнаграждение по договора. Като е следвал погрешна аргументация съдът е отхвърлил възраженията на ответното дружество ВиК – Шумен ООД за липса на самостоятелно право на ищеца да претендира възнаграждението по договора поради настъпилото прекратяване на консорциума по арг. от чл.363, б.в ЗЗД. Въвежда доводи във връзка с правната природа на консорциума, спрямо който съответно приложение намират правилата за гражданското дружество. Поради това се релевира довод, че с прекратяване на един от съдружниците – ЮЛ, равнозначно на смърт или поставяне под запрещение при ФЛ, договорът за гражданско дружество следва да се счита прекратен от момента на прекратяване на търговското дружество, независимо че последното продължава да съществува като правен субект до заличаването му. Претендира се, че този момент за съдружника настъпва с обявяването му в несъстоятелност, тъй като то спира да извършва търговска дейност занапред и губи легитимацията на органите си. Всички последващи действия са насочени не към осъществяване на стопанската му дейност, а към събиране на вземанията, осребряване на имущество и удовлетворяване на кредиторите. С обявяване в несъстоятелност на търговеца, съдружник в консорциума /страна по договора/, следва да се счита за прекратен и договорът за консорциум, тъй като правосубектността на съдружника в него е ограничена с решението по чл.711 ТЗ до степен, че той не може да участва пълноценно в търговския оборот. Тези последици, според въззивника, са несъвместими с продължаване действието на съдружието и се приравняват на гражданска смърт. В резултат от прекратяване на консорциума по право съгласно чл.363, б.в ЗЗД, водещият съдружник – ищец по спора, няма самостоятелно право да получи цялото дължимо възнаграждение, а може да получи само своя дял от него. Въззивникът счита, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че въпросът за активната солидарност между съдружниците е решен с влязъл в сила акт по т.дело №2499/2019г. на ТК на ВКС, Второ т.о., тъй като към този момент не е било налице прекратяване на договора за консорциум. /практиката е валидна при непрекратен консорциум/ С прекратяването му автоматично е прекратена и активната солидарност между съдружниците като ищецът може да претендира само част, съответна на дела му. Нещо повече, твърди се, че с прекратяване на дружеството –съдружник, е прекратено занапред и упълномощаването на водещия съдружник –ищец по делото. Прави се довод, че съдружниците в гражданското дружество могат да постигнат уговорка за представителство от водещ партньор, който именно извършва всички действия. При липса на договореност за представителството, искът следва да бъде предявен от всички участници в консорциума. /сочи, че не е налице изрично упълномощаване на ищеца от синдика на прекратеното дружество – съдружник, а правомощията на органите му са прекратени с решението по чл.711 ТЗ/ Не са налице основания ищецът да претендира плащане на целия дълг именно поради отпадане на активната солидарност занапред. Съответно не са налице предпоставки за уважаване на цялата заявена от съдружника претенция. Поддържа довод, че не са налице предпоставките за приложение института на активната солидарност. Въззивникът счита, че ищецът е загубил качеството си на водещ съдружник. Поради това, при основателност на иска, съдът ще следва да го уважи до размера на дела на съдружника в консорциума, а не изцяло. В тази връзка се твърди, че ищецът не е провел доказване какъв е размерът на неговия дял от собствеността на консорциума, поради което и искът се явява недоказан и неоснователен. Аналогични съображения са развити и по отношение на акцесорните искове за неустойка и за законната лихва. В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на ВЖ, подаден от АР ТИ АЙ ФАЙНАНС Гмбх, Германия, чрез адв.Е. Д., за неоснователност на жалбата. Претендира потвърждаване на съдебното решение като правилно и законосъобразно ведно с присъждане разноски за въззивна инстанция, за които списък ще бъде представен в открито заседание. Страната счита въведените с жалбата оплаквания и доводи за неоснователни, а решението за правилно и обосновано. Твърди се, че по отношение уговорената в договора за рехабилитация активна солидарност на двете дружества Строителна механизация АД /в н./ и Ар Ти Ай Файнанс Гмбх, Германия, за вземанията за дължимата цена по договора, е налице, както правилно е приел съдът, сила на пресъдено нещо с решението по т.дело №2499/2019г. на ВКС, с което окончателно е решен спорът по т.дело №67/2017г. на ШОС за друга част от процесното вземане за възнаграждението по договора. Сочи, че в този смисъл е без значение съществуването на консорциума към датата на постановяване на решението. В договора за рехабилитация е предвидена активна солидарност спрямо задължението на ВиК -Шумен ООД към консорциума и съдоговорителят ВиК –Шумен ООД не може да се позовава нито на права, нито на задължения между съдружниците, произтичащи от вътрешни отношения в консорциума. Твърди се, че задълженията са регламентирани в договора за рехабилитация, който именно предвижда активна солидарност на съдружниците за вземането за цената. Въззиваемата страна счита за правилен извода на съда, че консорциумът не се прекратява с обявяване в несъстоятелност на съдружника Строителна механизация АД именно поради липсата на еднозначност между прекратяване и заличаване на дружество. Твърди се, че Строителна механизация АД продължава да съществува до заличаването му като единствено правните действия от името и за сметка на същото се извършват от назначения синдик. Счита, че липсват предпоставки за прилагане по аналогия разпоредбата на чл.363, б.в от ЗЗД. Сочи, че разпоредбата от ЗЗД намира съответно приложение, при отчитане особеностите и последиците при гражданското дружество съгласно чл.276 ТЗ. На следващо място счита, че разпоредбата на чл.363 ЗЗД би намерила евентуално приложение при липса на друга уговорка в отношенията на съдружниците, а в случая договорът за консорциум от 11.09.12г. предвижда, че ще бъде в сила докато не бъдат решени всички въпроси, свързани с изпълнението му. /позовава се на чл.8.4/ Сочи, че наличието на уговорена активна солидарност в полза на две ЮЛ, действащи чрез учреден помежду им неправосубектен консорциум, не се влияе от евентуалното прекратяване на консорциума, в който участват. Съгласно договора за рехабилитация е налице една престация – дължима при активна солидарност, части от която падежират през различно време. Твърди се изпълнение на договора и активно вземане за цената по същия. Въззиваемата страна счита, че правилно съдът е зачел правоустановяващото и преклудиращо действие на силата на пресъдено нещо на решението на ВКС, цит. по-горе, по отношение на приетата в същото активна солидарност на съдружниците в консорциума. /т.2 от ТР №3/2016г. на ОСГТК на ВКС/ Твърди, че ирелевантно за спора е дали консорциумът продължава да съществува и към настоящия момент предвид клаузата и на т.10 от договора за рехабилитация и предвид липсата на правосубектност на същия, т.е. при извод, че правата и задълженията по договора възникват направо за съдружниците в същия. Прекратяването му би довело до различни отношения между самите съдружници, но не и по отношение на трето лице, каквото се явява ВиК – Шумен. Поддържа се, че активна солидарност следва и при тълкуване клаузите на договора, където няма разграничаване на видовете дейности, дължими от отделните съдружници, съотв. дължимо за тях отделно възнаграждение. /цит. съдебна практика на ВКС т.дело №1738/2021г./ Във връзка с изтъкнатите съображения страната счита, че длъжникът по договора се домогва да черпи права от собственото си противоправно поведение, тъй като ако бе платил навреме съгласно договора, не би се стигнало до обсъждане на поставените въпроси, свързани с несъстоятелността на един от съдружниците. Отделно от изложеното, страната твърди, че Строителна механизация АД не е прекратено с обявяване на дружеството в несъстоятелност и то продължава да съществува до заличаването му в ТР, поради което изводимите от това обстоятелство доводи на ответното дружество по отношение съществуването на консорциума и легитимацията на ищеца, са неоснователни. Страната твърди, че съобразно постигнато съгласие между съдружниците при учредяване на консорциума, е предвидено действието му докато не бъдат уредени всички въпроси, свързани с изпълнението на поетата стопанска цел, вкл. заплащане на извършената работа по договора. Счита, че този извод следва пряко от изрично предвиденото в т.8.4 от договора за консорциума, вкл. при обявяване в несъстоятелност на някой от участниците в неперсонифицираното ДЗЗД. В срока не е постъпил отговор от третото лице –помагач на ищеца Строителна механизация АД. В съдебно заседание пред въззивния съд всяка от страните, чрез процесуалния си представител, поддържа позицията си по спора, съответно за въззивника адв.Н.Г. поддържа въззивната жалба на изложените основания, а адв.Д. становището си за нейната неоснователност. Третото лице не се явява и не изразява становище по жалбата. При преценка редовността на жалбата съдът констатира, че същата е подадена в преклузивния срок, спрямо подлежащ на обжалване акт, от процесуално легитимираната страна, чрез редовно упълномощения процесуален представител по делото. Страните не твърдят допуснати от първата инстанция процесуални нарушения; не са налице и основания за служебно събиране на доказателства по приложението на императивна правна норма. Изготвеният по въззивното дело доклад не е оспорен от страните и същите не са релевирали в открито заседание други възражения и доводи. За да се произнесе по спора настоящата инстанция установи, че производството е било образуван по искова молба на Ар ти ай файнанс ГмБХ (с предишно наименование „КМГ холдинг“ГмБХ), регистрирано в ТР, раздел Б на районен съд Щендал под №HRB 30960, с адрес на управление: Ан дер Бренаер Щрасе 1, 06794 Глебицш, Хале (Заале), Германия, представлявано от управителя Кристоф Сесеке, чрез процесуалния си представител адв.Е. Д. срещу Водоснабдяване и канализация – Шумен ООД, ЕИК 837068284, гр.Шумен, представлявано от управител И П, с която се претендира част от договорено между страните възнаграждение по договор за обществена поръчка, ведно с договорна неустойка за забавено плащане както и законната лихва върху главниците/погасителни вноски/, считано от предявяване на иска до окончателното изплащане на задължението. В исковата молба се твърди, че на 11.09.2012г. между ищеца Ар ти ай файнанс ГмБХ /с предишно фирмено наименование „Секисуи СПР Европа“ГмБХ -до април 2016г., а след това КМГ Холдинг Гмбх -до януари 2019г./ и „Строителна механизация“АД е учреден консорциум – ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“. На 08.01.2013г. между консорциума и ответника, на основание чл.41 от ЗОбП /отм./, е сключен Договор за изпълнение рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен. С този договор ответникът е възложил, а консорциумът е приел да изпълни срещу възнаграждение монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводи и канализационни тръби от водоснабдителната система на гр.Шумен. Изпълнението на договора е разделено на два етапа. През първия от тях се извършва предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация водопроводи; разработване на проекти; осигуряване на финансиране и изпълнение на набелязани рехабилитационни мероприятия. През втория етап се извършва мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, за да се установи дали е постигнат гарантираният резултат и се извършва плащане на договореното възнаграждение в размер общо на 6 069 135.73 лв., съобразно погасителен план, на равни месечни вноски. Твърди се, че Консорциумът е изпълнил всички дейности от първи етап и те са приети от ответника с подписването на констативен акт от 31.03.2014г. С приключването му и провеждане на мониторинга за изпълнение е следвало да започне изплащането на уговореното възнаграждение, което е следвало да се извърши на 84 равни месечни вноски, всяка в размер на 60 209.68 лв.. Със Споразумение от 31.03.2014г. страните се съгласили заплащането да се отложи и започне през месец януари 2015г., вместо от от април 2014г. Твърди се, че първите 12 месечни вноски, дължими през 2015г. не са били заплатени и за тях е бил предявен иск, предмет на т.д.№67/2017г. по описа на ШОС, решението по което се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на правопораждащите вземането на ищеца факти. В исковата молба ищецът твърди още, че ответното дружество се е задължило да заплати възнаграждение за извършената работа общо на консорциума /поради липса на самостоятелна правосубектност/, в който смисъл счита, че кредитор на вземането са и двамата съдружници в обединението при условията на активна солидарност. Поради това счита, че всеки един от съдружниците, вкл. ищецът, може да претендира плащането по договора изцяло. Ищецът твърди, че предмет на настоящата претенция са шестте месечни вноски, дължими за периода юли 2018г. - декември 2018г. вкл., съотв. от №43 до №48 вкл., по погасителния план, приложение №4 към договора /за всеки календарен месец/, в общ размер на претенцията 361 258.08 лева. Твърди се пълно изпълнение на договора с гарантиран резултат от страна на консорциума. Ищецът претендира освен дължимата част от договореното възнаграждение и неустойка за забавено изпълнение съгласно чл.38 от договора, която е изчислена в максималния й размер от 8% върху всяка от дължимите вноски, т.е. по 4 816.77 лева за вноска, или общо 28 900.62 лева. Претендират се и законните лихви от предявяване на иска до окончателното изплащане на задължението. В срока за отговор ответното дружество Водоснабдяване и канализация –Шумен ООД оспорва изцяло претенцията. Счита, че предявените искове са недопустими, а в случай, че съдът приеме тяхната допустимост, оспорва същите по основание и размер. Твърди, че не е налице активна процесуална легитимация на ищеца по иска, тъй като консорциумът е бил прекратен поради непостигане на целта му към датата на откриване на процедурата по договаряне без обявление, на основание на която е сключен процесния договор съгласно чл.41 ЗОбП/отм./; че липсва активна солидарност на кредиторите, участващи в консорциума, тъй като не е налице такава договорка за общо плащане на участниците в ДЗЗД. Твърди напротив, че страните по договора за обществена поръчка са договорили плащане в полза на Строителна механизация АД, а не на ДЗЗД СМ Секисуи Европа. Твърди, че договорите от 08.10.2012г. и 08.01.2013г., сключени между консорциума и ответното дружество са нищожни, поради: 1) заобикаляне на закона и накърняване на добрите нрави на основание чл.26, ал.1, пр.2 и 3-то от ЗЗД вр. чл.45 от ЗОбП /отм./; 2) противоречие с императивни норми на закона – чл.26, ал.1, пр.1 от ЗЗД вр. чл.54, чл.41, ал.2 от ЗОбП /отм./. Отделно, ответникът прави възражение за неизпълнение задълженията на изпълнителя, тъй като не е постигнат гарантирания с договора резултат. Предвид неоснователността на главния иск, ответникът оспорва акцесорните претенции за неустойка и за мораторна лихва. В допълнителна искова молба ищецът заявява, че поддържа изцяло исковата си претенция и оспорва възраженията на ответника. В отговор ответникът поддържа становище за недопустимост, евентуално неоснователност на исковете. В допълнение сочи, че са налице нови обстоятелства, които водят до отпадане материалноправната легитимация на ищеца по предявената претенция. Като основание сочи, че един от участниците в консорциума ДЗЗД – Строителна механизация АД е бил обявен в несъстоятелност като са прекратени правомощията на органите му и е лишен от правото да управлява и да се разпорежда с имущество от масата. Твърди, че с решението от 07.11.2022г. по т.дело №1255/2021г. на ОС -Стара Загора, този съдружник в ДЗЗД е прекратен ex lege, на основание чл.252, ал.1, т.3 ТЗ. Твърди, че с обявяване на Строителна механизация АД в несъстоятелност, поради прилагане по аналогия разпоредбите относно гражданското дружество, съгласно чл.363, б.в от ЗЗД, консорциумът следва да се счита прекратен по право с прекратяване на един от съдружниците в него. Излагат се съображенията, посочени и във сезиращата въззивна жалба. Прекратяването на консорциума се изтъква като довод за липсата на материална легитимация на ищеца да претендира повече от своя дял в собствеността на гражданското дружество. Като допълнителен довод за това се изтъкват и прекратените представителни правомощия на ищеца спрямо консорциума и загубване правото му на водещ съдружник. /упълномощаването е загубило своето действие занапред/ Поддържат се всички останали възражения и доводи срещу основателността на исковете, с подробна аргументация на възраженията за нищожност на договора за обществена поръчка и договора за рехабилитация ведно със споразуменията към тях. Поддържа се и възражението срещу постигане резултата по договора. Третото лице Строителна механизация АД, редовно призовано, не изпраща процесуален представител и не излага становище по предявените искове. С протоколно определение от 07.11.2023г. производството по делото е било прекратено по отношение на претендираните с исковата молба законни лихви за забава върху шестте месечни вноски, в размер на общо 73 171.45 лева, изчислени като разлика между пълната стойност на натрупаните мораторни лихви от падежа на всяка вноска и претендираната договорна неустойка за забавено изпълнение, на основание чл.232 ГПК, поради оттегляне на иска. Въз основа твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства, ценени в съвкупност, доводите на страните и приложимите правни норми, съдът съобразно параметрите на въззивното производство, намира за установено следното от фактическа и правна страна: Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността, а по допустимостта в обжалваната част; по отношение правилността на решението съдът е обвързан от оплакванията в жалбата. Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. Решението на ШОС се обжалва изцяло. Съдът е сезиран с иск за реално изпълнение на задължението на възложителя за заплащане на възнаграждение по договор за обществена поръчка с характер на изработка, сключен съгл. чл.41 от ЗОбП /отм./, с предмет рехабилитация на водопроводи от водопроводната система на гр.Шумен, сключен на 08.01.2013г. Предявената претенция обхваща част от уговореното платимо на вноски възнаграждение, а именно дължимото за периода юли 2018г. до декември 2018г. вкл., посочени като вноски с поредни номера от №43 до №48 вкл. по погасителен план – приложение №4 към договора от 08.01.2013г. /на л.39/ Заедно с това се претендират уговорените мораторни неустойки върху всяка от вноските съгласно чл.38 от договора както и законни лихви върху всяка от вноските от предявяване на иска до изплащане на задължението. С въззивната жалба ответното дружество не поддържа възраженията си относно действителността на договора за изработка, сключен при условията и предпоставките на ЗОП както и относно неговото изпълнение в договорената степен, съотв. постигане на уговорения гарантиран резултат. Основните доводи в жалбата срещу правилността на постановеното решение се извличат от въведеното с допълнителния отговор на ответника нововъзникнало /или новоузнато/обстоятелство относно обявената несъстоятелност на участник в консорциума – страна по договора, Строителна механизация АД /трето лице помагач в настоящото производство/ и прекратяване на търговската му дейност с решение №139/07.12.2021г. и решение №300/07.11.2022г., постановени по т.дело №1255/2021г. на ОС – Стара Загора. С оглед на така очертания с жалбата предмет на спора, съдът намира, че останалите релевантни обстоятелства не са спорни, а именно: наличието на сключен договор от 11.09.2012г. за консорциум във формата на гражданско дружество съгл.чл.357 ЗЗД и качеството на ищеца на съдружник в него; сключване на договор за изработка от 08.01.2013г. между консорциума, чрез водещ към този момент съдружник Строителна механизация АД /лидер на ДЗЗД/ и ВиК - Шумен ООД; изпълнението на договора и приемането на работата с констативен акт от 31.03.2014г. Не е налице спор относно правосубектността на ищеца и идентичността му с дружеството – страна по договора за учредяване на консорциума Секисуи Европа ГМбх. /наименованието на последното е променяно трикратно/ Настоящият състав намира също, че относно правопораждащите материално право факти е налице сила на пресъдено нещо въз основа на постановеното и стабилизирано решение по т.дело №67/2017г. на ОС –Шумен ведно с потвърждаващите го решения к.т.дело №2499/2019г. на ВКС, ТК, Второ т.о., с което е потвърдено решение по в.т.дело №166/2019г. на ВнАС, за осъждане на ВиК -Шумен ООД да заплати на КМГ Холдинг ГМбх /идентичен с ищеца, предишно наименование/ сума, представляваща част от дължимо плащане по същия договор за рехабилитация на водопроводната система на гр.Шумен от 08.01.2013г., вкл. погасителни вноски на това вземане до края на декември 2015г., съгласно погасителния план -приложение №4 към договора. Стабилизираният съдебен акт за друга част от дължимото възнаграждение по договора се ползва със задължителна сила относно разрешените с него обуславящи въпроси относно действителността и съществуването на правоотношението – основание на иска, изпълнението на договора, вкл. легитимацията на ищеца в условията на кредиторова активна солидарност, даваща право на всеки от участниците в консорциума /ДЗЗД/ да претендира от възложителя дължимото възнаграждение изцяло. Формираната СПН на решението по частичния иск относно основанието преклудира правоизключващи и правоунищожаващи възражения на ответника срещу правопораждащите правно релевантни факти, относими към възникването и съществуването на материалното правоотношение, от което произтича спорното право. Правопогасяващите възражения на ответника за останалата част от вземането не се преклудират както и правоотлагащите възражения по отношение на останалата част от вземането, защото е възможно да се твърдят факти, които отлагат изискуемостта. Всички останали възражения на ответника срещу основанието на претенцията и нейната правна квалификация, е недопустимо да бъдат разглеждани в настоящия процес, който касае друга част от вземането за възнаграждението по договора. Съгласно т.2 от ТР №3/2017г. на ОСГТК на ВКС, р ешението по уважен частичен иск за парично вземане се ползва със сила на пресъдено нещо относно правопораждащите факти на спорното субективно материално право при предявен в друг исков процес иск за защита на вземане за разликата до пълния размер на паричното вземане, произтичащо от същото право. В този смисъл е и постановена практика на ВКС, която настоящият състав изцяло споделя. /в решение №131/21.03.2014г. по т.дело №1121/2011г. на Първо т.о. на ВКС/. Поради действието на обуславящото решение по т.дело №67/2017г. на ОС- Шумен, правоизключващите възражения на ответника по валидността на договора и постигане на неговия гарантиран резултат, се явяват преклудирани и не следва да бъдат обсъждани. Същите не се и поддържат с въззивната жалба, съответно не са предмет на въззивното производство. Сезиращата въззивна жалба на ВиК –Шумен е насочена срещу основателността на иска, в частност срещу легитимацията на ищеца да получи цялото дължимо по договора възнаграждение, съотв.предявената по този иск част от него. Тезата си въззивникът обосновава с доводи за прекратяване на участник в консорциума - Строителна механизация АД с обявяването му в несъстоятелност и прекратяване търговската му дейност, съотв. изводимо от това загубване материалната легитимация на ищеца да претендира повече от частта си в собствеността на неперсонифицираното ДЗЗД, страна по договора по ЗОП. Според въззивника, вследствие прекратяването на консорциума, водещият съдружник /ищец/ не разполага със самостоятелно право да получи цялото дължимо по възнаграждението от името на консорциума. Настоящият състав намира за несъстоятелни и неоснователни поддържаните от въззивника оплаквания по легитимацията на ищеца. Намира за допустимо обсъждането им, доколкото са релевирани като нововъзникнали/новоузнати обстоятелства, извън производството по преюдициалното т.дело №67/2017г. на ШОС. На първо място, консорциумът представлява обединение на търговски дружества във формата на избрано от тях търговско дружество или гражданско дружество съгласно чл.276 ТЗ. Когато търговците се обединяват като консорциум, спрямо обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД, доколкото съдружниците не са избрали друга форма на сдружаване. В случая, договорът за учредяване на консорциум СМ Секисуи Европа /л.37 и сл./, сключен на 11.09.2012г. между две правосубектни дружества /ЮЛ/ - Строителна механизация АД и чуждестранното регистрирано в Германия дружество Секисуи СПР Европа Гмбх /чието наименование е променяно трикратно във времето, понастоящем Ар Ти Ай Файнанс Гмбх/, предвижда учредяването му като дружество по ЗЗД съгласно изрично препращане към тази нормативна уредба. Същото като страна по договора за обществена поръчка от 2013г., развиващо дейност и към настоящия момент непрекратено. След извършена към приключване на устните състезания пред въззивния съд справка в Търговски регистър относно правния статут на съдружника в изпълнителя по договора ДЗЗД - Строителна механизация АД, не е установено заличаването му с постановяване решение по чл.735 ТЗ и последното продължава съществуването си в правния мир, съответно на съдружник в консорциума - изпълнител по възложената обществена поръчка. Постановеното решение по чл.711 от ТЗ спрямо Строителна механизация АД от 07.11.2022г., не включва в съдържанието си прекратяване на дружеството и има различни специфични за производството по несъстоятелност последици, които не се отразяват на неговата правосубектност. Разпоредбата на чл.252, ал.1, т.3 от ТЗ визира основание за прекратяване на АД, но не води до преустановяване съществуването му с откриване производство по несъстоятелност. Заличаването на дружеството в несъстоятелност е възможна проекция на производството по несъстоятелност, но на този етап не е налице, а и не представлява факт, който съдът следва да зачете в настоящото производство съгласно чл.235, ал.3 от ГПК. Както решението по чл.632 ТЗ /с което е прекратена търговската дейност на Строителна механизация АД/, така и това по чл.711 ТЗ, не водят до прекратяването на дружеството, съотв. до заличаването му като субект. В производството по несъстоятелност е възможно дори решението по чл.735 ТЗ да не доведе до заличаване на търговеца с арг. от чл.735, ал.3 ТЗ. При всички случаи, нормите от част IV на ТЗ /Несъстоятелност/ са специални спрямо останалите от ТЗ и следва да бъдат прилагани съобразно целта на производството по несъстоятелност. Без да обсъжда в детайли правните последици на обявената несъстоятелност на съдружника в консорциума, съдът намира, че това обстоятелство не се отразява върху процесуалната и материалноправна легитимация на ищеца по иска. Единствената промяна в настоящия процес е свързана с представителството на дружеството в несъстоятелност, участващо в настоящия спор като трето лице –помагач, правомощията на чиито органи са прекратени като същото извършва дейност и се представлява от синдика съобразно целта и фазата на производството по несъстоятелност, в рамките на правомощията на органа по чл.658 ТЗ. Тъй като не е налице заличаване на съдружника обявен в несъстоятелност, не е налице и прекратяването му като правен субект, съотв. не е налице хипотезата на чл.363, б.в ЗЗД, която да води до прекратяване на консорциума. Освен това, с оглед спецификата на правните субекти по ЗЗД и ТЗ както и уредбата на гражданското дружество, по арг. от чл.276 ТЗ и чл.363, т.в от ЗЗД, обявената несъстоятелност на съдружник ЮЛ не може да се приравни на гражданска смърт на физическо лице с последици загубване на правосубектност на консорциума. Следователно, постановеното решение по чл.711 ТЗ няма последиците, визирани от чл.363 ЗЗД спрямо ДЗЗД и последното не се счита прекратено по право. Дори в бъдеще да се стигне до заличаване на несъстоятелния съдружник в ДЗЗД, това обстоятелство съдът намира, че отново не би се отразило на легитимацията на ищеца по иска. Поради това дори хипотетичното обсъждане на аналогията с чл.363 ЗЗД, е безпредметно и ирелевантно. Легитимацията на ищеца следва пряко и от стабилитета на постановения съдебен акт по т.дело №67/2017г. на ШОС. Отношенията между участниците вътре в консорциума не са част от предмета на спора и са непротивопоставими на длъжника по договора. Не са установени от ответника други основания за прекратяване на гражданското дружество нито съгласно приложими норми на ЗЗД /вж.чл.363 ЗЗД/, нито съобразно клаузите от договора за учредяване на консорциума. Нещо повече, съгласно т.8.4 от учредителния му акт /л.37/, съдружниците в него са предвидили, че ако срещу някой от членовете е открито производство по несъстоятелност или прекрати съществуването си, или не е в състояние да изпълни договорните си задължения, консорциумът чрез другите си членове поема задължение да завърши работите по договора./л.38/ Именно такава е спорната хипотеза, независимо от обстоятелството, че към момента не е налице прекратяване на Строителна механизация АД /в н./, а единствено обявяването му в несъстоятелност и прекратяване на търговската му дейност. Тези обстоятелства не променят факта, че към сключване на процесния договор и неговото изпълнение /т.е. много преди решение по несъстоятелността от 07.12.2021г./ неперсонифицираното ДЗЗД е извършило дейността по договора чрез двамата си съдружници, независимо от начина на разпределяне на задълженията помежду им. Легитимацията на ищеца да претендира плащането по договора следва пряко от уговорка в учредителния акт на консорциума, дори без позоваване на установената активна солидарност на кредиторите по договора за изработка. Тя се обхваща и от субективните предели на СПН на цитираното по-горе решение по т.дело №67/2017г. на ОС-Шумен, постановено по отношение на същия ищец в качеството му на един от съдружниците в консорциума – изпълнител по договора /с тогавашно наименование КМГ Холдинг ГМбх/. Независимо от изложеното, съдът споделя изводите на съда по предходно разгледания спор, че правото на ищеца да получи дължимо по договора плащане в пълен размер следва пряко от самия договор за изработка, в който като изпълнител е посочен консорциумът. /л.39/ Съгласно ползващото се със задължителна сила решение по к.т.дело №2499/2019г. на Второ т.о. на ВКС /л.459 и сл./, поради липсата на правосубектност на изпълнителя по договора, учреден като ДЗЗД СМ Секисуи Европа, всеки от съдружниците в него разполага с легитимация да претендира изпълнение като в случая активната солидарност на съдружниците е уговорена и следва пряко от уговорките в договора за възлагане на обществена поръчка. Съгласно същите, ответникът ВиК –Шумен ООД се е задължил общо по отношение на гражданското дружество /консорциум/, а не по отношение на някое от дружествата, формиращи персоналния му състав. Така също, в клаузата на чл.10 от договора се предвижда, че възложителят заплаща възнаграждение на изпълнителя ДЗЗД, а тъй като последното не притежава правосубектност, то плащането се дължи на всеки от съдружниците му – ЮЛ, в пълен размер. Настоящият състав възприема изцяло мотивите съда, обективирани в цитираните по-горе решения по повод спора за друга част от възнаграждението по същия договор. При активна солидарност, длъжникът може да избере кредитора, комуто да престира, независимо от стойността на дела му вътре в консорциума, стига да е установено качеството му на кредитор. Доказателство за това са и извършените от ответника частични плащания по договора по сметка на ДЗЗД както и надлежното осчетоводяване на задълженията по договора съгласно неоспорената счетоводна експертиза. Съгласно трайната практика на ВКС, вкл. цит. решение 50171/09.01.2023г. по т.дело №1738/2021г. на Второ т.о., ВКС, сдружаването на юридически лица в граждански дружества е форма на обединение за постигане на определена стопанска цел. Гражданското дружество не представлява правен субект. Поради това, че е обединение, при него правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на съдружието. Когато е сключен договор за изработка, с възложител и изпълнители - участници в гражданско дружество, страна по договора, изпълнител са отделните правни субекти, тези, които са страни по договора за гражданско дружество. При изпълнение на задълженията по договор за изработка, когато не са разграничени отделните работи и дължимото възнаграждение, всички права и задължения са общи на съдружниците в гражданското дружество. Само във вътрешните отношения между тях, те са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството. Съгласно цит. решение на ВКС, активна солидарност може да възникне само, ако е уговорена, в съответствие с договорната свобода. Установяване на активна солидарност изисква установяване от съдържанието на договора, действително поетите задължения. Когато се установи, че възложителят се задължава спрямо изпълнителя, като изпълнението е поето от всички посочени страни – участници в гражданското дружество (без разграничаване на отделни дейности да се изпълняват от всеки съдружник), поетото задължение от възложителя да заплати възнаграждение за изпълнението на работата общо, на всички изпълнители, означава уговорена активна солидарност. Дори при осъществено представителство от един от съдружниците в качеството му на управител на гражданското дружество или от пълномощник /или лидер/, всички съдружници са страна по договора. Упълномощаването на един от съдружниците не изключва активната солидарност, защото не изключва качеството кредитор на всеки от съдружниците. Когато договорът е сключен от името на съдружниците, дори представлявани от водещия съдружник или упълномощено лице, отново е налице активна солидарност, произтичаща от уговореното между страните, че участниците в гражданското дружество, общо са поели задължение за изпълнение на задълженията, липсва разграничение на задълженията им, съответно имат право да получат уговореното възнаграждение общо. При уговорена активна солидарност, изпълнението на парично задължение към един от кредиторите, освобождава от отговорност длъжника, спрямо всички кредитори. Следователно, при наличие на договор за изработка с изпълнител – участници в ДЗЗД и уговорена активна солидарност, длъжникът може да изпълни парично задължение на един от кредиторите, който може да бъде и водещия съдружник в ДЗЗД, и упълномощен от тях представител, но може да плати и на който и да е от останалите кредитори. Изпълнението спрямо един от кредиторите погасява задължението, когато е направено точно. Длъжникът – който не е страна в правоотношението по учредяване и съществуване на гражданско дружество, не е длъжен да изпълни, съобразявайки вътрешните отношения между кредиторите. Съобразно изложеното, въведените възражения от ответника по материалната легитимация на ищеца за цялата предявена част от възнаграждението /процесните шест вноски по погасителен план/, са изцяло неоснователни. Освен изложеното по-горе, съдът зачита обстоятелството, че в случая възложената работа по етап 1 и етап 2а - мониторинг, е била завършена и приета от възложителя много преди промяната в правния статут на един от съдружниците в ДЗЗД. Към момента изискуемо е вземането за договореното възнаграждение, право на което да предяви има всеки от съдружниците в неперсонифицираното дружество. Поради извършване на работата, при липса на основателни правоотлагащи и правопогасяващи възражения, в полза на ищеца се дължи заплащане на възнаграждението за извършената и приета работа съгласно чл.266 вр.чл.79 ЗЗД. Видно от заключението на съдебно- счетоводна експертиза, приобщена пред първоинстанционния съд, неоспорена от страните, „ВиК Шумен“ООД е водил редовно счетоводство, в което са осчетоводени всички процесни фактури, описани в исковата молба; същите са включени в дневника на покупките за периодите, за които се отнасят и в Справките- декларации по ЗДДС за съответните периоди. По тези фактури е ползван и данъчен кредит, което недвусмислено потвърждава дължимостта на сумите. Ответникът не е ангажирал доказателства за заплащане на вноски от №43 до №48 вкл. по погасителния план, поради което искът се явява доказан и основателен. Обусловената от липсата на плащане забава влече отговорността на ответника и за договорена в чл.38 от договора за рехабилитация, мораторна неустойка. Съобразно приетата неоспорена счетоводна експертиза, обусловеният иск с правно основание чл.92 ЗЗД е основателен в предявения размер. Основателен е и акцесорния иск за законните лихви върху вноските от предявяване на иска до окончателното изплащане на задължението съгласно чл.86 ЗЗД. По отношение на тези искове ответникът е поддържал идентични възражения и доводи като по главния иск, поради което съдът не намира основание да излага отделни мотиви, а препраща към изложените по- горе както и формираните от първата инстанция съгласно чл.272 ГПК. Поради съвпадане на правните изводи по спора, решението на първата инстанция следва да бъде потвърдено изцяло. По разноските: И двете страни претендират разноски за производството, но с оглед изхода от спора, на основание чл.78, ал.1 ГПК, такива се следват единствено на въззиваемата страна Ар Ти Ай Файнанс ГМбх. Съгласно представен списък на разноските по чл.80 ГПК, страната претендира адв.възнаграждение в размер на 20 256.36 лева, за който представя издадена фактура от адвокатското дружество и извлечение от банкова сметка на същото за преведени 10 356.91 евро, с левова равностойност посочената във фактурата. Не е представен договор за правна помощ с конкретна уговорка относно размера и начина на плащане на адв.хонорар. Представената фактура, издадена от адвокатското дружество, чийто съдружник е процесуалният представител на страната, обективира в съдържанието си размер на възнаграждението, за което липсват доказателства дали представлява договорено по конкретния спор, независимо от посоченото във фактурата основание –за възнаграждение за процесуално представителство по в.т.дело №146/2024г. на АС-Варна. Съдържанието на представеното извлечение от банкова сметка на Адв. дружество позволява същото да бъде съотнесено към плащане по фактурата, доколкото последната е посочена като номер в основанието за превода като съвпада с посочената във фактурата левова равностойност. Съгласно т.1 от ТД №6/2012г. на ОСГТК на ВКС само, когато е доказано извършването на разноски в производството, те могат да бъдат присъдени по правилата на чл.78 ГПК. Поради неоснователност на жалбата, искането на въззиваемата страна за разноски се явява основателно. Въпреки липсата на договор за правна помощ /вкл. пред първата инстанция/, съвкупното тълкуване на пълномощното по делото, ведно с издадената фактура и потвърждение за извършено банково плащане в полза на адвокатското дружество, позволяват да се приеме, че по конкретното дело страната е извършила удостоверения разход за заплащане на адв.възнаграждение за оказана й правна помощ и услуги. С оглед на изложеното съдът следва да разгледа възражението на насрещната страна за прекомерност на възнаграждението съгласно чл.78, ал.5 ГПК. Въведеният с разпоредбата на чл.78, ал.5 ГПК минимален праг на разноските за адвокатско възнаграждение, което съдът бе длъжен да спазва, следва да се счита за ограничение на конкуренцията с оглед на целта му по смисъла на чл. 101, пар. 1 ДФЕС. С оглед на даденото тълкуване в решението на СЕС от 25.01.2024г. по дело №С-438/22, което се ползва със задължителна за съда сила съгласно чл.633 ГПК, съдът не е обвързан от размерите на адвокатските възнаграждения, посочени в Наредба №1/2004г. при определяне отговорността за разноски като следва при възражение от насрещната страна, съобразно материалния интерес по спора, да прецени допълнително фактическата и правна сложност както и от друга страна обемът на извършените действия, проведените с участие на пълномощника заседания и с оглед на тези критерии да определи справедливо и съответно/обосновано/ адвокатско възнаграждение, което насрещната страна да понесе като отговорност за разноски съгласно съдържанието на чл.36 ЗАдв. Съобразно изложеното, при произнасяне по чл.78, ал.5 ГПК, съдът не е обвързан от посочените в НМРАВ минимални размери на адвокатското възнаграждение. В случая, претендираният от страната размер на 20 256.36 лева както минималните размери по чл.7, ал.2, т.5 от НМРАВ /19 090 лева/, така и претендираното и присъдено пред първата инстанция. Преценката за правна и фактическа сложност следва да бъдат извършени независимо от естеството на спора, при съобразяване че е налице пресъдено нещо по отношение правопораждащите спорното право факти с преюдициално решение както че предметът на въззивното производство е значително по- ограничен в сравнение с първоинстанционния. Страната не е въвеждала и не е отговаряла на нови доводи и възражения, различни от вече обсъжданите по делото; не са правени нови искания и упражнена защита срещу такива. Най- после, съдът, макар косвено, съобразява и размера на претендираното пред първата инстанция възнаграждение в размер на 10 497 лева както и претендираното от насрещната страна ВиК-Шумен ООД, за тази инстанция, което е в размер на 12 960 лева. Следователно, възражението на насрещната страна за прекомерност е основателно. Съдът намира, че следва да намали същото в размер на половината от минимума по НМРАВ, или до сумата от 9 500 лева, на основание чл.78, ал.5 ГПК. Воден от изложеното, съдът